Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Benno F***** des Verbrechens nach §§ 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 SMG und 15 StGB sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG und der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB schuldig erkannt und zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht unter anderem die "Begehung einer einschlägigen Tat innerhalb der Probezeit" als erschwerend und widerrief gleichzeitig beschlussmäßig (§§ 53 Abs 1 StGB, 494a Abs 1 Z 4 StPO) die dem Angeklagten im Vorverfahren AZ 6c Vr 8071/94 des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährte bedingte Nachsicht einer u.a. wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG verhängten Freiheitsstrafe.
Gegen den Strafausspruch des Urteils richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die den dargestellten Erschwerungsgrund in Hinblick auf den gleichzeitig erfolgten Widerruf als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot rügt.
Indes zu Unrecht.
Rechtliche Beurteilung
Das sogenannte "Doppelverwertungsverbot" wird nur verletzt, wenn Umstände, die bereits die gesetzliche Strafdrohung bestimmen oder mit der Verwirklichung des Deliktstypus notwendig oder typischer Weise verbunden sind, bei der Strafbemessung abermals Berücksichtigung finden (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB; Kunst in WK1 Rz 25 ff, Leukauf/Steininger Komm3 RN 12 ff, je zu § 32; 15 Os 111, 112/89). Umstände aber, die erst eine gesetzliche Folge der Verurteilung sind (§ 53 Abs 1 StGB), hindern die Annahme eines bestimmten Strafzumessungsgrundes bei Urteilsfällung prinzipiell nicht.
Es liegt aber auch sonst keine offenbar unrichtige Beurteilung für die Strafbemessung maßgebender entscheidender Tatsachen vor. Wenngleich die Tatbegehung innerhalb einer Probezeit nach Lehre und Rechtsprechung keinen eigenen Erschwerungsgrund darstellt (Leukauf/Steininger aaO RN 8, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 27, je zu § 33; 15 Os 122, 123/97, 12 Os 118, 119/99), indiziert sie im Allgemeinen eine besondere Nachhaltigkeit der wertwidrigen Einstellung des Täters und ist daher im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgründe (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) zu berücksichtigen (Mayerhofer/Rieder aaO, 15 Os 111, 112/89, 12 Os 118, 119/99). Nichtigkeit iS des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO bewirkt aber nur die unzutreffende Heranziehung eines für die Strafzumessung irrelevanten Umstands, nicht jedoch die (bloß) irrige Einordnung eines nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung relevanten Umstandes als besonderer Strafzumessungsgrund (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 11 E 8, EvBl 1989/15, im Ergebnis auch 11 Os 112, 122/98; abw 14 Os 67, 68/95, 15 Os 28, 29/97).
Ob dem in Rede stehenden bei der Strafbemessung berücksichtigten Umstand aber tatsächlich jenes Gewicht zukommt, das ihm das Erstgericht bei Lösung der Straffrage zugemessen hat, wird (erst) bei der Entscheidung über die Berufungen zu beurteilen sein.
Diese fällt ebenso wie die Entscheidung über die Beschwerde in die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO), weil die Nichtigkeitsbeschwerde somit als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war (§ 285d Abs 1 StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.