OGH 3Ob13/99d

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 23.061,74 S (hierin enthalten 3.843,62 S an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war von 1975 bis 1997 Honorargeneralkonsul einer afrikanischen Republik in Österreich. Der Kläger, der seinerseits die Ernennung zum Honorarkonsul dieser afrikanischen Republik für Westösterreich anstrebte, schloss als Konsulatswerber mit dem Beklagten (der als Treuhänder auftrat) eine von Letzterem aufgesetzte Vereinbarung, in der er sich zur Zahlung von 140.000,-- DM (das sind umgerechnet ca 980.000,-- S) bis spätestens 30. Dezember 1988 an den Beklagten auf ein von diesem genanntes Konto verpflichtete. Punkt II dieses Vertrages sah die Verwendung des Geldbetrages wie folgt vor:

"DM 46.000,-- sind mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung fällig und werden dem Treuhänder zur Einleitung des Verfahrens zur Verfügung gestellt.

DM 46.000,-- werden fällig in dem Moment, wenn vom Treuhänder die namensbezogene Ernennung der Republik ***** (Geberstaat) in Kopierform vorgelegt werden kann.

DM 48.000,-- werden fällig, wenn die zuständige Behörde in Wien die Bestallung des Konsulatsbewerbers bestätigt und somit die Exequatur ausgelöst wird."

Im Punkt III stellte der Beklagte als Treuhänder fest, dass er den Kläger bei den zuständigen Behörden des Bewerberlandes positiv vorstellen werde, die Entscheidung für eine positive Bearbeitung des Bewerbes (wohl: der Bewerbung) obliege dem zuständigen Ministerium in *****. Gemäß Punkt IV sollte der Konsulatsbewerber dem Treuhänder sämtliche Unterlagen zur Weiterleitung an das Generalkonsulat der Republik ***** in Wien zur Verfügung stellen. In Punkt V wurde einvernehmlich festgestellt, dass der Beklagte lediglich eine Treuhänderfunktion übernommen hat.

Nach einem ersten Gespräch im Jahre 1986 kontaktierte der Beklagte den Kläger wieder im Jahre 1988 und forderte ihn auf, den Sponsorbeitrag von 140.000,-- DM zu bezahlen, der quasi als Einstiegsleistung an das Bewerberland gehe und für soziale Zwecke verwendet werden solle. Die Ernennung zum Honorarkonsul war drei bis sechs Monate danach geplant.

Der Kläger bezahlte fristgerecht und reichte seine Bewerbungsunterlagen ein. Der Beklagte leitete diese weiter und zahlte an den zuständigen Botschafter oder einen Beamten im Außenministerium des Bewerberlandes den ersten Drittelbetrag von 46.000,-- DM. Dieses Geld sowie auch der gesamte Betrag von 140.000,-- DM waren als Schmiergeld gedacht, damit die Beamten des Bewerberlandes überhaupt tätig werden und die Bewerbung des Klägers bearbeiten. Dies war dem Beklagten bekannt.

Mit Schreiben vom 29. Mai 1992 teilte der Kläger zum wiederholten Male dem Beklagten mit, dass er seine Bewerbung zurückziehe und ersuchte diesen, den ihm übergebenen Betrag zuzüglich Zinsen bis 15. Juni desselben Jahres auf ein angeführtes Konto zu überweisen. Tatsächlich bezahlte ihm der Beklagte bis 1. Juli 1996 in Teilbeträgen insgesamt 675.000,-- S.

Der Kläger hatte den Betrag von 980.000,-- S kreditfinanziert, weshalb sich bei bankmäßiger Verzinsung dieses Betrages entsprechend den dem Kläger von den verschiedenen Banken gewährten Konditionen unter Berücksichtigung der vom Beklagten geleisteten Rückzahlungen per 31. Juli 1996 ein Debetsaldo von 1,124.719,90 S ergibt.

Die Ernennung des Klägers zum Honorarkonsul des Bewerberlandes erfolgte niemals.

Die entgeltliche Vermittlung von Honorarkonsulposten wird vom österreichischen Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten ausdrücklich abgelehnt und führt bei Bekanntwerden zur Nichterledigung bzw zum Entzug des Exequaturs. Wegen der streitgegenständlichen Angelegenheit wurde der Beklagte am 1. April 1997 als Honorarkonsul abberufen.

Nicht festgestellt werden konnte, ob dem Kläger die Widmung der Geldleistung als Schmiergeld bekannt war. Zudem steht nicht fest, ob sich der Kläger - wie schon mehrmals zuvor - nach seinem Schreiben vom Mai 1992 umstimmen ließ, seinen Rücktritt von der Vereinbarung zurückzunehmen.

Der Kläger begehrte die Zahlung von 1,254.410,68 S samt 8 % Zinsen ab 1. August 1996, weil er aufgrund der Nichterbringung der Leistung durch den Beklagten von dem mit diesem geschlossenen Vertrag zurückgetreten sei. Der Beklagte habe wissentlich eine unerlaubte bzw unmögliche Leistung angeboten, sodass der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag sittenwidrig im Sinne des § 879 ABGB sei. Unter Berücksichtigung der vom Beklagten geleisteten Teilzahlung und des Umstandes, dass der Kläger die Summe von 980.000,-- S kreditfinanziert hatte, ergebe sich der nunmehrige Klagsbetrag.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und erwiderte, dass der Betrag von 980.000,-- S für auflaufende Spesen bezahlt worden sei. Der Beklagte habe seinerseits alle Vorleistungen erbracht, sodass der Kläger mit dem erhofften Konsulat hätte rechnen können. Später wandte er ein, die 980.000,-- S seien mit Wissen und Willen des Klägers für Sozialprojekte im Bewerberland aufgewendet worden, um den dortigen Behörden die Eignung des Klägers zu bescheinigen. Die unterbliebene Ernennung liege außerhalb der von ihm zu vertetenden Sphäre.

Das Erstgericht traf die - soweit wesentlich - voranstehend angeführten Feststellungen, gab dem Klagebegehren mit 1,124.719,90 S samt 8 % Zinsen seit 1. August 1996 statt und wies das Mehrbegehren von 129.690,78 S samt 8 % Zinsen seit 1. August 1996 (vom Kläger nicht angefochten) ab. Es führte dazu aus, dass der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag eine unerlaubte und gegen die guten Sitten verstoßende Handlung zum Gegenstand habe und daher nichtig sei. Es bedürfe keiner näheren Erörterung, dass die Käuflichkeit von Ämtern und Konsulposten dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft aller billig und gerecht Denkenden widerspreche. Die Rückabwicklung dieses Geschäftes habe nach § 877 ABGB zu erfolgen. Die Partner des nichtigen Geschäftes hätten alles zurückzustellen, was sie aus einem solchen Vertrag zu ihrem Vorteil erlangt haben. Die einzelnen Rechtsfolgen richteten sich nach Kondiktionenrecht, insbesondere nach § 1437 ABGB. Der Beklagte hätte aufgrund seiner 13 Jahre langen Tätigkeit als Honorarkonsul wissen müssen, dass die entgeltliche Vermittlung von Honorarkonsulposten vom österreichischen Außenministerium missbilligt werde und bei Bekanntwerden zur Nichterteilung bzw zum Entzug des Exequaturs führe. Damit sei der Beklagte von Anfang an unredlicher Besitzer des übergebenen Geldbetrages und unredlicher Kondiktionsschuldner gewesen, weshalb von ihm Zinsen nicht nur im gesetzlichen Ausmaß, sondern in der Höhe verlangt werden könnte, wie der Kläger sie erzielt hätte, wenn er einem Dritten für diese Zeit ein Darlehen gewährt hätte. Dieser Zinsschaden betrage 819.719,90 S, sodass sich in Zusammenhalt mit der noch ausstehenden Rückzahlung ein Kondiktionsanspruch im Ausmaß des zugesprochenen Betrages ergebe.

Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung des Beklagten das Ersturteil und übernahm die Feststellung des Erstgerichtes (nach Prüfung der Tatsachenrüge) als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer zutreffenden Beweiswürdigung. Es vertrat ebenfalls die Rechtsansicht, dass der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag sittenwidrig im Sinne des § 879 ABGB und somit nichtig sei, was die Rückabwicklung des Geleisteten zur Folge habe. Es liege nämlich im öffentlichen Interesse nicht nur des entsendenden, sondern auch des Empfangstaates, dass Ämter im Rahmen diplomatischer Vertretungen nur an für derartige Aufgaben geeignete Personen und nicht danach vergeben werden, ob und in welcher Höhe Geldleistungen erbracht werden. Dieser Verstoß gegen allgemeingültige und anerkannte Grundsätze sei durch den Umstand verstärkt worden, dass es sich bei den vom Kläger geleisteten Zahlungen letztlich um Schmiergelder und nicht etwa um Spenden zu sozialen Zwecken handelte. Weiters sprach das Berufungsgericht aus, dass die vom Beklagten in der Berufung vertretenen Ansicht, es handle sich bei der vom Kläger geleisteten Zahlung nur um die Erfüllung von Naturalobligationen, nicht zutreffend sei. Vielmehr habe die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge, dass nach §§ 877 und 1335 ABGB eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erfolgen müsse.

Schließlich sprach das Berufungsgericht aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob Schmiergeldzahlungen für die Erlangung des Postens eines Honorarkonsuls sittenwidrig seien, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.

Der Revision des Beklagten kommt keine Berechtigung zu.

Rechtliche Beurteilung​

Ein Geschäft ist sittenwidrig, wenn es, ohne gegen ein positives inländisches Gesetz zu verstoßen, offenbar rechtswidrig ist, also ungeschriebenes Recht - insbesondere allgemeine und oberste Rechtsgrundsätze - verletzt. Dies ist unter Berücksichtigung aller Umstände an Hand der von der Gesamtrechtsordnung geschützten Interessen zu beurteilen, wobei es auf Inhalt, Zweck und Beweggrund des Geschäftes, also auf den Gesamtcharakter der Vereinbarung ankommt. Gegen die guten Sitten verstößt, was dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft, dh aller billig und gerecht Denkenden, widerspricht. Die Beurteilung hat auf allgemein anerkannten Wertungsgesichtspunkten zu beruhen (Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 8 zu § 879 mwN). Als Element der Sittenwidrigkeit nennt Mayer-Maly, MünchKomm2 Rz 26-32 zu § 138 BGB, die Absicherung anerkannter Ordnungen, die Abwehr von Freiheitsbeschränkungen, der Ausnutzung von Machtpositionen, der Schädigung Dritter, von schweren Äquivalenzstörungen und missbilligter Kommerzialisierung bzw von verpönter Zwecksetzung. Die Elemente der Sittenwidrigkeit spielen im Sinne eines beweglichen Systems zusammen (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 49 zu § 879 mwN).

Unerlaubt im Sinne von sittenwidrig können wegen missbilligter Kommerzialisierung Rechtsgeschäfte unter anderem dann sein, wenn die vereinbarte Leistung mit einem Entgeltversprechen verknüpft ist (Krejci aaO Rz 10 zu § 879 ABGB). So wird auch in der deutschen Lehre bei einer beträchtlichen Anzahl von Vorgängen die Verbindung mit der Zuwendung materieller Vorteile entschieden missbilligt. Derartige Zuwendungen werden deshalb in manchen Fällen als bedenklich angesehen, weil eine unsachliche Beeinflussung des Empfängers droht (Mayer-Maly aaO Rz 32 zu § 138 BGB).

Der in Streit stehende Vertrag über die entgeltliche Vermittlung einer Honorarkonsulstelle verstößt - wie auch schon von den Unterinstanzen zutreffend ausgeführt wurde - gegen die guten Sitten und ist demnach nichtig im Sinne des § 879 ABGB. Zweck der vom Kläger geleisteten Zahlung war die Beeinflussung der mit der Vergabe von Konsulposten betrauten Beamten des Bewerberlandes. Es kann aber nicht in Übereinstimmung mit dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft (als maßgebliches Kriterium der Sittenwidrigkeit) gebracht werden, dass für die Verleihung eines Amtes zumindest auch die Leistung von Schmiergeldern bzw Bestechungsgeldern von entscheidenden Einfluss ist. Eine unsachliche Beeinflussung des Empfängers widerspricht dem Grundsatz von Recht und Ordnung und stellt eine verpönte Zwecksetzung im Sinne der Lehrmeinung von Mayer-Maly (aaO) dar. Insofern geht die vom Beklagten vertretene Ansicht, es sei kein Element der Sittenwidrigkeit erfüllt, fehl. So hat der Oberste Gerichtshof schon in seiner Entscheidung 4 Ob 557/89 (RdW 1990, 44) ausgesprochen, es sei ein allgemeines Rechtsprinzip, das in einer größeren Anzahl gesetzlicher, insbesondere auch zivilrechtlicher Regelungen Ausdruck gefunden habe, dass die Bestechung und Zahlung von Schmiergeldern zum Zweck, jemanden von der Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten abzuhalten, rechtswidrig sei (vgl auch Krejci in Krejci - Ruppe - Schick, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile 41 ff). Der vorliegende Fall ist zwar insofern nicht gleichgelagert, als hier die Schmiergeldzahlung keine Unterlassung, sondern ein Tätigwerden in bestimmter Richtung bewirken wollte, doch ist die Verwerflichkeit, die dahinter steckt und schließlich zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung führen muss, die gleiche.

Auch nach deutscher Rechtsprechung und Lehre verstößt die Zahlung von Schmiergeldern an einen Vertreter des anderen Vertragsteiles, um von diesem bei der Vergebung von Aufträgen usw bevorzugt zu werden, gegen die guten Sitten (vgl NJW 1962, 1099; NJW 1973, 363; Heinrichs in Palandt, BGB 59 Rz 63 zu § 138; Thomas in Palandt, BGB 59 Rz 51 zu § 826).

Im Sinne der vorangehenden Ausführungen ist somit die genannte Vereinbarung nach § 879 ABGB als sittenwidrig anzusehen.

Werden aufgrund eines unerlaubten Geschäftes Leistungen erbracht, so ist deren Rückforderbarkeit nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen (§ 877 ABGB) unter Berücksichtigung des Normzwecks zu beurteilen. Bei Nichtigkeit des Vertrages entsteht keine Naturalobligation, doch ist nach beiderseitigem Leistungsaustausch nur dann rückabzuwickeln, wenn dies der Normzweck erfordert, dh die Vermögensverschiebung - und nicht nur der Zwang zur Erfüllung - missbilligt wird (SZ 62/123 = EvBl 1990/13 S 82; Apathy aaO Rz 39 zu § 879 ABGB). In vielen Fällen ist jedoch nicht bloß die Vereinbarung über bestimmte Leistungen, sondern diese selbst von der Rechtsordnung unerwünscht (Krejci aaO Rz 258 zu § 879 ABGB mwN). Somit ist auch die Kondiktionsmöglichkeit in Ansehung dessen zu beurteilen, was aufgrund eines wegen Sittenwidrigkeit nichtigen Rechtsgeschäftes geleistet wurde (5 Ob 729/82 mwN). Nur wer etwas wissentlich zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung gegeben hat, kann es nicht zurückfordern, weil dann § 1174 Abs 1 erster Satz ABGB zum Tragen kommt. Ob der Kläger im Anlassfall diesem Rückforderungsverbot unterfallen könnte, kann indessen ungeprüft bleiben, weil der Beklagte hiezu in erster Instanz kein hinreichendes Vorbringen erstattet hat. Damit kann auch dahingestellt bleiben, zu wessen Lasten die Negativfeststellung dazu, ob dem Kläger die Widmung der Geldleistung als Schmiergeld bekannt war, wirken könnte.

Somit ist die Rückforderung des beiderseits Geleisteten im Sinne der §§ 877, 1431 und 1447 ABGB zulässig (Krejci aaO Rz 258 zu § 879 ABGB mwN). Auf Rückforderungsansprüche bei Ungültigkeit des Vertrages gemäß § 879 ABGB kommt die Bestimmung des § 877 ABGB zur Anwendung, welche in erweiternder Auslegung auf alle verbotenen und sittenwidrigen Verträge ohne Rücksicht auf Irrtum des Leistenden angewandt wird (seit SZ 5/33 stRsp; vgl auch Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 877). Sie hat keinen eigenen Regelungsinhalt, sondern verweist auf das allgemeine Bereicherungsrecht (RdW 1984, 9). Die Ungültigkeit des Vertrages hat die Rückstellung alles desjenigen zur Folge, was ein Teil aus einem solchen Vertrag erhalten hat (SZ 5/33).

Es ist nunmehr zu prüfen, ob bei Verträgen in der Art des streitgegenständlichen die Schmiergeldzahlung an sich missbilligt wird. Nach der dargestellten Rechtslage ist die Leistung von Schmiergeldern mit der Rechtsordnung nicht vereinbar. Gerade der Leistungsaustausch (die Schmiergeldzahlung) soll zur Vermeidung von Bestechungen vermieden werden und stellt die verpönte Handlung dar, weshalb eine Rückforderung des Geleisteten in Frage kommen muss. Es läge eine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung vor, könnte der Leistungsempfänger - hier der Beklagte - die Leistung behalten.

Wenn der Beklagte nun vermeint, eine Rückforderung käme nicht in Betracht, und dies unter Hinweis auf GlUNF Nr 1182 und 4108 damit begründet, dass auch die Erfüllung eines rechtlich unzulässigen Vertrages urteilsmäßig nicht auferlegt werden könne, so schließt dies automatisch mit ein, dass eine aufgrund eines unzulässigen Vertrages erbrachte Leistung zurückgefordert werden kann (vorausgesetzt, dies entspricht - wie dargelegt - dem Zweck der Verbotsnorm). Diese Argumentation geht somit ins Leere. Die Verweigerung des Klagerechts zielt nämlich ebenso auf die Verhinderung des Leistungsaustausches wie der Kondiktionsanspruch nach § 877 ABGB. Eine Rückforderung wird nach GlUNF Nr 4108 nur unter den Voraussetzungen des § 1174 ABGB verwehrt. Die Rückforderungsmöglichkeit nach § 877 ABGB bei sittenwidrigen Verträgen entspricht der ständigen Rechtsprechung, sodass die Vertragsteile alles zurückzustellen haben, was sie aus einem solchen Vertrage erhalten haben.

Auf den Grund und die Höhe der dem Kläger von den Tatsacheninstanzen zuerkannten - zum Teil "kapitalisierten" - Zinsen ist schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil sich zu dieser Frage in der Revision des Beklagten keinerlei Ausführungen finden.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des zweitinstanzlichen Urteils.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.