OGH 4Ob252/00p

Spruch:

1. Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass die Entscheidung des Erstgerichts in Ansehung des Erstbeklagten wiederhergestellt wird.

2. Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts in Ansehung des Zweitbeklagten wiederhergestellt wird.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit 106.684,40 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 12.922,40 S USt und 29.150 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Er hat die Beklagten in mehreren Causen vertreten.

Die Erstbeklagte verfügt über Gewerbeberechtigungen als Immobilienmakler und Immobilienverwalter; der Zweitbeklagte ist Prokurist der Erstbeklagten und Börsesensal.

Am 10. 12. 1990 schlossen die Erstbeklagte und die S***** GmbH (idF: S***** GmbH) einen Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft. Das Gesellschaftsverhältnis sollte am 1. 1. 1990 beginnen und auf unbestimmte Zeit laufen; für die Zeit bis 2. 1. 1998 verzichteten beide Vertragspartner auf Kündigung.

Unternehmensgegenstand der S***** GmbH war die Entwicklung, Registrierung, Produktion und der Verkauf von veterinärmedizinischen Produkten sowie der Handel mit veterinärmedizinischen Erzeugnissen aller Art. Die Erstbeklagte verpflichtete sich, eine Kapitaleinlage von 2,400.000 S und ein Gesellschafterdarlehen von 4,000.000 S zur Verfügung zu stellen und im Jahr 1991 eine Gesamteinlage von weiteren 9,000.000 S aufzubringen. Die Erstbeklagte sollte berechtigt sein, ihre Gesellschaftseinlage ganz oder in Teilen auf Dritte zu übertragen. Die Fälligkeit des Gesellschafterdarlehens wurde für den Teilbetrag von je 1,000.000 S mit jeweils dem 30. 6. der Jahre 1994, 1995, 1996 und 1997 vereinbart.

Am 22. 11. 1991 fragte der Zweitbeklagte den Kläger im Zuge einer Besprechung, ob er daran interessiert wäre, sich an einer für einen privaten Personenkreis bestimmten Abschreibungsgesellschaft zu beteiligen. Der Zweitbeklagte bot dem Kläger Informationsmaterial an.

Am 12. 12. 1991 schrieb er dem Kläger wie folgt:

"Weil ich Sie seit Tagen nicht erreichen kann, habe ich mir erlaubt, Ihnen die Beteiligungserklärung für S***** II vorzubereiten und bitte Sie, im Hinblick auf das nahende Jahresende entweder das um Ihre Finanzamtsdaten und Bankverbindung ergänzte Zeichnungsanbot in dreifacher Ausfertigung zurückzusenden oder aber mich umgehend verständigen zu lassen, wenn Sie keine Beteiligungsabsicht haben."

Diesem Schreiben war ein Beteiligungsangebot angeschlossen, das auszugsweise wie folgt lautete:

"1. Das Unternehmen

S***** GmbH ist ein junges Unternehmen, das sich auf Produkte für Tiergesundheit konzentriert. Dafür besteht ein interessanter Markt, der von den großen etablierten Pharmafirmen nicht oder lediglich am Rande mitbetreut wird.

Das führende Produkt der S***** GmbH ist S*****tox, das die Therapie des lebensbedrohlichen Endotoxinschocks bei Pferden, Hunden und Katzen revolutioniert. Mit der für dieses Arzneimittel entwickelten Produktionstechnologie werden noch andere Hämoderivate produziert und auf den Markt gebracht werden. Diese Palette von Arzneimitteln lässt Rohgewinnspannen bis zu 80 % erwarten.

Ein zweites Standbein bildet die Gruppe von Arzneimitteln, die von Fremdfirmen entwickelt wurden und für die S***** als Vertriebsfirma auftritt. Es handelt sich dabei um Produkte mit attraktiven Gewinnspannen und nur sehr geringem Risiko bei der Vermarktung. Sie sind marktreif entwickelt und Erfahrungen über die Akzeptanz auf den jeweiligen Heimatmärkten liegen vor.

Durch die ab 1992 wirksame Fusion mit der Dr. L***** GmbH kommt die gewinnbringende Sparte des Handels mit Futtermitteln hinzu, so dass insgesamt ein attraktives Geschäftsergebnis zu erwarten ist.

...

3. Die Produkte

S*****tox

Dieses Produkt basiert auf dem von Prof. G***** entwickelten Anti-Endotoxin, einer revolutionären Therapie, die es erstmals ermöglicht, den septischen Schock klinisch in den Griff zu bekommen.

...

Das Produkt ist in Österreich registriert und wird im März 1992 auf den Markt kommen. Die Markteinführung in Frankreich, England, Deutschland, Italien, Australien, den USA und Neuseeland ist in den Jahren 1992 und 1993 vorgesehen.

S*****vac

Bei S*****vac handelt es sich um einen Impfstoff, der, aufbauend auf der S*****tox-Technologie, Rinder und Schweine vor der gefürchteten E.coli Enteritis schützt...

Das Anwendungsgebiet für S*****vac ist unvergleichlich größer als für S*****tox...

S*****vac wird Ende 1991 zur Registrierung eingereicht werden und Mitte 1993 in Österreich auf den Markt kommen. Die Vermarktung soll über dieselben Vertriebswege wie bei S*****tox erfolgen.

...

4. Ergebnisvorschau

Die angenommenen Umsätze beruhen nicht auf Schätzungen, sondern sind durch die abgeschlossenen Mindestabnahmeverträge mit den europäischen Vertriebspartnern garantiert. Deshalb darf angenommen werden, dass die tatsächlich zu erwartenden Umsätze beträchtlich höher anzusetzen sein werden.

Das erste Land, in dem S*****tox auf den Markt kommen wird, ist Österreich. Die Markteinführung wird im März 1992 erfolgen. Mitte 1992 werden England und Frankreich folgen. Anfang 1993 wird S*****tox in Deutschland auf den Markt kommen, in Italien im Herbst 1993.

Es werden daher folgende S*****tox-Umsätze errechnet (in Millionen Schilling):

1991 1992 1993 1994 1995

0 3,2 10,7 15,5 20,3

Zusätzlich ist aufgrund der bisherigen Verhandlungen mit den USA noch zu erwarten, dass 1992 eine Vorauszahlung und ab 1994 Lizenzgebühren an S***** bezahlt werden.

Gesamtumsatzvorschau für die S***** GmbH (in Millionen Schilling):

Jahr 1991 1992 1993 1994 1995

Produktion 0,0 3,2 14,3 25,6 35,8

Handel-, - 0,0 14,9 27,9 38,1

Futtermittel 2,5 3,0 3,6 4,1 4,7

Gesamt 2,5 7,2* 32,8 60,0# 81,4+

* inkl 1,000.000 Vorauszahlungen

# inkl 2,400.000 Lizenzgebühren

+ inkl 3,300.000 Lizenzgebühren

...

6. Rechtliche und steuerliche Grundlagen der Beteiligung

Die Beteiligung erfolgt über eine Einlage als Stiller Gesellschafter, und zwar mit Beteiligung an der Substanz und am Firmenwert des Unternehmens (atypische Stille Gesellschaft). Zugleich gewährt jeder Stille Gesellschafter dem Unternehmer ein Gesellschafterdarlehen in der doppelten Höhe seiner Einlage.

Das Unternehmen wird in den Jahren 1991 und 1992 Verluste ausweisen, die aus der Errichtung der Produktionsanlagen und der Vorbereitung der Markteinführung für das Produkt S*****tox herrühren, die den Stillen Gesellschaftern als mit anderen Einkünften ausgleichsfähige Verlustanteile zugewiesen werden. Die Erträge aus dieser Produktion werden bewirken, dass ab 1993 von Jahr zu Jahr rasch ansteigende Unternehmensgewinne erwirtschaftet werden.

Die Darlehenstilgung erfolgt in den Jahren 1994 bis 1998; ab 1998 ist auch eine Abschichtung der Gesellschaftereinlage möglich.

Die Beteiligung erfolgt auf unbestimmte Zeit und ist auf die Erzielung eines steuerlichen Gesamtgewinns im Laufe von sieben Jahren ausgerichtet."

Auf dem letzten Blatt des Beteiligungsangebots wurde unter der Überschrift "Die Wirtschaftlichkeit der Beteiligung für den Stillen Gesellschafter" die Entwicklung einer Stillen Einlage von 50.000 und eines Darlehens von 150.000 S unter Berücksichtigung der Ergebniszuweisung, der Steuerbelastung und des Zahlungsstroms im Zeitraum 1991 bis 1999 dargestellt. Dabei wurde von einer Verlustzuweisung von rund 130 % für 1991 ausgegangen und eine Rendite (nach Steuern) von rund 16,5 % errechnet.

Nach Erhalt des Beteiligungsangebots wurde der Kläger vom Zweitbeklagten angerufen. Der Zweitbeklagte erklärte, dass das Angebot "besser als die üblichen Angebote der Banken" sei; steuerlich werde die Gesellschaft von Dr. Peter W***** vertreten. Der Kläger entschloss sich, das Angebot anzunehmen und die Tranche II/1991 zu zeichnen. Davor hatte er den Treuhandvertrag mit der Erstbeklagten und den Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft erhalten.

Der Kläger unterfertigte am 19. 12. 1991 das an die Erstbeklagte gerichtete und auf den Treuhand- und Gesellschaftsvertrag Bezug nehmende Zeichnungsangebot. Darin erklärte er, eine Gesellschaftereinlage von 350.000 S und ein unverzinsliches Gesellschafterdarlehen von 700.000 S zu übernehmen. In der Folge zahlte er 1,081.500 S; in diesem Betrag waren 3 % Agio enthalten. Die Tranche II/1991 wurde außer vom Kläger auch vom Zweitbeklagten (Einlage 1,000.000 S, Darlehen 2,000.000 S), von Rechtsanwalt Dr. Christoph L***** (Einlage 200.000 S, Darlehen 400.000 S) und von Rechtsanwalt Dr. Fritz L***** (Einlage 100.000 S, Darlehen 200.000 S) gezeichnet.

Sämtliche Informationen, über die der Kläger bei Zeichnung der Tranche II/1991 verfügte, hatte er dem Beteiligungsangebot entnommen. Vom Zweitbeklagten hatte er, mit Ausnahme des Hinweises, dass das Angebot besser als das von Banken sei, keine Informationen und insbesondere keine Hinweise auf allfällige Risiken enthalten.

Dem Zweitbeklagten war bereits 1991 bekannt, dass die Zulassung von S*****tox in England und Frankreich für 1992 nicht mit Sicherheit zu erwarten war. Tatsächlich wurde S*****tox in England und Frankreich 1992 nicht zugelassen; im Dezember 1992 wurde mit der Zulassung für das Jahr 1993 gerechnet. Ursprünglich war angenommen worden, dass die Zulassung in der gesamten EU nach der Zulassung in Österreich und Deutschland nur mehr Formsache sein werde; nunmehr stellte sich heraus, dass der Kapitalbedarf wegen des Produktionsstandards in den in Aussicht genommenen Märkten höher sein werde als angenommen worden war. Die Gewinn- und Verlustrechnung der S***** GmbH wies für 1992 Umsatzerlöse von 292.168 S und einen Bilanzverlust von 42,468.848,73 S aus.

Am 17. 12. 1992 rief der Zweitbeklagte den Kläger an und teilte ihm mit, dass noch ein Betrag von rund 1,000.000 S zur Zeichnung frei sei, es würde "alles genau wie im Vorjahr" sein und "alles im Plan laufen". "Schwachstellen im Kostenstellenbereich" seien im Laufe des abgelaufenen Jahres beseitigt worden. In der Folge erhielt der Kläger nochmals das Beteiligungsangebot zugesandt. Er nahm an, dass demnach tatsächlich alles wie geplant laufe.

Im Telefongespräch vom 17. 12. 1992 hatte der Zweitbeklagte eine Verlustzuweisung von 200 % angekündigt. Einen Versuch des Klägers, ihn zu einer Herabsetzung des Agios zu bewegen, hatte er mit dem Hinweis abgewehrt, dass es genug andere Interessenten gebe. Weitere Gespräche über die Tranche IIa/1992 wurden nicht geführt. Dass der Zweitbeklagte den Kläger über die Verzögerungen bei der Zulassung und Markeinführung in England und Frankreich informiert und ein ausführliches, vom Kläger aber abgelehntes Gespräch angeboten hätte, konnte nicht festgestellt werden.

Der Kläger zeichnete die Tranche IIa/1992 und überwies am 29. 12. 1992 insgesamt 1,545.000 S (500.000 S Gesellschaftereinlage, 1,000.000 S unverzinsliches Gesellschafterdarlehen und 45.000 S Agio). Außer dem Kläger haben auch der Zweitbeklagte (Einlage 660.000 S, Darlehen 1,320.000 S) und die Rechtsanwälte Dr. Christoph L***** (Einlage 140.00 S, Darlehen 280.000 S), Dr. Rudolf F***** (Einlage 200.000 S, Darlehen 400.000 S), Dr. Horst Friedrich K***** (Einlage 140.000 S, Darlehen 280.000 S) und Dr. Michael G***** (Einlage 140.000 S, Darlehen 280.000 S) Beteiligungen gezeichnet.

Zur Markteinführung von S*****tox in England kam es auch 1993 nicht, weil das Vertriebsunternehmen mit einem anderen Unternehmen fusioniert wurde. 1994 wurde neue Verhandlungen aufgenommen. In Frankreich ist S*****tox nach wie vor nicht zugelassen. Wären dem Kläger die Verzögerungen bei der Zulassung von S*****tox in England und Frankreich bekannt gewesen, hätte er die Tranche IIa/1992 nicht gezeichnet.

Durch die Verzögerungen stieg der Kapitalbedarf. 1993 wurde mit S*****tox ein Umsatz von 570.882,53 S erzielt; laut Beteiligungsangebot war mit 10,700.000 S gerechnet worden. Die S***** GmbH war nicht in der Lage, den Betrieb aufrechtzuerhalten; ihre Organe hatte die Kosten der Einführungsphase unterschätzt.

Am 17. 5. 1993 schloss die S***** GmbH mit der I***** AG einen Verschmelzungsvertrag; aufnehmende Gesellschaft war die I***** AG. Dem Aufsichtsrat der nunmehrigen S***** AG ***** gehörten die Rechtsanwälte Dr. Christoph L***** und Dr. Horst Friedrich K***** sowie der Zweitbeklagte an. Die I***** AG hatte am 19. 12. 1990 gegenüber der Erstbeklagten eine Patronatserklärung abgegeben, in der sie sich verpflichtet hatte, bei einer Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses mit der S***** GmbH "gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, so insbesondere auch aufgrund einer allfälligen Insolvenz des Geschäftsherrn, auf erste schriftliche Anforderung innerhalb von vier Wochen einen allfälligen Ausfall des Ihrer Gesellschaft gebührenden Abfindungsguthabens abzüglich 5/7 allfälliger Gewinnauszahlungen und aushaftender Gesellschafterdarlehen auf ein uns bekanntgegebenes Konto zu überweisen".

Die Bilanz der S***** AG per 31. 12. 1993 wies einen Verlust von 18,677.263,40 S und ein negatives Eigenkapital aus. Im Bestätigungsvermerk wies der beeidete Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Dr. Peter W***** darauf hin, "dass der Fortbestand der Gesellschaft von der Zuführung weiterer Eigenmittel und von erfolgreicher Vermarktung des P*****-Krebsmittel-Projekts abhängig ist, ein Risiko, das ich derzeit nicht beurteilen kann".

Die Markteinführung von P***** war für 1994 geplant gewesen; sie scheiterte jedoch, weil die dafür notwendigen Mittel nicht aufgebracht werden konnten. In den ersten fünf Monaten des Jahres 1994 erreichte die S***** AG einen Umsatz von rund 1,000.000 S. In dieser Situation musste die S***** AG entweder die Lizenzrechte an S*****tox veräußern oder Kapital aufbringen. Der Verkauf der Lizenzrechte wurde in einer Hauptversammlung diskutiert. Die Bedenken des Zweitbeklagten, für einen Verkauf die Zustimmung der Treugeber zu benötigen, wurden ausgeräumt. Auch er stimmte daher im Namen der Erstbeklagten dem Verkauf zu. Der Erwerber der Lizenzrechte übernahm sämtliche Bankverbindlichkeiten der S***** AG.

Ein Antrag, über das Vermögen der S***** AG das Konkursverfahren zu eröffnen, wurde am 11. 1. 1996 mangels Vermögens abgewiesen. Dem Kläger war weder der Abschluss des Verschmelzungsvertrags noch der Verkauf der Lizenzrechte mitgeteilt worden. Wäre er informiert worden, so hätte er versucht, den Verkauf zu verhindern und ein "Arrangement" über seine Beteiligung herbeizuführen. Ob und in welcher Höhe es möglich gewesen wäre, von ihm gestellte Ansprüche 1994 zu befriedigen, konnte nicht festgestellt werden.

Nach mehreren Urgenzen erhielt der Kläger am 12. 7. 1995 einen inhaltsleeren Bericht des Zweitbeklagten, dem der Gesellschaftsvertrag und eine Aufstellung der stillen Beteiligungen angeschlossen waren. Der Zweitbeklagte begründete die Verzögerung damit, dass er selbst bei der S***** AG habe urgieren müssen. Erst am 4. 9. 1995 erhielt der Kläger Teile des Jahresabschlusses der S***** AG zum 31. 12. 1993.

Mit Schreiben vom 19. 12. 1996 erklärte der Zweitbeklagte einen Verjährungsverzicht, den der Kläger am 20. 12. 1996 annahm. Nach mehrmaliger Aufforderung, das Treugut herauszugeben, trat die Erstbeklagte die ihr als stille Gesellschafterin zustehenden Rechte dem Kläger ab. Die Höhe des dem Kläger entstehenden Ausfalls ist zur Zeit nicht feststellbar, weil nach einem Schreiben der Erstbeklagten vom 12. 1. 1996 Erträge aus dem Lizenzvertrag zu erwarten sein sollen, die den Ausfall der stillen Gesellschafter verminderten.

Der Kläger begehrt 250.000 S und die Feststellung, dass ihm die Beklagten zur ungeteilten Hand für alle Schäden aus seiner treuhändigen Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an der S***** GmbH im Rahmen der Tranche IIa/1992 - auch II/1992 genannt - (Einzahlung von 1,545.000 S am 29. 12. 1992 einschließlich unverzinsliches Gesellschafterdarlehen in zweifacher Höhe der Gesellschaftereinlage) haften. Der Kläger habe die S***** GmbH in einem abgabenrechtlichen Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts vertreten. Den Beklagten seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der S***** GmbH Ende 1992 bekannt gewesen. Sie hätten dem Kläger die Beteiligung nicht empfehlen dürfen, ohne ihn entsprechend aufzuklären. Der Kläger sei auch über die folgenden Entwicklungen nicht informiert worden. Die Beklagten hafteten dem Kläger wegen falscher und unvollständiger Angaben im "Prospekt", die Erstbeklagte hafte auch wegen Verletzung ihrer Pflichten als Treuhänderin; beide hafteten, weil sie den Verkauf von S*****tox nicht verhindert und den Kläger nicht von wichtigen Vorkommnissen verständigt hätten. Der Zweitbeklagte sei Initiator und Gestalter der Aktion gewesen; er hafte darüber hinaus als Aufsichtsratsmitglied. Ein Viertel des vom Kläger gewährten Darlehens - 250.000 S - sei am 30. 6. 1996 fällig gewesen; der Kläger hätte diesen Betrag zu 7 % per anno veranlagen können. Der Kläger hätte die Beteiligung nicht gezeichnet, wären die Beklagten ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei vor Vertragsabschluss umfassend informiert worden. Der Zweitbeklagte habe ihn ausdrücklich darauf hingewiesen, dass S*****tox das Hauptprodukt der S***** GmbH sei und dass die Gefahr des Scheiterns bestehe, sollte S*****tox kein kommerzieller Erfolg sein. Er habe den Kläger auch darüber aufgeklärt, dass die Entwicklung, Zulassung und Markteinführung mit enormen Kosten verbunden sei, so dass der Erfolg keineswegs sicher sei. Der Zweitbeklagte kenne den Kläger als "erfahrenen Wirtschaftsanwalt", für den Fakten zählten. Als der Zweitbeklagte den Kläger auf die Tranche IIa/1992 aufmerksam gemacht habe, habe der Kläger erklärt, keine zusätzlichen Informationen zu benötigen; er wisse, worum es gehe. Die Beklagten hätten bei Vertragsabschluss über keine neuen und relevanten Informationen über die S***** GmbH verfügt; sie hätten nicht mehr gewusst, als sie dem Kläger mitgeteilt hätten. In Punkt 8 des Treuhandvertrags sei eine Haftung des Treuhänders für einen bestimmten kaufmännischen oder steuerlichen Erfolg der S***** GmbH ausdrücklich ausgeschlossen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Wer eine Treuhandverpflichtung eingehe, der hafte, wenn er entgegen seiner Treuhandverpflichtung die wirtschaftliche Lage der Abschreibungsgesellschaft nicht oder nicht entsprechend überprüft habe. Die Beklagten hätten dem Kläger das Beteiligungsangebot auch vor Zeichnung der Tranche IIa/1992 übermittelt, obwohl es die wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht mehr richtig wiedergegeben habe. Damit hafteten die Beklagten wegen Verletzung von Aufklärungspflichten. Es sei nicht mehr zu prüfen, ob die Erstbeklagte dem Kläger auch aus der Verletzung ihrer Pflichten als Treuhänderin hafte. Der Zweitbeklagte habe seine Pflichten als Aufsichtsrat nicht verletzt, weil keine Kompetenz des Aufsichtsrats bestehe, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren gegen den Zweitbeklagten mit Teilurteil ab; die Entscheidung über das gegen die Erstbeklagte gerichtete Begehren hob es auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der "Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs an den Obersten Gerichtshof) zulässig und die ordentliche Revision gegen das Teilurteil nicht zulässig sei. Eine Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten könne dem Zweitbeklagten nicht persönlich, sondern nur als Organ der Erstbeklagten, "sozusagen als Gehilfe", angerechnet werden. Dass der Zweitbeklagte wissentlich einen falschen Rat erteilt hätte, lasse sich aus den Feststellungen nicht ableiten. Der Zweitbeklagte habe davon ausgehen können, dass der Kläger als Rechtsvertreter der S***** GmbH in mehreren Verfahren und als "renommierter Steuerfachmann und Wirtschaftsjurist falsche Ratschläge leicht erkennen und empört ablehnen würde". Der Kläger habe auch wissen müssen, dass der Zweitbeklagte nur als Vertreter der Erstbeklagten tätig geworden sei. Wegen Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten könne der Zweitbeklagte daher nicht in Anspruch genommen werden. Der Einwand des "massiven Eigeninteresses" des Zweitbeklagten werde dadurch widerlegt, dass dieser selbst eine nicht unerhebliche Summe gezeichnet habe.

Was die Haftung der Erstbeklagten angehe, so habe das Erstgericht übersehen, dass der Kläger die S***** GmbH und auch die Beklagten in den Jahren 1991 bis 1993 regelmäßig vertreten habe und mit der abgabenrechtlichen Problematik der Beteiligung der Erstbeklagten als atypisch stille Gesellschafterin an der S***** GmbH vertraut gewesen sei. Das Erstgericht hätte mit den Parteien erörtern müssen, ob der Kläger aufgrund seiner anwaltlichen Tätigkeit Kenntnis von der wirtschaftlichen Gebarung seiner Mandantin hatte oder hätte haben können und inwieweit aufgrund seiner anwaltlichen Tätigkeit diese Informationen für ihn erforderlich gewesen seien. Es sei zu überlegen, ob ein Mandant nicht in gewissen Fällen annehmen dürfe, dass sich sein Vertreter die notwendigen Informationen über ihn beschaffen werde. Maßgebend sei daher, ob der Kläger diese Kenntnisse aufgrund seiner anwaltlichen Tätigkeit für die S***** GmbH und für die Beklagten hätte erlangen können. Ebenso wie die Warnpflicht des Unternehmers gegenüber einem sachkundigen Besteller herabgesetzt sei, könnte auch die Aufklärungspflicht der Erstbeklagten gegenüber dem Kläger aufgrund dessen anwaltlicher Tätigkeit gemindert sein. Das Erstgericht werde mit den Parteien zu erörtern haben, in welchen Causen der Kläger im Zusammenhang mit der Beteiligung der Erstbeklagten an der S***** GmbH tätig gewesen sei, welche Informationen ihm aufgrund seiner Tätigkeit zugekommen seien und welche für seine anwaltliche Tätigkeit notwendigen Informationen er sich hätte verschaffen können. Nicht festgestellt sei, ob der Kläger den Beklagten mitgeteilt habe, dass der Zeitpunkt der Marktzulassung in England und Frankreich für ihn wesentlich sei. Eine allgemeine Rechtspflicht, den Geschäftspartner über alle Umstände aufzuklären, die auf seine Entscheidung Einfluss haben könnten, bestehe nicht. Es sei daher wesentlich, ob der Kläger den Beklagten seine Motive offengelegt habe. Erst nach Ergänzung der Feststellungen könne beurteilt werden, ob die Erstbeklagte ihre vorvertraglichen Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt habe und ob es sich der Kläger als Mitverschulden anrechnen müsse, dass er es unterlassen habe, sich die für ihn als anwaltlicher Vertreter leicht erhältlichen Informationen zu verschaffen.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen das Teilurteil gerichtete außerordentliche Revision des Klägers und sein gegen den Aufhebungsbeschluss gerichteter Rekurs sind zulässig, weil das Berufungsgericht wesentliche Rechtsgrundsätze verkannt hat; beide Rechtsmittel sind auch berechtigt.

Der Kläger macht geltend, dass es in erster Linie um die Haftung der Beklagten für falsche Angaben und nicht um die Verletzung von Aufklärungspflichten gehe. Falsch, weil durch die mittlerweiligen Entwicklungen widerlegt, seien im Dezember 1992 sowohl die optimistischen Prognosen in dem ihm erneut übersandten Beteiligungangebot als auch die Zusicherung des Zweitbeklagten gewesen, es laufe alles nach Plan. Die falschen Angaben begründeten die Haftung der Erstbeklagten, ohne dass es darauf ankomme, ob diese ihre Aufklärungspflicht verletzt habe. Die Beklagten hätten nicht behauptet, dass der Kläger über die wirtschaftliche Gebarung der S***** GmbH als deren Vertreter in einem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof informiert gewesen sei. Das Berufungsgericht habe diesen Umstand unzulässiger Weise von Amts wegen aufgegriffen. Der Zweitbeklagte hafte trotz seines Tätigwerdens als Erfüllungsgehilfe persönlich, weil er schuldhaft falsche Angaben gemacht habe. Die angefochtene Entscheidung sei aktenwidrig, soweit sie die wissentliche Erteilung eines falschen Rats durch den Zweitbeklagten verneine. Der Zweitbeklagte sei aber nicht nur als Erfüllungsgehilfe der Erstbeklagten tätig geworden; er habe auch ein massives Eigeninteresse gehabt und sei Gestalter des Modells gewesen.

1. Zum Rekurs

Die Erstbeklagte hat - vertreten durch den Zweitbeklagten als ihren Erfüllungsgehilfen - dem Kläger den Erwerb der stillen Beteiligung an der S***** GmbH angeboten, die Beteiligung vermittelt und sie in der Folge für den Kläger treuhändig gehalten. Sie ist dem Kläger gegenüber damit beim Erwerb der Beteiligung als Anlagevermittler tätig geworden.

Der Kläger nimmt die Haftung der Erstbeklagten für tatsachenwidrige Angaben in Anspruch, die sie durch den Zweitbeklagten als ihren Erfüllungsgehilfen dem Kläger gegenüber im Zusammenhang mit der Vermittlung der Beteiligung an der S***** GmbH gemacht hat. Das Gesetz enthält keine besonderen Vorschriften für die Haftung des Anlagevermittlers für Auskünfte, die dieser dem Anlageinteressenten erteilt. Seine Haftung bestimmt sich daher nach § 1300 ABGB. Danach ist ein Sachverständiger auch dann verantwortlich, wenn er gegen Belohnung in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft aus Versehen einen nachteiligen Rat erteilt hat; außer diesem Fall haftet ein Ratgeber nur für den Schaden, welchen er wissentlich durch Erteilung des Rates dem anderen verursacht hat. Aus den Worten "gegen Belohnung" wird geschlossen, dass fahrlässige Erteilung einer unrichtigen Auskunft oder eines unrichtigen Rats nur zum Schadenersatz verpflichtet, wenn sie innerhalb eines Verpflichtungsverhältnisses erfolgt (SZ 28/57; SZ 54/41 ua).

Das Verpflichtungsverhältnis kann in einem auf Auskunft und Beratung gerichteten Vertrag, in Nebenpflichten aus sonstigen Schuldverhältnissen, in einer ständigen Geschäftsbeziehung oder in vorvertraglichen Schuldverhältnissen bestehen. Die schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Auskunfts- und Beratungspflicht verpflichtet zum Schadenersatz, wenn sie für den eingetretenen Schaden kausal war. Den Geschädigten kann ein Mitverschulden treffen, wenn ihm aufgrund hervorragender Kenntnisse auf dem jeweils betroffenen Gebiet die Unrichtigkeit der Auskunft oder des Rats hätte auffallen müssen oder wenn er sich nach Erkennbarkeit des Schadens nicht richtig verhalten hat (Welser, Rechtsgrundlagen des Anlegerschutzes, ecolex 1995, 79).

Zwischen dem Anlageinteressenten und dem Vermittler kann ein Vertrag zustandekommen, der den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über jene tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Anlageinteressenten von besonderer Bedeutung sind. Ein solcher Vertrag kommt zustande, soweit der Anlageinteressent dem Anlagevermittler klarmacht, er wolle - bezogen auf eine bestimmte Anlageentscheidung - die einschlägigen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen und dieser die gewünschte Tätigkeit auch entfaltet. Der Oberste Gerichtshof hat die Anwendung dieser der Rechtsprechung des BGH (NJW 1990, 506; WM 1993, 1238) entnommenen Grundsätze auch für den österreichischen Rechtsbereich bejaht (KRES 9/63 = ÖBA 1998/696 = RdW 1997, 718; ecolex 2000/282). Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewandt, so ist die Haftung der Erstbeklagten für den Schaden des Klägers schon aufgrund des festgestellten Sachverhalts zu bejahen:

Die Erstbeklagte hat - durch den Zweitbeklagten als ihren Erfüllungsgehilfen - dem Kläger die stille Beteiligung angeboten und ihm, der Interesse gezeigt hatte, das Beteiligungsangebot mit näheren Informationen über die Beteiligung übermittelt. Damit ist zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten ein Vertrag zustandegekommen, der die Erstbeklagte zu richtiger und vollständiger Information über die von ihr vermittelte Beteiligung verpflichtet hat.

Dieser Verpflichtung ist die Erstbeklagte nicht nachgekommen:

Sie hat durch die neuerliche Übermittlung des schon im vorangegangenen Jahr übersandten Beteiligungsangebots im Dezember 1992 den Anschein erweckt, dass dessen Inhalt nach wie vor zutreffe, und sie hat durch die ihr zurechenbare Erklärung des Zweitbeklagten, dass alles nach Plan laufe, diesen Anschein noch ausdrücklich bestätigt. In Wahrheit war aber die Entwicklung keineswegs wie geplant verlaufen. Der Zeitplan für die Zulassungen in England und Frankreich hatte sich als zu optimistisch herausgestellt, der Umsatz war daher weit hinter den Erwartungen zurückgeblieben und der Finanzierungsbedarf demnach weit höher als ursprünglich angenommen. Die Erstbeklagte hat für die falsche Information einzustehen; sie hat damit ihre Auskunftspflicht verletzt und sich vertragswidrig verhalten.

Nach dem festgestellten Sachverhalt haben ihre tatsachenwidrigen Erklärungen den Kläger dazu veranlasst, die Beteiligung zu zeichnen. Wäre er wahrheitsgemäß informiert worden, so hätte er davon abgesehen. Das rechtswidrige Verhalten der Erstbeklagten war daher für den Schaden des Klägers kausal. Da die Erstbeklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis (§ 1298 ABGB) nicht erbracht hat, ist von ihrem Verschulden auszugehen.

Das nach dem vom Berufungsgericht erteilten Auftrag noch zu prüfende Wissen des Klägers um die wirtschaftlichen Verhältnisse der S***** GmbH könnte nur im Zusammenhang mit dessen allfälligem Mitverschulden von Bedeutung sein. Den Kläger könnte ein Mitverschulden treffen, wenn er eigene Wahrnehmungen unbeachtet gelassen hätte.

Eine derartige Annahme wird jedoch weder durch die vom Berufungsgericht besonders betonte Eigenschaft des Klägers, ein "erfahrener Wirtschaftsanwalt" zu sein, noch durch sein Einschreiten für die S***** GmbH in einem abgabenrechtlichen Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts gerechtfertigt. Welche Vorstellungen auch immer mit der Kompetenz eines "erfahrenen Wirtschaftsanwalts" verbunden werden, so kann daraus jedenfalls nicht das Wissen um tatsächliche Vorkommnisse in einem Unternehmen folgen, die regelmäßig nur demjenigen bekannt sind, der Einblick in die Geschäftstätigkeit des Unternehmens hat. Dass der Kläger einen derartigen Einblick gehabt hätte, haben die Beklagten nicht behauptet. Sie haben die anwaltliche Tätigkeit des Klägers für die S***** GmbH auch gar nicht erwähnt, sondern der Kläger hat in der Klage selbst darauf hingewiesen, dass er die S***** GmbH in einem abgabenrechtlichen Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts vertreten hat. Die Beklagten haben sich nur darauf berufen - aber nicht zu beweisen vermocht -, dass der Zweitbeklagte den Kläger umfassend informiert hätte; dass eine Information gar nicht notwendig gewesen wäre, weil der Kläger aufgrund seiner anwaltlichen Tätigkeit für die S***** GmbH ohnehin alles gewusst hätte oder wissen hätte können, haben sie hingegen nicht behauptet.

Damit erübrigt sich die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung. Nicht geklärt werden muss auch, ob der Kläger den Beklagten mitgeteilt hat, dass der Zeitpunkt der Marktzulassung in England und Frankreich für ihn wesentlich sei. Diese Frage könnte im Zusammenhang mit einer allfälligen Aufklärungspflicht eine Rolle spielen; das Fehlen eines Hinweises auf die Bedeutung einzelner Umstände für die Entscheidung, die Beteiligung zu zeichnen, kann aber nicht denjenigen entlasten, der entgegen den in einem Auskunftsvertrag übernommenen Verpflichtungen falsche Angaben macht. Im übrigen ist es auch ohne ausdrücklichen Hinweis des an einer Beteiligung Interessierten offenkundig, dass der Zeitpunkt der Marktzulassung einen wesentlichen Umstand betrifft, weil dieser Zeitpunkt für die Umsatzentwicklung und damit für den Finanzierungsbedarf von entscheidender Bedeutung ist.

Dem Rekurs war daher Folge zu geben und gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO in der Sache selbst dahin zu erkennen, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

2. Zur außerordentlichen Revision

Der Zweitbeklagte ist als Erfüllungsgehilfe der Erstbeklagten tätig geworden. Den Erfüllungsgehilfen trifft für sein Verhalten beim Zustandekommen eines Vertrags nur in Ausnahmefällen eine persönliche Haftung. Nach der Rechtsprechung haftet der Erfüllungsgehilfe persönlich, wenn sein Verhalten keinem Geschäftsherrn zugerechnet werden kann, wenn er im Verhältnis zum Dritten ein ausgeprägtes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrags hatte oder wenn er bei den Vertragsverhandlungen im besonderen Maß persönliches Vertrauen in Anspruch nahm (SZ 62/160 = ecolex 1990, 289 = JBl 1990, 322 [P. Bydlinski] = ÖBA 1990/229 [Apathy] = RdW 1990, 251; KRES 9/63 = ÖBA 1998/696 = RdW 1997, 718, jeweils mwN). Zu diesen speziell auf den Gehilfen abgestellten Fallgruppen kommt die allgemeine Haftung nach § 1300 Satz 2 ABGB: Wer wissentlich eine falsche Auskunft oder einen falschen Rat erteilt, haftet für den daraus entstehenden Schaden (Reischauer in Rummel, ABGB**2 § 1300 Rz 14; Schwimann/Harrer aaO § 1300 Rz 9). Um die Haftung zu begründen, muss die Auskunft oder der Rat zu Schädigungszwecken erteilt worden sein; gehaftet wird daher nur, wenn der eingetretene Schaden vom Vorsatz umfasst ist. Bedingter Vorsatz genügt; der eingetretene Schaden muss im allgemeinen dem entsprechen, der nach der Lebenserfahrung zu erwarten war (MietSlg 30.246; Schwimann/Harrer aaO § 1300 Rz 8; Reischauer aaO § 1300 Rz 12).

Der Zweitbeklagte hat den Kläger wissentlich falsch unterrichtet. Sein Wissen um die Verzögerung der Zulassung von S*****tox in England und Frankreich und um die Beseitigung von Schwachstellen im Kostenstellenbereich zeigt, dass er über den Geschäftsgang der S***** GmbH informiert war. Dass ihm die genauen Umsatzzahlen möglicherweise nicht bekannt waren und die Ergebnisse der Gewinn- und Verlustrechnung für 1992 im Dezember 1992 noch gar nicht bekannt sein konnten, spielt keine Rolle. Wesentlich ist seine Kenntnis, dass die Entwicklung wegen der Verzögerungen bei der Arzneimittelzulassung in England und Frankreich nicht plangemäß verlief. Angesichts dieser Verzögerungen und ihrer offenkundigen Auswirkungen auf die Umsatzentwicklung und den Finanzierungsbedarf musste ihm bewusst sein, dass die Risiken weit höher waren als ursprünglich angenommen und die Gefahr des Scheiterns größer war als erwartet. Bei dieser Sachlage musste er damit rechnen, dass die S***** GmbH nicht in der Lage sein werde, die Darlehen zurückzuzahlen oder die stillen Gesellschafter abzuschichten. Mit der Vermittlung der Beteiligung an der Tranche IIa/1992 hat er in Kauf genommen, dass der Kläger einen Schaden in Höhe des von ihm eingesetzten Kapitals erleiden werde.

Dass der Zweitbeklagte 1992 auch selbst eine - die Beteiligung des Klägers sogar geringfügig übersteigende - Beteiligung gezeichnet hat, spricht nicht gegen das Vorliegen eines (bedingten) Schädigungsvorsatzes. Der Zweitbeklagte hatte sich bereits 1991 mit insgesamt 3,000.000 S (Einlage und Darlehen) beteiligt; sowohl aufgrund seiner eigenen Beteiligung als auch als Prokurist der Erstbeklagten, die sich verpflichtet hatte, bis 1991 insgesamt 15,400.000 S aufzubringen, musste er demnach sehr daran interessiert sein, durch Zufuhr weiteren Kapitals die - wenn auch angesichts der Entwicklung gering gewordene - Chance zu wahren, das bereits eingesetzte Kapital zu retten. Aus seiner Sicht war daher die Gefahr des Scheiterns anders zu gewichten als aus der des Klägers, der sich bisher (nur) mit etwas über 1,000.000 S beteiligt hatte.

Trotz eigener Beteiligung an der Tranche IIa/1992 ist demnach von einem (bedingten) Schädigungsvorsatz des Zweitbeklagten auszugehen. Damit haftet der Zweitbeklagte für den dem Kläger entstandenen Schaden schon wegen der Erteilung einer wissentlich falschen Auskunft persönlich. Es erübrigt sich daher, auf die vom Kläger noch weiters geltend gemachten Haftungsgründe einzugehen.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.