OGH 3Ob328/99b

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 60.000 samt 4 % Zinsen seit 28. November 1997 binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 63.247,84 (darin enthalten S 8.069,64 Umsatzsteuer und S 14.830 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte verkaufte bis zum Jahr 1997 Alarmanlagen und ließ diese installieren. Franz R***** war ihr Bevollmächtigter; er lieferte die Alarmanlagen aus und installierte sie bei den Kunden. Der Kläger, in dessen Haus in O***** eine Alarmanlage installiert war, übersiedelte im Jahr 1995 mit seiner Familie in ein neu erworbenes Haus in G***** das im Wesentlichen aus zwei Gebäudetrakten bestand. Den einen Trakt nutzten der Kläger und seine Familie als Wohnung, im anderen Trakt beabsichtigte der Kläger, eine Ordination einzurichten. Der Kläger wurde durch eine Werbeaktion darauf aufmerksam gemacht, dass durch die Beklagte in einer Umtauschaktion alte bestehende Anlagen zurückgenommen und dafür neuwertige Anlagen geliefert und installiert werden. Franz R***** besichtigte die Baulichkeit des Klägers in G***** und unterbreitete ihm einen Vorschlag für die Absicherung des Hauses. Er legte ihm eine sogenannte "gemischte Variante" nahe, wonach für den Innenraumschutz Infrarot-Bewegungsmelder und für den Außenhautschutz Kontaktsensoren installiert werden. Sensoren und Bewegungsmelder sollten im Alarmfall einen stillen Alarm auslösen, bei dem automatisch bestimmte Telefonnummer gewählt werden. Der Kläger war mit dieser Variante einverstanden; beim vereinbarten Installationstermin sollten jedoch in dem noch nicht fertiggestellten Ordinationstrakt noch keine Bewegungsmelder installiert werden. Franz R***** sollte nach Fertigstellung des Ordinationstrakts informiert werden und sodann die Bewegungsmelder dort anbringen.

Im Oktober 1995 nahm Franz R***** die Montage der Alarmanlage mit Ausnahme des Ordinationstraktes vor; er erklärte der Gattin des Klägers die Funktionsweise. Die kabellose Funkanlage besteht aus einem zentralen Steuerelement und den Sensoren, nämlich Infrarotdetektoren-Bewegungsmeldern und Bruchgeräuschsensoren; zur Anlage zählt ein Telefonwählgerät als Alarmgeber. Das zentrale Steuerelement wurde im Schlafzimmer des Klägers oberhalb des Nachtkästchens auf an der Wand aufgeschraubten Schlitzen aufgehängt. Die batteriebetriebenen Bewegungsmelder wurden ebenfalls an auf der Wand aufgeschraubten Schienen aufgehängt. Es ist jederzeit möglich, Steuerelemente, Telefonwählgeräte und Sensoren abzunehmen.

Vereinbarungsgemäß waren die Installation der neuen Anlage und die Rücknahme der alten Alarmanlage im Haus des Klägers in O***** sowie sämtliche Fahrtkosten und Arbeitszeit für die Installation in Form eines Pauschalbetrags von S 60.000 abzugelten. Der Kläger bezahlte am 9. 10. 1995 bei Montage der Alarmanlage S 60.000; Franz R***** stellte jedoch nur eine Rechnung von S 35.000 aus, er wies darauf hin, dass die weiteren S 25.000 als Sicherstellung für die noch nicht demontierte alte Alarmanlage dienen sollten.

Bereits nach einigen Tagen stellte die Gattin des Klägers fest, dass sich ein Schlafzimmerfenster nicht mehr öffnen ließ, weil ein Kontaktsensor nicht ordnungsgemäß montiert war. Dieser Sensor wurde an einer anderen Stelle montiert, sodass nun das Fenster wieder zu öffnen war. In weiterer Folge aktivierte sich die Alarmanlage wiederholt von selbst, ohne dass der Kläger oder seine Frau herausfinden konnten, aus welchem Grund dies geschah. Da es mehrfach zu Fehlalarmen kam, schalteten der Kläger oder seine Frau die Alarmanlage aus. Sie gingen davon aus, dass dieser Mangel der Alarmanlage dann behoben werde, wenn sich Franz R***** nach Fertigstellung des Ordinationstraktes zur Montage der Bewegungsmelder nach G***** begeben werde. Der Ordinationstrakt wurde im Mai 1996 fertiggestellt. Nachdem die Gattin des Klägers wochenlang vergeblich einen Termin vereinbaren wollte, begab sich Franz R***** im Jänner 1997 nach G*****, montierte vereinbarungsgemäß die beiden Bewegungsmelder, die bereits im Oktober 1995 mitgeliefert und vom Kläger übernommen worden waren, im Ordinationstrakt und überprüfte die Funktionsfähigkeit der Alarmanlage. Da er die Funktionsfähigkeit der Anlage nicht herstellen konnte und die Fehlalarme auf einen im Haus befindlichen Computer bzw einen nicht näher lokalisierten Störsender zurückführte, forderte der Klagevertreter die Beklagte mit Schreiben vom 11. 3. 1997 auf, die Alarmanlage samt Meldern binnen einer Frist von zwei Wochen funktionsfähig zu machen, widrigenfalls er schon jetzt beauftragt sei, die notwendigen gerichtlichen Schritte zu veranlassen. Mit Schreiben vom 19. 11. 1997 erklärte der Klagevertreter den Rücktritt vom Vertrag; dieses Schreiben ging der Beklagten spätestens am 28. 11. 1997 zu.

Der Kläger begehrt mit der am 18. 3. 1998 eingebrachten Mahnklage Zahlung von S 60.000 samt 4 % Zinsen seit 28. 11. 1997; er brachte vor, die von der Beklagten im Oktober 1995 in seinem Haus eingebaute Alarmanlage sei nie funktionsfähig gewesen. Auch im Jänner 1997 montierte zusätzliche Infrarotmelder hätten die Funktionsfähigkeit der Anlage nicht bewirkt. Er habe die Beklagte zur Verbesserung aufgefordert und sei nach angemessener Frist vom Vertrag zurückgetreten. "Die fällige Forderung" sei nicht beglichen worden.

Der Kläger brachte weiters vor, er habe den Klagsbetrag von S 60.000 für die Montage der Anlage geleistet. Es sei zwar richtig, dass erstmals im Jänner 1997 eine Reklamation erfolgt sei. Es sei jedoch bereits bei Montage vereinbart worden, dass nach Fertigstellung der Ordination noch zwei Infrarotsensoren angebracht werden; dies sei ab Sommer 1996 häufig urgiert worden. Erst bei Montage dieser Infrarotsensoren im Jänner 1997 habe sich herausgestellt, dass die Anlage überhaupt nicht funktionierte; dies sei für den Kläger vorher nicht erkennbar gewesen.

Die Beklagte wendete ein, die Alarmanlage sei im Oktober 1995 ordnungsgemäß und in funktionsfähigem Zustand übergeben worden; erstmals im Jänner 1997 habe es eine Reklamation gegeben; der damalige technische Leiter habe sich nur aus Kulanzgründen bereit erklärt, die Anlage persönlich anzusehen. Die Installation von zwei zusätzlichen Infrarotsensoren sei nie vereinbart worden; diese Installation sei nur aus Kulanz erfolgt; es sei nur ein Kaufpreis von S 35.000 vereinbart und bezahlt worden.

Das Erstgericht wies die Klage ab; den eingangs wiedergebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, der Kläger habe die Alarmanlage im Oktober 1995 vorbehaltlos übernommen; die Anwendung von Nichterfüllungsrecht, insbesondere der §§ 918 ff ABGB, sei daher ausgeschlossen. Mit der Übernahme habe aber die Gewährleistungsfrist zu laufen begonnen. Die Funkalarmanlage habe nicht ein unselbständiger Bestandteil des abzusichernden Gebäudes werden sollen; es komme daher eine 6-monatige Gewährleistungsfrist zur Anwendung. Diese Frist sei bereits verstrichen, weshalb auch eine Wandlung des Vertrages nicht mehr in Betracht komme.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil sowohl zur Frage der Abgrenzung von Gewährleistungs- und Nichterfüllungsrecht als auch zur Frage der im Zusammenhang mit Arbeiten an einer unbeweglichen Sache anzuwendenden Gewährleistungsfrist eine grundsätzliche Stellungnahme insbesondere im Hinblick auf die zitierten Ausführungen von Reischauer und Welser wünschenswert erscheine. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die Abgrenzung zwischen den §§ 918 ff ABGB (Verzugsfolgen) und der Gewährleistung werde so vorgenommen, dass bis zur Übernahme der Sache Nichterfüllungsregeln, insbesondere das Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB, und danach - auch bei Mangelunkenntnis - Gewährleistungsregeln angewendet werden. Nur bei Übernahme unter Vorbehalt seien Gewährleistungsbestimmungen nicht anzuwenden; ein derartiger Vorbehalt sei aber weder behauptet noch festgestellt worden. Auch eine Beanstandung von Mängeln der Alarmanlage unverzüglich nach deren Installation sei den Feststellungen nicht zu entnehmen. Nur ein unrichtig montierter Bewegungsmelder sei beanstandet worden; dies sei jedoch behoben worden. Die behauptete völlige Funktionslosigkeit der Anlage sei vor dem Abruf der Montage der noch fehlenden beiden Bewegungsmelder für den Ordinationstrakt nie reklamiert worden. Dem Umstand, dass diese beiden Bewegungsmelder zwar vereinbarungsgemäß bereits geliefert, aber noch nicht montiert wurden und auf Abruf nach Fertigstellung des Ordinationstraktes von der Beklagten noch zu installieren waren, komme hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Nichterfüllungs- und Gewährleistungsrecht keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Stehe nur noch ein unwesentlicher Teil der Lieferung oder sonstigen Leistung des Verkäufers bzw Werkunternehmers aus, dem die Vertragspartner keine der übrigen Vertragserfüllung vergleichbare Bedeutung beimessen, sei von einer das Rücktrittsrecht ausschließenden Vertragserfüllung auszugehen. Wenn der Käufer (Werkbesteller) sich dessen bewusst sei, dass es noch einer Verbesserung oder einer Nachlieferung von Bestandteilen bedarf, er die noch fertig zu stellende Sache dessen ungeachtet aber als Erfüllung angenommen habe, verliere er sein Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB. Dieser Fall sei hier gegeben. Dass der Kläger das gesamte Entgelt bereits anlässlich der Montage im Oktober 1995 bezahlt habe, sei auch ein wesentliches Indiz dafür, dass seiner Ansicht nach die Beklagte ihre Pflichten im Wesentlichen erfüllt hatte und der noch ausständigen Gegenleistung (Montage der beiden Bewegungsmelder im Ordinationstrakt) keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen sollte.

Das von Reischauer in Rummel, ABGB**2 Rz 9 vor §§ 918 bis 933 geforderte unbeschränkte Wahlrecht zwischen Nichterfüllungsansprüchen nach § 918 ABGB und Gewährleistungsbehelfen werde von der Rechtsprechung abgelehnt. Der Kläger sei daher auf Gewährleistungsansprüche beschränkt.

Im konkreten Fall sei die sechsmonatige Frist nach § 933 Abs 1 ABGB anzuwenden, weil die Alarmanlage als bewegliche Sache anzusehen sei. Die der Beklagten obliegenden Arbeiten hätten sie nämlich nicht zu einem unselbständigen Bestandteil des Hauses des Klägers gemacht. Die drahtlose Funkalarmanlage bestehe aus einem Alarmgeber, einem Steuerelement, Bewegungsmeldern und Bruchgeräuschsensoren, die im Wesentlichen auf an der Wand aufgeschraubten Schienen aufgehängt bzw am Fensterstock und Fensterrahmen angeschraubt wurden. Alle Elemente seien grundsätzlich zu demontieren, ohne dass dies mit einem wesentlichen wirtschaftlichen Wertverlust verbunden wäre. Der von Welser in JBl 1982, 585 vertretenen Auffassung, die Dreijahresfrist für unbewegliche Sachen müsse dann zum Tragen kommen, wenn der Erfolg die gewöhnlichen Funktionen der unbeweglichen Sache ermögliche, wobei aus der typischen Verwendungsbestimmung der mangelhaften Sache selbst Schlüsse zu ziehen seien, werde in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt.

Das Erstgericht sei daher zutreffend von einer sechsmonatigen Gewährleistungsfrist ausgegangen. Die Mängelrüge des Klägers vom 11. 3. 1997 hätte zwar Gewährleistungseinreden perpetuiert, er hätte jedoch sein Wandlungsbegehren spätestens innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Jänner 1997 (Montage der beiden letzten Bewegungsmelder) gerichtlich geltend machen müssen. Der Rücktritt mit Schreiben vom 19. 11. 1997 sei somit verspätet erklärt worden.

Die Revision des Klägers ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Vorinstanzen sind zur Abweisung des Klagebegehrens aus dem Grund gelangt, dass ein Nichterfüllungsanspruch (§§ 918 ff ABGB) nach erfolgter Montage der Alarmanlage nicht mehr geltend gemacht werden könne, weil der Kläger keinen Vorbehalt hinsichtlich vorhandener Mängel erklärt habe; der weiters geltend gemachte Gewährleistungsanspruch sei verfristet, weil hier die Sechsmonatsfrist des § 933 ABGB für bewegliche Sachen gelte.

Was das Verhältnis von Nichterfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen betrifft, entspricht es der herrschenden Meinung (s Binder in Schwimann**2 Rz 38 zu § 918), dass die §§ 918 ff ABGB und die §§ 922 ff ABGB miteinander unvereinbar sind. Die Grenzziehung erfolgt in der Weise, dass vor Übergabe und vorbehaltloser Übernahme der vereinbarten Leistungen die Nichterfüllungsregeln der §§ 918 ff ABGB heranzuziehen sind, danach die Gewährleistungsvorschriften der §§ 922 ff ABGB.

Für die Anwendbarkeit der §§ 918 ff ABGB ist wesentlich, wann die vorbehaltlose Übernahme der Alarmanlage erfolgt ist. Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass diese Übernahme bereits im Oktober 1995 der Fall gewesen sei. Diese Rechtsansicht ist jedoch aus folgenden Gründen unzutreffend:

Im Oktober 1995 war die vereinbarungsgemäß von der Beklagten vorzunehmende Montage der Alarmanlage nur im Wohntrakt erfolgt; die Montage der Alarmanlage im Ordinationstrakt sollte vereinbarungsgemäß erst nach Fertigstellung der Bauarbeiten erfolgen.

Falls damit eine teilbare Vertragsleistung erbracht wurde, kommt ein - hier vom Kläger erklärter - Gesamtrücktritt nicht mehr in Betracht; der Gläubiger kann nach dem auch hier heranzuziehenden § 918 Abs 2 ABGB nur mehr hinsichtlich der säumigen oder aller noch aushaftenden Teilleistungen den Rücktritt erklären; Unteilbarkeit des Vertragsobjekts lässt jedoch auch bei unvollständiger Lieferung § 918 Abs 1 ABGB maßgebend bleiben und gestattet den Gesamtrücktritt (Binder in Schwimann**2 Rz 68 zu § 918 mwN).

Ob Teilbarkeit oder Unteilbarkeit vorliegt, bestimmt sich nach dem Parteiwillen (Reischauer in Rummel, ABGB**2 Rz 20 zu § 918; Binder in Schwimann**2 Rz 69 zu § 918 jeweils mwN). So ist eine als Gesamtposten bestellte Summe von Einzelposten grundsätzlich als Einheit zu qualifizieren (Binder aaO mwN).

Hier liegt ein einheitlicher Vertrag über die Montage einer Alarmanlage im Haus des Klägers vor; keineswegs wurden etwa zwei Alarmanlagen bestellt, von denen eine im Wohntrakt und die andere im Ordinationstrakt zu montieren ist. Ein Parteiwille, wonach bereits die Montage der Alarmanlage im Wohntrakt als Erfüllung anzusehen ist, ist den Tatsachenfeststellungen nicht zu entnehmen, ebensowenig kann die Lieferung von Teilen, deren Montage durch den fachkundigen Gehilfen der Beklagten erst später zu erfolgen hatte und die dem Kläger allein nicht möglich war, bereits als Erfüllung beurteilt werden. Der Kläger und seine Gattin hatten niemals den Willen, die Montage der Alarmanlage in ihrem Wohnhaus als Erfüllung des gesamten bestellten Werkes zu akzeptieren, und gaben auch nie eine entsprechende ausdrückliche Erklärung der Beklagten gegenüber ab. Vielmehr wollten sie die Behebung der Mängel dann veranlassen, wenn der Mitarbeiter der Beklagten wegen der Montage der Bewegungsmelder im Ordinationstrakt neuerlich kommt. Daraus, dass der Kläger der Beklagten diesen Willen nicht erklärt hat, durfte die Beklagte nicht den Schluss auf eine Zustimmung ziehen. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, dass der Kläger bereits den gesamten Werklohn geleistet hat, lässt einen zweifelsfreien Schluss auf einen gegenteiligen Willen des Klägers nicht zu. Auch die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Rückzahlung des Werklohnes primär damit bestritten, die Anlage sei immer funktionsfähig gewesen; auf einen Parteiwillen, wonach Teilbarkeit der Leistung hinsichtlich der Montage in den einzelnen Trakten vorliegt, hat sie sich dabei nicht gestützt.

Nach Binder in Schwimann**2 Rz 69 zu § 918 bestimmt sich die Frage der Teilbarkeit oder Unteilbarkeit außer aus dem Parteiwillen auch aus dem Geschäfts- bzw Leistungszweck, wie § 920 ABGB erhelle. Auch nach diesem Kriterium bietet der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt keinen Anhaltspunkt für die Teilbarkeit der Vertragsleistung der Beklagten.

Mangels eines anderen Parteiwillens bzw Geschäfts- und Leistungszwecks im konkreten Fall stellt somit die Lieferung und Montage einer Alarmanlage für ein Haus mit Wohn- und Ordinationstrakt eine unteilbare Leistung dar, bis zu deren gänzlicher Erfüllung dem Besteller das Recht auf Vertragsrücktritt nach den Nichterfüllungsregeln der §§ 918 ff ABGB zusteht.

Auch nach Montage der beiden Bewegungsmelder im Operationstrakt ist keine vorbehaltlose Übernahme der Alarmanlage durch den Kläger erfolgt; er hat vielmehr die Mängel im Wohntrakt reklamiert, die von der Beklagten nie behoben wurden.

Da der Kläger somit fristgerecht wegen nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistung der Beklagten unter Setzung einer angemessenen Frist vom Vertrag zurückgetreten ist (§ 918 Abs 1 ABGB), ist seine Klage auf Rückzahlung des von ihm bereits geleisteten Werklohns berechtigt. Auf die Frage der Verfristung eines dem Grunde nach nicht in Betracht kommenden Gewährleistungsanspruchs ist nicht einzugehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.