OGH 6Ob105/99f

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 22.779,- S (darin enthalten 3.796,50 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin schloss am 3. 8. 1993 mit Dieter W*****, dem damaligen Ehemann der Beklagten, einen Fremdwährungskreditvertrag über 912.405,- DM. Die Vertragspartner vereinbarten, dass der Kreditnehmer eine dingliche Sicherung in Form einer von der Beklagten einzuräumenden Hypothek auf deren Liegenschaft EZ ***** KG ***** beizubringen habe. Die Beklagte räumte der Klägerin mit Pfandbestellungsurkunde vom 27. 3. 1995 eine Höchstbetragshypothek für 1,170.000,- S an der genannten Liegenschaft ein. Am 11. 5. 1995 veranlasste die Klägerin die Einverleibung des Pfandrechtes.

Dieter W*****, der einen Teppichhandel betrieb, war bereits Anfang Jänner 1996 zahlungsunfähig. Am 5. 3. 1996 wurde die Klägerin davon informiert, dass ein außergerichtlicher Ausgleich herbeigeführt werden solle. Es war geplant, das Warenlager Dieter W*****s abzuverkaufen, den Erlös auf ein Treuhandkonto einzuzahlen und diesen schließlich gleichmäßig auf die ungesicherten Gläubiger aufzuteilen. Damit sollten 30 - 35 % der offenen Forderungen getilgt werden.

Dieter W***** begann in der ersten Aprilwoche 1996 mit dem Abverkauf. Er beschloss, mit den Erlösen die Hypothekarschuld bei der Klägerin zu begleichen, um seine Ehe zu retten. Er teilte der Beklagten mit, dass er das Geld bis auf einen Restbetrag von 150.000,- S beisammen habe, sodass die Hypothek gelöscht werden könne, wenn die Beklagte 150.000,- S aufbringen könne.

Am 10. 4. 1996 beschloss die Klägerin die Freilassung der Liegenschaft für den Fall, dass die Haftungssumme durch die Beklagte aus ihren Geldern beglichen werde. An diesem Tag übergab Dieter W***** der Klägerin 770.000,- S in bar und einen Barscheck über 250.000,- S. Er machte über die Herkunft des Geldes unrichtige Angaben. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte wusste, wo das von Dieter W***** zur Schuldtilgung verwendete Geld herstammte und dass die Zahlung im Fall des Konkurses angefochten werden könnte. Die Beklagte zahlte am selben Tag weitere 150.000,- S und verlangte mit dem Hinweis auf die somit vollständige Tilgung der Forderung eine Löschungserklärung, die ihr auch ausgefolgt wurde. Sie veranlasste umgehend die grundbücherliche Löschung der Hypothek.

Am 14. 5. 1996 wurde die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt, dass die Zahlungen Dieter W*****s aus dessen Abverkauf stammten. Die Beklagte lehnte eine Schad- und Klagloshaltung der Klägerin für den Fall der Anfechtung der Zahlungen Dieter W*****s ebenso ab wie die Einräumung eines gleichrangigen Pfandrechtes.

Mit Beschluss des Landesgerichtes Krems a. d. Donau vom 12. 7. 1996 wurde über das Vermögen Dieter W*****s der Konkurs eröffnet. Der Masseverwalter focht die Zahlung Dieter W*****s an die Klägerin gemäß §§ 27 ff KO an, woraufhin die Klägerin 1,020.000,- S auf das Massekonto überwies.

Mit ihrer am 5. 3. 1997 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, 1,020.000,- S und hilfsweise, die Beklagte zur Einverleibung eines Höchstbetragspfandrechtes über diesen Betrag an ihrer Liegenschaft zugunsten der Klägerin zur Sicherung des Dieter W***** eingeräumten Kredites und zur Unterfertigung der entsprechenden Urkunden in verbücherungsfähiger Form zu verpflichten. Der Beklagten sei die Zahlungsunfähigkeit Dieter W*****s bekannt gewesen. Ihr sei am 6. 3. 1996 mitgeteilt worden, dass eine allfällige Rückzahlung des Kredites wegen der Gefahr der Anfechtung nicht aus den Mitteln Dieter W*****s stammen dürfe. Die Löschungserklärung sei der Beklagten nur deshalb ausgefolgt worden, weil Dieter W***** behauptet habe, das Geld stamme von der Beklagten, was diese anlässlich der Restzahlung bestätigt habe. Die Klägerin sei daher zur Ausfolgung der Löschungserklärung durch unrichtige Behauptungen der Beklagten veranlasst worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin, die zum Zeitpunkt der Pfandbestellung gewusst habe, dass Dieter W***** überschuldet gewesen sei, habe sie arglistig zur Leistung der Pfandhaftung verleitet. Die Beklagte sei auf die Gefahr einer möglichen Anfechtung von Zahlungen nicht aufmerksam gemacht und nicht dahin belehrt worden, dass eine Tilgung der Forderung aus ihren eigenen Mitteln erfolgen müsse. Über die Herkunft des Geldes sei mit ihr nicht gesprochen worden. Außerdem sei das Anfechtungsbegehren des Masseverwalters unberechtigt gewesen, weil ein Großteil des von Dieter W***** bezahlten Geldbetrages aus dem Verkauf von Kommisionsware, die nicht in seinem Eigentum gestanden sei, gestammt habe. Dass die Klägerin dennoch dem Anfechtungsbegehren entsprochen habe, könne nicht zu Lasten der Beklagten gehen.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren (Zahlungsbegehren) unangefochten ab, gab aber dem Eventualbegehren statt. Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch seien nicht gegeben, weil nicht feststehe, dass die Beklagte über die Herkunft des von ihrem Mann beigebrachten Geldbetrages und die Anfechtbarkeit der Zahlungen gewusst habe. Allerdings sei eine Bereicherung der Beklagten eingetreten, weil ihre zuvor mit einer Höchstbetragshypothek belastete Liegenschaft nach Einverleibung der Löschungsurkunde lastenfrei geworden sei. Die Verpflichtung zur Ausstellung der Löschungserklärung durch die Klägerin sei aber wegen der gebotenen Rückzahlung des Betrages wegen drohender Anfechtung, die erfolgreich gewesen wäre, nachträglich weggefallen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000,- S übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes lebe bei erfolgreicher Anfechtung der Tilgung der Hauptschuld auch die Haftung des Bürgen wieder auf, sodass dieser in Anspruch genommen werden könne. Die Grundsätze dieser Entscheidungen würden auch gegenüber dem Pfandrechtsbesteller gelten. Der Gläubiger erwerbe durch den Pfandbestellungsvertrag einen obligatorischen Anspruch auf Abschluss eines Pfandvertrages. Wie Koziol in WBl 1983, 517 ff ausführe, sei eine anfechtbare Zahlung mit einem Rechtsmangel behaftet und bringe daher den Anspruch des späteren Anfechtungsgegners gar nicht zum Erlöschen. Sie lasse daher auch die Sicherheiten aufrecht. Sei das Pfandrecht jedoch durch Löschung der Hypothek bereits erloschen, habe der Gläubiger auf Grund des noch immer aufrechten Pfandrechtsbestellungsvertrages einen schuldrechtlichen Anspruch auf Wiedereinräumung des Pfandrechtes. Auf Grund der Anfechtung durch den Masseverwalter, deren Berechtigung mangels Bekämpfung der betreffenden Ausführungen des Erstgerichtes in der Berufung nicht mehr zu prüfen sei, sei es zum Wiederaufleben sowohl der Forderung der Klägerin als auch des Pfandbestellungsvertrages gekommen. Daran vermöge die persönliche Unkenntnis der Beklagten über die Möglichkeit einer Anfechtung nichts zu ändern.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage des Wiederauflebens von Pfandbestellungsverträgen keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

In der Lehre war zunächst strittig, ob Bürgschaften und Pfandrechte bei erfolgreicher Anfechtung von Zahlungen an den hiedurch gesicherten Gläubiger wieder aufleben (vgl die Zusammenfassung des Meinungsstandes bei Koziol, Kreditsicherheiten und Anfechtung der Erfüllung, JBl 1983, 517 ff sowie bei König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung2, 252, FN 60). Eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Problem erfolgte erstmals durch Koziol aaO, der das Wiederaufleben von Sicherheiten bejahte und mit überzeugender Argumentation aufzeigte, diese Ansicht stehe im Hinblick auf die Gewährleistungsregeln, wie er umfassend erörtert, nicht in Widerspruch zur herrschenden Auffassung, dass der Anfechtung keine dingliche Wirkung zukomme.

Hinsichtlich der Bürgschaft - nur solche Sicherungsfälle waren bisher vom Obersten Gerichtshof zu entscheiden - ist der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach der Ansicht Koziols gefolgt. Der Bürge hafte grundsätzlich auch für die infolge einer erfolgreichen Konkursanfechtung der Erfüllung wiederaufgelebte Hauptschuld (SZ 58/114 mwN aus der österreichischen und deutschen Lehre; 6 Ob 681/86; 1 Ob 378/97p = ÖBA 1998/727; zustimmend auch Mader in Schwimann, ABGB Praxiskommentar2 Bd 7 Rz 2 zu § 1363 ABGB). Dies entspricht auch der deutschen Rechtsprechung (NJW 1974, 57). Der Oberste Gerichtshof hat in seinen diesbezüglichen Entscheidungen betont, dass eine andere Lösung auch vom Zweck der Bürgschaft her nicht verständlich wäre, der darin liege, den Gläubiger gegen den Vermögensfall des Schuldners sicherzustellen; deshalb müsse der Bürge bei der Haftungsübernahme mit der Anfechtung der Erfüllung rechnen. Komme es dazu, sei der Bürge somit auch nicht schutzwürdig.

Bürgschaft und Pfand werden im ABGB grundsätzlich als gleiche Sicherungsmittel behandelt (SZ 57/114; SZ 60/262). Die Verpfändung der eigenen Sache für eine fremde Schuld wird als ein mit der Bürgschaft verwandter Interzessionsfall angesehen (6 Ob 209/58). Die Erwägungen der zitierten Rechtsprechung, dass insbesondere auch der Zweck der Bürgschaft für ein Wiederaufleben im Fall der erfolgreichen Anfechtung der Zahlung der Hauptschuld spreche und dass allfällige Vertrauensschutzaspekte für den Bürgen nicht zum Tragen kämen, gelten ebenso bei der Pfandbestellung durch einen Dritten.

Koziol weist allerdings darauf hin, bei Pfandrechten sei - anders als bei der Bürgschaft - zu bedenken, dass im Fall der Rückgabe der Pfandsache vom Gläubiger an den Pfandbesteller nach Erhalt der anfechtbaren Zahlung das Pfandrecht erloschen sei, weil die gesetzlichen Publizitätsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien. Allerdings kommt Koziol zu dem bereits vom Berufungsgericht aufgezeigten Ergebis, dass der Gläubiger in einem solchen Fall auf Grund des noch immer aufrechten Pfandbestellungsvertrages einen schuldrechtlichen Anspruch auf Wiedereinräumung des Pfandrechtes hat. (Das weiters von Koziol abgehandelte Problem, dass der Masseverwalter nicht zur Pfandbestellung verpflichtet sei, dass aber ein Bereicherungsanspruch des Gläubigers in Betracht komme, stellt sich hier nicht, weil der Pfandbesteller nicht der nunmehrige Gemeinschuldner - nur auf diesen Fall beziehen sich die betreffenden Ausführungen -, sondern eine dritte Person war.) Ähnliches gelte auch für Hypotheken. Sei allerdings in ihrem Rang schon einem Dritten eine neue Hypothek eingeräumt worden oder sei die Pfandsache (Liegenschaft) weiter veräußert worden, komme die Wiedereintragung des Pfandrechtes an der Pfandsache nicht mehr in Betracht.

Diese Ansicht teilen auch König (aaO Rz 390) und Rebernig (Konkursanfechtung des Kontokorrentkredites Rz 220).

Der erkennende Senat schließt sich der nunmehr in der Lehre unwidersprochen gebliebenen, von Koziol überzeugend begründeten und mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Bürgschaft in Einklang stehenden Auffassung an, dass der Gläubiger gegen den Pfandbesteller, dem das Pfand bereits zurückgestellt wurde (wenn die Hypothek bereits gelöscht wurde), im Falle erfolgreicher Anfechtung der Zahlung des Hauptschuldners einen schuldrechtlichen Anspruch auf (neuerliche) Pfandbestellung hat, und zwar zumindest dann, wenn der Rang der Hypothek inzwischen nicht von dritter Seite in Anspruch genommen oder die Liegenschaft noch nicht weiterveräußert wurde. Derartige Behauptungen wurden im vorliegenden Verfahren aber nicht aufgestellt.

Im Gegensatz zur Ansicht der Revisionswerberin liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die Einwilligung der Klägerin, die Beklagte bei Zahlung des letztlich noch offenen Betrages von 150.000,- S aus der Pfandhaftung zu entlassen und durch die Ausstellung einer Löschungsurkunde eine "Novation" in dem Sinn eingetreten sei, dass die Pfandhaftung vorbehaltlos einvernehmlich aufgehoben worden sei. Dass die Einwilligung zur Löschung der Hypothek und die Ausstellung der Löschungserklärung auch eine Entlassung der Beklagten aus der Pfandhaftung für jeden Fall, also auch für den Fall des Wiederauflebens der Hauptschuld, darstellen sollte, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil der Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war, dass die Zahlungen Dieter W*****s aus dem Erlös des Abverkaufes stammten und anfechtbar waren. Selbst eine allfällige Erklärung der Klägerin, dass die Beklagte wegen ihrer Zahlung aus der Pfandhaftung entlassen sei, stellte lediglich eine Schlussfolgerung der Klägerin aus ihrer Annahme, der Kredit sei vollständig abgedeckt - die sich jedoch letztlich als unrichtig herausstellte - dar, aber keine Willenserklärung im Sinn eines unbedingten und endgültigen Verzichtes auf die Pfandhaftung selbst bei geänderten Verhältnissen (vgl ÖBA 1998/727 mwN).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.