OGH 15Os12/99

Spruch:

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

II. Aus deren Anlaß wird jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der zu A, B und C des Ersturteils beschriebenen strafbaren Handlungen und demzufolge auch im Strafausspruch einschließlich des (damit im Sachzusammenhang stehenden) gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO verkündeten Beschlusses und des Adhäsionserkenntnisses aufgehoben.

Gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Helmuth S***** hat durch die zu A bis C des Schuldspruchs als erwiesen angenommenen Tatsachen das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 und 15 StGB begangen und wird hiefür nach §§ 28 Abs 1, 129 StGB zu achtzehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

III. Die Aussprüche über die Vorhaftanrechnung und über den Verfahrenskostenersatz erster Instanz werden aus dem erstgerichtlichen Urteil übernommen.

IV. Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der zu 3 BE 219/97 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gewährten bedingten Entlassung abgesehen.

V. Gemäß § 366 Abs 2 StPO wird der Privatbeteiligte Mag. Manfred C***** mit seinen Entschädigungsansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

VI. Mit seiner Berufung wegen Strafe wird der Angeklagte auf die Entscheidung zu II. verwiesen.

VII. Gemäß § 390a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Helmuth S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 (zu ergänzen: Z 1 und) Z 2 und 15 StGB (A und C) sowie des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (B) schuldig erkannt, weil er in Salzburg anderen fremde bewegliche Sachen mit unrechtmäßigen Bereicherungsvorsatz

A/ am 8. August 1998 durch Aufbrechen von drei versperrten Badekästchen der Walpurga M*****, der Sonja P***** und der Ingrid R***** die im Urteil bezeichneten Gegenstände im Gesamtwert von ca 380 S sowie rund 700 S Bargeld teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht hat;

B/ am 1. August 1998 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Georg F***** einem unbekannt gebliebenen Geschädigten das Vorderrad eines Fahrrades (im Urteil unrichtig: eines Fahrzeuges) in unbekanntem Wert wegzunehmen versucht hat und

C/ am 30. September 1998 dem Mag. Manfred C***** durch Einbruch in den PKW Opel Omega, amtliches Kennzeichen KO 252F, nämlich durch Einschlagen der Heckscheibe, unbekannte Gegenstände in unbekanntem Wert wegzunehmen versucht hat.

Gemäß § 369 Abs 1 StPO wurde der Angeklagte verurteilt, dem Privatbeteiligten Mag. Manfred C***** einen Betrag von 41.125 S zu zahlen. Ferner wurde gemäß § 494a (im Urteil versehentlich 449a) Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der dem Angeklagten zum Aktenzeichen 3 BE 219/97 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gewährten bedingten Entlassung abgesehen.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Verfahrensrüge (Z 4) versagt, weil der Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung der Martina F***** zum Beweis dafür, daß der Angeklagte keinen Einbruchsdiebstahl versucht hat (Faktum C), sondern lediglich eine Sachbeschädigung vorliegt (S 179), in Wahrheit kein überprüfbares Beweisthema enthält, sondern den Anklagevorwurf bloß allgemein bestreitet. Dazu kommt, daß nach der Aktenlage nur Birgit Sch***** das objektive Tatgeschehen am PKW Opel Omega beobachtet und erst nachher ihrer im Nebenzimmer schlafenden Freundin Martina F***** davon erzählt hat (S 157). Bei der gegebenen Beweislage wäre es daher notwendig gewesen, schon bei Antragstellung in erster Instanz konkret darzulegen, warum die beantragte Zeugin entlastende Tatsachen bekanntgeben und im besonderen das von ihr erwartete Beweisergebnis über den spezifischen Vorsatz des Angeklagten erbringen werde. Da dies nicht geschehen ist, dieses prozessuale Versäumnis jedoch auch durch nachträgliche, spekulative Beschwerdeausführungen nicht saniert werden kann, stellt sich die beantragte Zeugenvernehmung als unzulässiger Erkundungsbeweis dar, den das Erstgericht zu Recht abgelehnt hat (S 181).

Dem undifferenziert auf Z 5 und Z 5a gestützten Vorbringen, der Schuldspruch B sei deshalb offenbar unzureichend begründet, weil im Urteil zwar festgestellt werde, daß der "Besitzer" des Fahrrades nicht ermittelt werden konnte, aber zur Frage, ob es überhaupt einen Eigentümer dieses Fahrrades gebe (was nach Meinung des Nichtigkeitswerbers wesentliche Voraussetzung für einen Diebstahl ist) nicht Stellung genommen werde, genügt es zu erwidern, daß es beim Diebstahl (außer für das Abgrenzungskriterium der "fremden" im Gegensatz zur "eigenen" Sache) grundsätzlich nicht auf die Eigentumsverhältnisse ankommt. Entscheidend ist vielmehr, daß sich die weggenommene Sache zur Tatzeit im Gewahrsam eines anderen befindet, die tatsächliche Herrschaft über eine Sache somit von einem Dritten ausgeübt wird (vgl Leukauf-Steininger Komm3 § 127 RN 19, 21 ff). Dies war bei dem im Stadtgebiet an einem öffentlichen Fahrradständer abgestellten, serienmäßig mit 21 Gangschaltung ausgestatteten Fahrrad (S 103 f) im gesamten Verfahren nicht fraglich, sondern wird erst in der Rechtsmittelschrift bezweifelt. Der zureichenden (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO), demnach formal mängelfreien Begründung des Schuldspruchs schadet es auch nicht, daß der "Besitzer" des Fahrrades namentlich nicht ermittelt werden konnte; liegt es doch auf der Hand, daß dieser keine Veranlassung hatte, sich bei der Polizei zu melden, weil ihm wegen des zeitgerechten Einschreitens eines Sicherheitswachebeamten letztlich kein Schaden entstanden ist (S 105).

Die zum Diebstahlsversuch B erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) orientiert sich nicht am festgestellten Urteilssachverhalt, sondern leitet aus der (wie dargelegt unerheblichen) Tatsache, daß der Besitzer des Fahrrades namentlich nicht festgestellt wurde, die urteilskonträre Vermutung ab, daß ein Besitzer gar nicht existierte und mithin das Fahrrad herrenlos war. Solcherart wird aber die erstgerichtliche Tatsachengrundlage eigenmächtig verändert und der Nachweis eines behaupteten Rechtsirrtums prozeßordnungswidrig nicht auf dem Boden der aktuellen Urteilsfeststellungen erbracht.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht zum Vorteil des Beschwerdeführers ausgeführt. Denn durch das irrtümliche Unterlassen der Annahme einer zur Qualifikation der Z 2 des § 129 StGB (= Aufbrechen der Badekästchen im Schuldspruch A) gebotenen weiteren gemäß § 129 Z 1 StGB (= Einbruch in ein Transportmittel laut Schuldspruch C) ist er nicht beschwert. Es kann daher von einem rechtsirrigen Austausch der eigenständigen (aber rechtlich gleichwertigen) Deliktsqualifikationen keine Rede sein (vgl hiezu Leukauf-Steininger aaO § 129 RN 44).

Sonach war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Aus deren Anlaß überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon, daß durch die gesonderte rechtliche Unterstellung der Urteilssachverhalte als Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 [Z 1 und] Z 2 und 15 StGB (A und C) und zusätzlich als Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (B) das Strafgesetz unrichtig angewendet worden ist (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO). Hiezu genügt es, auf die ständige und gefestigte Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu § 29 StGB zu verweisen (vgl RZ 1997/83 uvam), wonach die getrennte Annahme eines Verbrechens des Diebstahls neben einem Vergehen des Diebstahls dem Gesetz widerspricht. Dem Angeklagten fällt daher nur das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 und 15 StGB zur Last.

Bei der durch die Aufhebung des Strafausspruchs notwendig gewordenen Strafneubemessung übernahm der Oberste Gerichtshof die vom Erstgericht im wesentlichen richtig und vollständig erhobenen Strafzumessungstatsachen (US 10) und erachtete die verhängte Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten als tatschuldangemessen, wobei die Vorhaftanrechnung aus dem erstgerichtlichen Urteil zu übernehmen war. Da der Angeklagte nach seiner Verantwortung wußte, daß er "nicht viel verträgt", weil er vorher durch die Haft lange Zeit abstinent war, aber dennoch in der Nacht des 30. September 1998 ca zehn Flaschen Bier und zehn Valium-Tabletten konsumiert hat (S 175), und schon im Verfahren 20 Vr 1500/89, Hv 8/89 des Landesgerichtes Innsbruck die Erfahrung gemacht hat, daß ihn übermäßiger Alkoholgenuß enthemmt und die Kritikfähigkeit beeinträchtigt (S 494 des zitierten Aktes), ist die zusätzlich ins Treffen geführte leichte Alkoholisierung (vgl S 165) iVm mit Valium nicht mildernd (§ 35 StGB).

Für die Strafhöhe war weniger der vergleichsweise geringe Wert des tatsächlich erbeuteten und zu stehlen versuchten Diebsgutes von Bedeutung als das gravierende Verschulden des trotz aller bisherigen Resozialisierungsmaßnahmen immer wieder in eigentumsschädlicher Weise rückfällig werdenden Angeklagten. Aus diesen Gründen ist auch die Anwendung der bedingten oder auch nur teilbedingten Strafnachsicht gemäß §§ 43 Abs 1, 43a StGB ausgeschlossen.

Auf diese Strafneubemessung war der Angeklagte mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe zu verweisen.

Der Privatbeteiligte Mag. Manfred C***** war mit seinen Entschädigungsansprüchen von 41.125 S gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg zu verweisen, weil ihm die ***** Brandschadensversicherung den Reparaturschaden zur Gänze ersetzt hat (S 1 h des Antrags- und Verfügungsbogens). Die am 25. Jänner 1999 abgegebene Erklärung eines Vertreters dieser Versicherungsanstalt, sich dem Strafverfahren als Privatbeteiligte anzuschließen (vgl abermals S 1 h), ist im Rechtsmittelverfahren verspätet (Mayerhofer StPO4 § 47 E 68, 68a und § 366 E 19 und 20).

Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO war vom Widerruf der dem Angeklagten zu 3 BE 219/97 des Landesgerichtes für Strafachen Graz gewährten bedingten Entlassung abzusehen. Einer Verlängerung der Probezeit oder einer anderen nachteiligen Entscheidung steht das Verschlimmerungsverbot entgegen.

Die Entscheidung über den Ersatz der Verfahrenskosten erster Instanz war aus dem erstgerichtlichen Urteil zu übernehmen; die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 390a StPO.