Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Josef K***** und Johann S***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten K***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Josef K***** wurde - neben weiteren Angeklagten - der Finanzvergehen (A) der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und (B) der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinstrG schuldig erkannt und unter Anwendung des § 21 Abs 1 und Abs 2 FinStrG nach §§ 38 Abs 1, 46 Abs 2 FinStrG (neben Erkenntnissen über Verfall und Wertersatz) zu einer Geldstrafe verurteilt. Danach hat er in Wien
(A) Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war, nämlich die nachgenannten Zigarettenmengen, an sich gebracht und (zum Teil) verhandelt, und zwar (1) von September 1993 bis April 1996 446.000 Stück, wobei es ihm bei den Tathandlungen darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; strafbestimmender Wertbetrag 923.254 S; (B) zugleich durch die zu A angeführten Taten Monopolgegenstände, hinsichtlich welcher in Monopolrechte eingegriffen worden war, an sich gebracht und (zum Teil) verhandelt; wobei die Bemessungsgrundlage 848.160 S beträgt.
Gegen die Nichtanwendung der §§ 43, 43a StGB richtet sich die auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K*****, die ihr Ziel verfehlt.
Rechtliche Beurteilung
Das Erstgericht erachtete die Gewährung (teil-)bedingter Strafnachsichten auf Grund des beträchtlichen Tatumfanges sowie des geradezu professionellen Organisationsgrades bei Delikten, die der Republik Österreich jährlich Abgabenverluste in exorbitanter Höhe bereiten, aus generalpräventiven Erwägungen als nicht in Betracht kommend (US 24).
Die dagegen erhobene Beschwerdekritik, in der Erwägung, "dass derartige Delikte der Republik Österreich einen hohen Schaden verursachten", sei ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot zu erblicken, da der Angeklagte ohnedies wegen Abgaben- und Monopolhehlerei verurteilt wurde, stützt sich - prozessordnungswidrig - nur auf einen aus dem Zusammenhang gelösten Teil der Begründung und verkennt im übrigen, dass das Doppelverwertungsverbot nur verletzt wäre, wenn Umstände, die bereits die Strafdrohung bestimmen, bei der Strafbemessung im engeren Sinn (also Entscheidung über Strafart und -höhe, siehe Leukauf/Steininger Komm3 § 32 Rz 1) als strafschärfend oder strafmildernd berücksichtigt worden wären (aaO RN 12 f). Demgegenüber ist es - wie hier - zulässig, zur Begründung der Prognoseentscheidung zur Gewährung bedingter Nachsicht (eines Teiles) der Strafe nach §§ 43 und 43a StGB (26 Abs 1 FinStrG) (Strafzumessung im weiteren Sinn) auf besondere Umstände des Einzelfalls zu verweisen, mögen diese auch bereits Grundlage für die Strafdrohung gewesen sein (vgl 15 Os 154/99).
Die Beschwerdebehauptung, aus der Feststellung der Tatrichter US 18, dass es keine exakte Rollenverteilung (des arbeitsteiligen Vorgehens) gab und die An- und Verkäufe je nach Anwesenheit an der Tankstelle vorgenommen wurden, erschließe sich kein professioneller Organisationsgrad, sondern das Prinzip des "es wird sich ergeben", übergeht die weiteren zur Vorgangsweise und Ablauf des Schmuggels getroffenen Feststellungen der Tatrichter auf US 17 und 18 und erweist sich damit ebenfalls als nicht prozessordnungsgemäß dargelegt.
Der Einwand hinwieder, nach der Argumentation des Erstgerichtes wäre bei größerem Tatumfang generell keine bedingte Strafnachsicht möglich, da diese Delikte der Republik Österreich jährlich (Abgaben-)Verluste in exorbitanter Höhe bereiten, bewegt sich gleichfalls nicht auf dem Boden der einzelfallbezogenen Begründung der Tatrichter. Soweit damit inhaltlich auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO in der Nichtanwendung der Bestimmungen der §§ 43 Abs 1, 43a StGB Bezug genommen wird, wird tatsächlich kein Anwendungsfall der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht, weil die Entscheidung, ob aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen eine Freiheitsstrafe bedingt oder teilbedingt nachzusehen ist, dem richterlichen Ermessen vorbehalten ist, weshalb all diese Einwände der Sache nach Berufungsgründe darstellen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 11 E 20, 20a, 21, 21a). Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO zurückzuweisen.
Über die Berufungen wird der hier zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu entscheiden haben (§ 285i StPO).