OGH 9ObA122/00g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (darin S 811,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 24. April 1961 geborene Kläger trat am 1. 9. 1985 in den Dienst der beklagten Partei und war zunächst bis 31. 12. 1986 im Außendienst tätig. Vom 1. 1. 1987 bis 31. 12. 1993 bekleidete er die Funktion eines Außendienst-Fachbetreuers, der für die Intensivierung der Werbetätigkeit der hauptberuflichen Lebensversicherungs-Außendienstmitarbeiter des Kundenbüros Theresianumgasse und des Innendienstes der BV-ARAG in allen Sachversicherungssparten zu sorgen hatte. Er war in dieser Funktion nicht verpflichtet, eine Eigenproduktion zu leisten. Allfällige persönliche akquisitorische Tätigkeiten konnte er freiwillig und außerhalb seiner Dienstverpflichtung ausüben. Er erhielt in dieser Zeit neben einem Fixum von S 10.000 eine Betreuungs- und eine Aufbauzulage, sowie für das Jahr 1987 eine monatliche Superprovision. In dem die Tätigkeit ab 1. 1. 1987 betreffenden Dienstvertrag ist ausdrücklich festgehalten, dass bei Beendigung der Tätigkeit als Fachbetreuer und gleichzeitiger Rückkehr in den Werbeaußendienst die bisher gültigen Konditionen wieder in Kraft treten. Mit einem Nachtrag vom 30. 7. 1992 zum Dienstvertrag vom 9. 1. 1987 erfolgte wegen der ab 1. 7. 1992 wirksamen Neuordnung der Verkaufsbereiche ein Wechsel des Klägers in die Organisationseinheit für Mitarbeiterbetreuung, wo er weiterhin als Außendienst-Fachinspektor für Sachversicherungssparten eingesetzt war. In einem Nachtrag vom 21. 10. 1993 zum Dienstvertrag vom 9. 1. 1987 wurde festgehalten, dass der Kläger in der Akquisitionsorganisationseinheit für Pensionsversicherung in der bisherigen Funktion als Außendienst-Fachinspektor tätig ist und bestehende vertragliche Vereinbarungen unverändert aufrecht bleiben.

Am 3. 11. 1993 bewarb sich der Kläger um die freiwerdende Stelle eines Gebietsleiters in der Organisationseinheit M*****; er wies dabei auf seine fachlichen Fähigkeiten und Erfahrungen im Umgang mit Außendienstmitarbeitern hin. Der Kläger erhielt diese Stelle, womit er ab 1. 1. 1994 in der Verkaufsorganisation der Beklagten, jedoch ohne Verpflichtung zu einer Eigenproduktion, tätig wurde. Als Gebietsleiter im Basis-Management Außendienst oblag dem Kläger somit insbesondere das Requirieren und Anstellen neuer Außendienstmitarbeiter, die Aus- und Weiterbildung der ihm unterstellten Mitarbeiter, die Einführung der neuen Mitarbeiter in schwierigen Geschäftsfällen, die Schaffung eines positiven und leistungssteigernden Betriebsklimas und die Förderung der Expansion in Stück und Prämie in der überantworteten Region; diese Funktion stellte auch eine Brückenfunktion zwischen Außendienst-Mitarbeitern und Organen der Landesdirektion dar. Mit Schreiben vom 29. 6. 1998 kündigte die Beklagte den Kläger zum 30. 9. 1998. Der im betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahren eingeschaltete Betriebsrat widersprach der Kündigung.

Mangels qualifizierter Bestreitung ist weiters davon auszugehen (§ 267 ZPO), dass der Kläger in seiner Funktion als Gebietsleiter zuletzt ein Fixum von monatlich S 15.000 und umsatzabhängige Superprovisionen in Höhe von rund S 22.000 (Schnitt Jänner bis September 1998) monatlich bezog. Unstrittig ist ferner, dass der Betriebsrat von der Betrauung des Klägers mit der Funktion eines Gebietsleiters nicht eigens verständigt wurde, dass jedoch der Kläger diese Versetzung erstmals in diesem Verfahren als "verschlechternd" qualifizierte.

Der Kläger begehrt als Hauptbegehren die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zur Beklagten über den 30. 9. 1998 hinaus weiterhin aufrecht bestehe; hilfsweise begehrt er, die mit Schreiben vom 29. 6. 1998 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Aufgrund seiner seit 1. 1. 1987 ausgeübten Tätigkeit sei auf das Arbeitsverhältnis der Kollektivvertrag für Angestellte des Innendienstes der Versicherungsunternehmungen (KVI) anzuwenden. Dieser Kollektivvertrag gelte auch für seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Gebietsleiter. Er habe keinerlei Verpflichtung zur Eigenproduktion gehabt und eine solche nur außerhalb seiner Dienstpflichten durchgeführt. Mangels eigenen Provisionsverdienstes aufgrund einer akquisitorischen Tätigkeit sei seine Tätigkeit nicht dem Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmen im Außendienst (KVA) unterlegen. Selbst für den Fall, dass man seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Gebietsleiter dem KVA unterstellen wolle, sei er mit 1. 1. 1994 ohne Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 101 ArbVG, somit unwirksam, "verschlechternd versetzt" worden. Nach dem KVI genieße ein Angestellter erhöhten Bestandschutz und könne nur unter bestimmten, hier nicht vorliegenden Voraussetzungen bzw mittels Disziplinarerkenntnisses, welches ebenfalls nicht vorliege, gekündigt werden. Eine Kündigung sei somit jedenfalls unwirksam, sei es, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers durchgehend oder aber wegen der unwirksamen Versetzung dem Geltungsbereich des KVI unterliege.

(Das weitere Vorbringen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung ist hier nicht wiederzugeben, weil Gegenstand des Revisionsverfahrens nur das Hauptbegehren ist.)

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Unrichtig sei, dass der Kläger 1987 in den Geltungsbereich des KVI gekommen sei. Auch in seiner Tätigkeit als Fachbetreuer habe er Außendiensttätigkeiten im Sinne des KVA verrichtet und sei daher dem Geltungsbereich desselben unterlegen. Auch seine spätere Tätigkeit als Gebietsleiter, welche der Kläger ohne Einwendungen mehr als vier Jahre ausgeübt habe, unterliege dem KVA. Insbesondere sei in einem Zusatzprotokoll der Kollektivvertragsparteien vom 8. Mai 1991 eine authentische Interpretation dahin erfolgt, dass unter (dem KVA unterliegenden) verkaufsorganisatorischen Aufgaben alle überwiegenden Tätigkeiten der Verkaufsleistung und direkten Verkaufsunterstützung des Werbeaußendienstes zu verstehen seien, welche einen wesentlichen Teil der Entlohnung des Angestellten bewirkten. Diese Voraussetzungen träfen auf einen Gebietsleiter jedenfalls zu. Hauptaufgabe des Klägers sei es gewesen, neue Außendienstmitarbeiter anzuwerben, diese zu unterstützen, zu schulen und laufend zu betreuen, um so die mit ihm selbst geschlossenen Zielvereinbarungen erfüllen zu können. Die vom Erfolg seiner Mitarbeiter abhängige Superprovision sei auch wesentlich über seinem Fixum gelegen, sodass die vorerwähnten Voraussetzungen für eine Tätigkeit im Sinne des KVA gegeben seien. Auch könne von einer verschlechternden Versetzung nicht die Rede sein, weil dem Kläger eine Leitungsfunktion im Basis-Management übertragen worden sei; damit sei nicht nur ein Prestigegewinn, sondern auch ein wesentlich höheres Gehalt verbunden gewesen. Darüber hinaus sei dem Kläger aber auch entgegenzuhalten, dass er aus der Anwendung des KVI keine Vorteile für sich ziehen könne, weil die dort geregelte Vorschaltung einer Disziplinarkommission gesetzwidrig sei. Es sei den Kollektivvertragsparteien nicht in die Hand gegeben, die im Gesetz festumrissenen Belegschaftsrechte auszuweiten. Dazu komme noch die subsidiäre Möglichkeit, dass Außenstehende (Gewerkschaftsbund, Versicherungsaufsicht) auf die Besetzung dieser Kommission Einfluss nehmen könnten. Diese Verstöße bewirkten eine Teilnichtigkeit, welche im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion des Kollektivvertrages dazu führe, dass Kündigungen ohne Befassung der Disziplinarkommission möglich sein müssen.

Das Erstgericht wies das Feststellungs(haupt-)begehren mit Teilurteil ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Kläger schon seit 1987 in einer Funktion tätig gewesen sei, welche dem KVA zu unterstellen sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Zusatzprotokoll vom 23. 5. 1991. Seine relativ kurzfristige Tätigkeit als Außendienst-Fachbetreuer in der Organisationseinheit Sachversicherung sei zu vernachlässigen. Von einer Versetzung könne schon deshalb nicht die Rede sein, weil das Überwechseln des Klägers in seine Funktion als Gebietsleiter über seinen eigenen Wunsch erfolgt und nicht auf die Initiative der Arbeitgeberin zurückgegangen sei. Die Zustimmung des Betriebsrates sei daher nicht erforderlich gewesen. Die im erwähnten Zusatzprotokoll enthaltene Wendung "bisherige günstigere Regelungen" beziehe sich nur auf die geänderten bzw authentisch interpretierten Bestimmungen des § 1 Abs 1 lit c und § 3 Abs 5 und 6 KVA.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass nach den auf Kollektivverträge anzuwendenden Auslegungsregeln schon die Vortätigkeit des Klägers als Fachbetreuer dem KVA und nicht dem KVI zu unterstellen sei. Von einer "verschlechternden Versetzung" könne nicht die Rede sein. Da auf das Arbeitsverhältnis des Klägers immer der Kollektivvertrag Außendienst (KVA) Anwendung zu finden gehabt hätte, welcher keinen Bestandschutz vorsehe, habe das Erstgericht das Feststellungsbegehren zutreffend abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zunächst ist zu prüfen, ob die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Gebietsleiter dem KVI oder KVA zu unterstellen ist. Die für die Beurteilung wesentlichen Bestimmungen der beiden Kollektivverträge lauten in der hier anzuwendenden Fassung:

KVA:

§ 1 Abs 1 lit c

"Der Kollektivvertrag gilt persönlich für hauptberufliche Angestellte, die akquisitorisch oder verkaufsorganisatorisch im Werbeaußendienst tätig sind."

§ 2: "Abgrenzung des persönlichen Geltungsbereiches:

Abs 1) Für die in § 1 bezeichneten Angestellten gelten die für den Innendienst jeweils in Kraft stehenden kollektivvertraglichen Vereinbarungen nicht. Abs 2) Wenn nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für den Innendienst dieser auf Personen zur Anwendung kommt, die auch in den Geltungsbereich nach § 1 des vorliegenden Kollektivvertrages fallen würden, entfällt die Anwendung des vorliegenden Kollektivvertrages zur Gänze."

In einem von den Kollektivvertragsparteien angefertigten Zusatzprotokoll zum KVA vom 23. 5. 1991 heißt es unter Bezugnahme auf eine entsprechende Vereinbarung vom 7. 5. 1991:

"1. Zu § 1 Abs 1 lit c: Unter verkaufsorganisatorischen Aufgaben sind alle überwiegenden Tätigkeiten der Verkaufsleitung und direkten Verkaufsunterstützung des Werbeaußendienstes zu verstehen, die einen wesentlichen Teil der Entlohnung des Angestellten bewirken. Nicht unter verkaufsorganisatorische Tätigkeiten fallen: Ausbildungs- und Schulungsleiter, Werbeabteilungen, Innenorgane, Geschäftsstellenkräfte, Autoanmelder ohne Eigenakquisition (überwiegend), Marktforscher sowie Fach- und Schadensabteilungen.

2. Zu § 1 Abs 1 lit c und § 3 Abs 5 und 6: Mit Inkrafttreten der am 7. Mai 1991 vereinbarten Änderung in den §§ 1 Abs 1 lit c und 3 Abs 5 und 6 bleiben bisherige günstigere Regelungen unberührt."

KVI (idF vom 1. 4. 1997) Teil 2:

§ 2: "Abgrenzung des persönlichen Geltungsbereichs:

Abs 1) Dieser Kollektivvertrag gilt auch für Angestellte des Außendienstes, die vorwiegend für Schadensliquidation, Inspektion und Intervention in Schadens- und Vertragsangelegenheiten verwendet werden; er gilt aber nicht für Angestellte des Werbeaußen- und Inkassodienstes. § 1 Abs 2 lit i (Anmerkung: Inkassodienst) bleibt unberührt."

§ 33 Kündigung:

"Abs 4 Nach Erlangung des Definitivums kann Angestellten wegen zweimaliger nicht zufriedenstellender Dienstbeschreibung (§ 20), sonst nur aufgrund eines Disziplinarerkenntnisses oder in den Fällen der Abs 6, 7, 8 und 9 dieses Paragraphen und der §§ 34 und 35 gekündigt werden."

Da den Kollektivvertragsparteien grundsätzlich unterstellt werden darf, dass sie eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung treffen sowie einen gerechten Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeiführen wollten, ist bei mehreren an sich in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten, wenn alle anderen Auslegungsgrundsätze versagen, jener der Vorzug zu geben, die diesen Anforderungen am meisten entspricht (stRsp RIS-Justiz RS0008828). Unter diesem Blickwinkel vermag die Formulierung des Punktes 2 des Zusatzprotokolls vom 23. 5. 1991 dem Standpunkt des Klägers nicht dienlich zu sein. Danach blieben mit Inkrafttreten der am 7. Mai 1991 vereinbarten Änderung in den §§ 1 Abs 1 lit c und 3 Abs 5 und 6 (KVA) bisher günstigere Regelungen unberührt. Damit folgt für das Arbeitsverhältnis des Klägers, dass er dann, wenn er ohnehin schon vorher dem KVA unterstand, daraus keine Änderung für sich ableiten kann. Für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis damals dem KVI unterlegen wäre ( - dies kann offenbleiben - ) kam er mit 1. 1. 1994 in eine Funktion, für welche der KVA galt, sodass daraus wieder kein Vorteil für den Kläger abzuleiten ist, weil die Einschränkung vom Mai 1991 ausdrücklich nur "bisherige günstigere Regelungen", das heißt damals gültige Regelungen betrifft. Die vom Kläger gewünschte "statische" Auslegung, nämlich die Anwendung auch auf künftige Änderungen, ist mit den auf Kollektivverträge anzuwendenden Auslegungsregeln nicht in Einklang zu bringen.

Nach den Feststellungen (AS 77) bestand die Tätigkeit des Klägers als Gebietsleiter darin, neue Außendienstmitarbeiter zu requirieren und anzustellen, diese aus- und weiterzubilden, neue Mitarbeiter bei Kunden einzuführen und Mitarbeiter in schwierigen Geschäftsfällen zu unterstützen, ein positives und leistungssteigerndes Betriebsklima zu schaffen und die Expansion von Stück und Prämie in der überantworteten Region zu fördern. Nach § 1 lit c KVA unterliegen diesem persönlich hauptberufliche Angestellte, die akquisitorisch oder verkaufsorganisatorisch im Werbeaußendienst tätig sind. Nach dem schon erwähnten Zusatzprotokoll vom 23. 5. 1991 sind unter "verkaufsorganisatorischen Aufgaben" alle überwiegenden Tätigkeiten der Verkaufsleitung und direkten Verkaufsunterstützung des Werbeaußendienstes zu verstehen, die einen wesentlichen Teil der Entlohnung des Angestellten bewirken.

Bei der Auslegung des normativen Teils eines Kollektivvertrages ist gemäß den §§ 6 und 7 ABGB maßgeblich, welchen Willen des Normgebers der Leser dem Text entnehmen kann, weil er sich darauf verlassen können muss, dass die Absicht der Parteien in erkennbarer Weise im Vertragstext ihren Niederschlag gefunden hat (stRsp RIS-Justiz RS0010088). Unterzieht man nun die festgestellte Tätigkeit eines Gebietsleiters einer Gesamtbetrachtung, kann kein Zweifel daran bestehen, dass es sich dabei um "verkaufsorganisatorische Maßnahmen" im vorgenannten Sinn handelt. Da die den größeren Teil des Einkommens des Klägers ausmachende Superprovision von der Tätigkeit der ihm unterstehenden Außendienstmitarbeiter abhing, lag insoweit auch ein "Bewirken der Tätigkeit des Klägers" vor, sei es jetzt durch Akquirieren geeigneten Personals, oder deren Schulung, deren Motivation und Unterstützung. Demgegenüber versagt die Argumentation des Klägers, welcher durch aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Überbetonung einzelner Elemente deren Innendienstcharakter hervorzukehren versucht.

Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Klägers ist somit dem Geltungsbereich des KVA zu unterstellen.

Daraus könnte sich die Frage ergeben, ob der Kläger einer verschlechternden Versetzung unterworfen worden ist, wenn er zuvor eine dem KVI unterstellte Tätigkeit ausgeübt hätte. Nach der Rechtsprechung (Arb 8.413, Arb 11.311) bedarf die dauernde Einreihung eines Dienstnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz mit Verschlechterung der Lohnbedingungen oder sonstigen Arbeitsbedingungen in der Regel auch dann der Zustimmung des Betriebsrates, wenn diese Einreihung auf Verlangen des betreffenden Dienstnehmers geschieht. Damit erweisen sich sowohl die diesbezügliche Begründung des Erstgerichtes als auch die darauf abzielenden Argumente der Beklagten für nicht stichhaltig, wonach von einer Versetzung überhaupt nur dann gesprochen werden könne, wenn die Initiative hiezu vom Arbeitgeber ausgegangen sei. Wenngleich Bedenken angebracht sind, ob die Betrauung des Klägers mit der Funktion eines Gebietsleiters samt den damit einhergehenden Vorteilen wie wesentlicher Einkommenserhöhung und Prestigegewinn gegenüber einem möglichen Verlust erhöhten Bestandschutzes überhaupt als "Verschlechterung" zu werten ist, kann dies im Ergebnis auf sich beruhen. Selbst dann, wenn die Befassung des Betriebsrates im Sinne des § 101 ArbVG angezeigt gewesen wäre, könnte sich der Kläger nämlich darauf nicht mehr berufen.

Der Kläger hatte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seine neue Tätigkeit als Gebietsleiter bereits viereinhalb Jahre lang ausgeübt, ohne jemals darauf hinzuweisen, dass er "verschlechternd" versetzt worden sei. Wenngleich verschlechternde Versetzungen ohne Zustimmung des Betriebsrates oder deren Ersetzung durch das Gericht in der Regel unwirksam bleiben, ist davon die Frage zu unterscheiden, ob dem zur Geltendmachung einzig befugten Arbeitnehmer ( - dem übergangenen Betriebsrat ist ohne die Voraussetzungen nach § 54 Abs 1 ASGG eine Anfechtungsmöglichkeit nicht eingeräumt: SZ 70/62 - ) die unbegrenzte Aufgriffsmöglichkeit offensteht. Dazu wurde bereits mehrmals zum Fall der Geltendmachung unwirksamer Kündigungen (zuletzt 9 ObA 276/99z, 9 ObA 322/99i) ausgesprochen, dass eine solche nicht zeitlich unbegrenzt möglich ist. Dies ergibt sich insbesondere aus dem synallagmatischen Charakter des Arbeitsverhältnisses und dem daraus erfließenden Klarstellungsinteresse des Arbeitgebers, welcher ja auch personelle Dispositionen zu treffen hat. Diese Erwägungen sind auch auf den vorliegenden Fall der Geltendmachung der Unwirksamkeit einer "verschlechternden Versetzung" anwendbar. Zieht man weiters in Betracht, dass der Kläger seine angeblich nachteiligere Tätigkeit über mehr als viereinhalb Jahre ausübte, bevor er eine unwirksame Versetzung behauptete, muss ein solcher Einwand nach einem derart langen Zeitraum jedenfalls als Verletzung einer Aufgriffsobliegenheit beurteilt werden, welche einer Geltendmachung entgegensteht. Dass der Kläger im vorliegenden Fall an einem früheren Aufgriff gehindert gewesen wäre, wurde nicht einmal behauptet. Dieser Rechtsauffassung stehen auch die vom Kläger in seiner Revision zitierten Belegstellen nicht entgegen, zumal in einem Fall (9 ObA 29/93 = DRdA 1993, 485 [Trost]) überhaupt nur der arbeitsvertragliche, nicht jedoch der belegschaftsrechtliche Aspekt beleuchtet und im anderen Fall (9 ObA 372/97y) die Zeitfrage überhaupt nicht näher ausgeführt wurde. Letztlich ist auch darauf hinzuweisen, dass der vom Kläger offensichtlich eingeschlagene Weg, nämlich Beharren auf dem Kündigungsschutz (aus dem KVI) einerseits und Beibehalten der durch die Beförderung erreichten Position eines dem KVA unterstehenden Gebietsleiters andererseits nicht zielführend sein kann. Diese Vorgangsweise, nämlich jeweils die günstigeren Bestimmungen aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen zu beanspruchen, entspricht der von der Rechtsprechung abgelehnten (RIS-Justiz RS0050688) "Rosinentheorie", worauf die beklagte Partei zutreffend hingewiesen hat.

Die Verletzung seiner Aufgriffsobliegenheit durch den Kläger macht aber weitere Erwägungen dazu entbehrlich, ob und in welchem Umfang der Kläger überhaupt "verschlechternd" versetzt wurde.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO begründet.