OGH 6Ob320/98x

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin erbrachte im Auftrag der Beklagten Zimmermannsarbeiten für das Bauvorhaben Erlebnis-Waldbad-P*****. Dem Auftrag lagen die von der Beklagten formulierten Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen zugrunde. Punkt 11. lautet:

"11. Gefahrenteilung und Haftung:

....

11.3 Besondere Haftung mehrerer Auftragnehmer:

In Abänderung der Ö-Norm 2110 Punkt 2.22 werden für Schäden jedweder Arbeitsleistungen und Lieferungen, dessen Urheber nicht feststellbar sind, die Kosten der Wiederherstellung auf alle auf der Baustelle beschäftigten Firmen im Verhältnis der Schlussrechnungssumme zu den Gesamtherstellungskosten aufgeteilt."

Am 30. 10. 1995 kam es an der Baustelle zu einem Brand, der an den bereits errichteten Gewerken und Materialien erheblichen Schaden anrichtete. Unter Berufung auf Punkt 11.3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen verlangte die Beklagte von der Klägerin eine finanzielle Beteiligung an der Schadensbehebung und nahm einen Abzug in Höhe des eingeklagten Betrages von deren Schlussrechnungssumme vor.

Außer Streit steht, dass die Klägerin im September und Oktober 1995 vor dem Brandereignis nicht mehr an der Baustelle gearbeitet hatte.

Die Klägerin begehrt die Zahlung des ihrer Ansicht nach ungerechtfertigt vorgenommenen Abzuges. Abgesehen davon, dass der Brand das Gewerk der Klägerin nicht betroffen habe, sei das diesen Bauabschnitt treffende Teilgewerk der Klägerin im Brandzeitpunkt bereits übergeben gewesen, die Haftung für Gefahr und Zufall treffe damit die Beklagte. Punkt 11.3 der Vertragsbedingungen sei im konkreten Fall nicht anwendbar, weil die Klägerin im Zeitpunkt des Brandes nicht mehr an der Baustelle beschäftigt gewesen sei. Im übrigen betreffe diese Vereinbarung Schäden, die durch Arbeitsleistungen und Lieferungen entstanden seien, nicht aber Schäden, die auf Zufall, höhere Gewalt oder eine strafrechtliche Vorsatztat eines unbekannten Täters zurückzuführen seien. So wie die Beklagte Punkt 11.3 der Vertragsbedingungen auslege, sei diese Bestimmung jedenfalls sittenwidrig, weil sie jedweden Zufall, der grundsätzlich den Eigentümer treffe, auf alle am Projekt beteiligten Professionisten aufteile, unabhängig davon, ob diese überhaupt in ursächlichem Zusammenhang mit dem Schadensereignis stünden.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Der vorgenommene Abzug entspreche Punkt 11.3 der Vertragsbedingungen. Danach seien Schäden jedweder Arbeitsleistungen und Lieferungen, deren Urheber nicht festgestellt werden könne, auf alle Unternehmen, mit denen Werkverträge zur Errichtung des Erlebnis-Waldbades-P***** abgeschlossen worden seien, im Verhältnis der auf sie entfallenden Schlussrechnungssumme aufzuteilen.

Das Erstgericht beschränkte das Verfahren auf den Grund des Anspruches und erließ ein Zwischenurteil, wonach das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es stellte in Ergänzung zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, der Geschäftsführer der Klägerin habe bei Unterfertigung des Vertrages Punkt 15. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestrichen, wonach sich der Auftragnehmer bereit erklärt, sich im Verhältnis der Schlussrechnungssumme zu den Gesamtherstellungskosten an den Kosten zum Betrieb der Bauheizung, der Bauzwischenreinigungen entsprechend der Anweisung der Bauleitung, der Kosten, die dem Auftraggeber durch Diebstahl oder Beschädigung bis zur Übernahme des Gesamtbauvorhabens entstehen, sowie der Kosten der vom Auftraggeber zu bestellenden Bautafel zu beteiligen. Er habe den Vertragspunkt 11.3 jedoch belassen. Die Beklagte habe auf die Streichung des Punktes 15. nicht reagiert und die Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt. Noch im September 1995 habe die Klägerin die Holzkonstruktion für das Flachdach über der Schwimmhalle fertiggestellt, diese Teilarbeit beendet und die Baustelle komplett geräumt. Sie sollte erst zu einem späteren Zeitpunkt die Holzkonstruktion für das Dach einer zweiten Schwimmhalle errichten. Im Zeitpunkt des Brandereignisses seien weder Arbeiter der Klägerin auf der Baustelle anwesend gewesen, noch hätte das Brandereignis von Geräten oder Material der Klägerin ausgehen können. Der Brand - dessen Ursache sich nicht verifizieren lasse - habe die Gewerke der Klägerin nicht betroffen, wohl aber jener anderer Professionisten.

Die Beklagte habe unter Bezugnahme auf Punkt 11.3 der Vertragsbedingungen den Klagebetrag von der Schlussrechnungssumme der Klägerin abgezogen.

Die für das Vertragsverhältnis vereinbarungsgemäß heranzuziehende Ö-Norm B 2110 enthalte unter Punkt 2.22 nachstehende Regelung:

"Besondere Haftung mehrerer Auftragnehmer

Sind mehrere Auftragnehmer am Erfüllungsort (auf der Baustelle) beschäftigt, so haften sie unbeschadet der Bestimmungen des Abschnittes 2.21 für die in der Zeit ihrer Tätigkeit am Erfüllungsort entstandenen Beschädigungen an übernommenen und nicht übernommenen Leistungen sowie am vorhandenen Baubestand (zB Schäden an Stiegenstufen, an Verglasungen, durch Ablaufverstopfungen), sofern Urheber dieser Beschädigungen nicht feststellbar sind, anteilsmäßig im Verhältnis ihrer ursprünglichen Auftragssummen je Auftragnehmer bis zu einem Betrag von 0,5 % der ursprünglichen Auftragssumme. Von den Auftragnehmern festgestellte Beschädigungen sind dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Der Auftraggeber hat die gemeldeten Beschädigungen sowie die von ihm selbst festgestellten Beschädigungen hinsichtlich Art, Umfang und Zeitpunkt ihres Bekanntwerdens in geeigneter Weise festzuhalten und die in Betracht kommenden haftpflichtigen Auftragnehmer hievon ehestens nachweislich in Kenntnis zu setzen. Jedem haftpflichtigen Auftragnehmer steht die Möglichkeit offen, zu beweisen, dass die Beschädigung weder durch ihn, noch durch seine Erfüllungsgehilfen verursacht worden sein konnte."

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, der Vertragspunkt 11.3 gestatte zwar Abzüge für Schäden an jeglichen Arbeitsleistungen und Lieferungen (und nicht nur für Schäden an Arbeitsleistungen der Klägerin), er verschlechtere jedoch die Position des Auftragnehmers gegenüber Gesetz und Ö-Norm in gröblicher Weise, indem er eine Haftung des Auftragnehmers ohne Höchstbetrag vorsehe, und ihm einen Freibeweis verwehre; er hafte damit auch für Schäden, die nicht in der Zeit seiner Tätigkeit auf der Baustelle aufgetreten seien. Der Vertragspunkt 11.3 sei sittenwidrig im Sinne des § 879 ABGB.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Eine im Rahmen der Privatautonomie mögliche vertragliche Erweiterung oder Beschränkung der gesetzlich normierten Haftungsbestimmungen finde ihre Grenze im § 879 ABGB, wonach ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoße, oder eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt und unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt, nichtig sei. Die durch § 879 Abs 3 ABGB normierte Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen richte sich gegen unfaire Nebenbestimmungen, die den anderen Teil gröblich benachteiligen. Dabei sei einerseits auf sachliche Rechtfertigung und Grad der Abweichung vom dispositiven Recht als dem gesetzlich vorgesehenen Interessenausgleich, anderseits auf das Ausmaß der "verdünnten Willensfreiheit" des Vertragspartners abzustellen. Die der Baubranche zur Verfügung stehende Ö-Norm B 2110 sehe als besondere Haftung mehrerer Auftragnehmer vor, dass mehrere am Erfüllungsort beschäftigte Auftragnehmer für in der Zeit ihrer Tätigkeit entstandene Beschädigungen an übernommenen und nicht übernommenen Leistungen sowie am vorhandenen Baubestand anteilsmäßig im Verhältnis ihrer ursprünglichen Auftragssummen bis zu einem Betrag von jeweils 0,5 % ihrer ursprünglichen Auftragssumme haften, sofern der Urheber dieser Beschädigungen nicht mehr festgestellt werden könne. Jeder Auftragnehmer könne aber beweisen, dass die Beschädigung weder durch ihn noch durch seine Erfüllungsgehilfen verursacht worden sein konnte.

Punkt 11.3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten beabsichtige nun, den Kreis der Haftpflichtigen auf alle an der Baustelle beschäftigten Professionisten auszudehnen, ohne dass es - wie in der Ö-Norm B 2210 vorgesehen - darauf ankomme, ob sie im Zeitpunkt der Schadensentstehung auch an der Baustelle tätig waren. Der damit verfolgte Zweck, der Auftraggeberin die Rechtsverfolgung im Hinblick auf den Ersatz von Schäden (zu erleichtern), deren Urheber nicht feststellbar seien, stehe in Einklang mit § 1302 ABGB. Der Geschädigte werde davor bewahrt, die kausale Verursachung des Schadens durch einzelne Schädiger beweisen und ihre Verantwortungsquoten schätzen zu müssen. Allerdings erweitere dieser Vertragspunkt die Haftung von Auftragnehmern nach der Ö-Norm dahin, dass sie wohl anteilig im Verhältnis ihrer Auftragssummen, aber ohne Haftungshöchstbetrag und für jedwede Schäden an Arbeitsleistungen und Lieferungen haften, und zwar gleichgültig, ob diese Schäden in der Zeit ihrer Tätigkeit auf der Baustelle entstanden sind, und ohne dass sie sich durch den Beweis, dass die Beschädigung nicht von ihnen verursacht sein konnte, von der Haftung befreien könnten. Dem Auftragnehmer werde damit eine der Höhe unbeschränkte Haftung für nicht einmal kausal verursachte Schäden auferlegt und das Risiko der Auftraggeberin zur Gänze auf ihn überwälzt, ohne dass dem eine Gegenleistung der Auftraggeberin gegenüberstünde oder der Auftragnehmer die Möglichkeit hätte, dieses Risiko zu kalkulieren. Das im vorliegenden Fall hervorgerufene grobe Missverhältnis zwischen der dem Auftragnehmer zugewiesenen Rechtsposition und jener der Auftraggeberin führe zur Unzulässigkeit der vereinbarten Vertragsklausel. Sie sei insoweit ungültig, als sie dem Auftragnehmer keine Möglichkeit einräume, sich durch den Beweis mangelnder Kausalität bzw mangelnden Verschuldens von der Haftung zu befreien.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Auch die Klägerin wendet sich in ihrer Revisionsbeantwortung nicht mehr gegen die - der Auffassung der Beklagten entsprechende - Auslegung des Punktes 11.3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, wonach der Kreis der Haftpflichtigen auf alle an der Baustelle beschäftigten Professionisten ausgedehnt werde, ohne dass es darauf ankomme, ob diese im Zeitpunkt der Schadensentstehung auch tatsächlich an der Baustelle tätig waren oder nicht. Es ist daher zu prüfen, ob diese Vertragsinhalt gewordene Klausel eine gröbliche Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB mit sich bringt.

Gemäß § 879 Abs 3 ABGB sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene - Nebenleistungen betreffende - Bestimmungen nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligen. Diese durch das Konsumentenschutzgesetz eingeführte Bestimmung dient nach dem Willen des Gesetzgebers der Verhinderung unfairer Vertragsbestimmungen und soll den in der Regel schwächeren Vertragspartner gegen einen Missbrauch der Privatautonomie durch einen typischerweise überlegenen Vertragspartner schützen (RV 744 BlgNR 14. GP 46; JA 1223 BlgNR 14. GP 5; Apathy in Schwimann, ABGB² Rz 30 zu § 879; Krejci in Rummel, ABGB² Rz 231 zu § 879; Schuhmacher, Zur Wirksamkeit von Abtretungsverboten in Einkaufs- und Auftragsbedingungen WBl 1993, 286; SZ 56/62 = JBl 1983, 534 [F. Bydlinski]; SZ 61/235; JBl 1986, 373). Abweichungen vom dispositiven Recht können unter Umständen schon dann eine "gröbliche Benachteiligung" des Vertragspartners darstellen, wenn sie nicht sachlich gerechtfertigt sind (Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz 166; JBl 1983, 534). Eine gröbliche Benachteiligung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (Krejci aaO 167; derselbe in Rummel aaO Rz 240; Schuhmacher WBl 1993, 286; Apathy aaO Rz 30; SZ 61/235, JBl 1983, 534; Huber/Straube in Kühne, Rechtsfragen des Bauvertrages 89 ff). Die Beurteilung, ob die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm dispositiven Rechts sachlich gerechtfertigt ist, erfordert damit eine umfassende, die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenabwägung (Krejci in Rummel aaO Rz 240; Apathy aaO Rz 30; Schuhmacher aaO; JBl 1983, 534, SZ 61/235 und 68/79). Da § 879 Abs 3 ABGB einen erweiterten Schutz des Benachteiligten herbeiführen wollte, sind weniger strenge Anforderungen zu stellen als in den Fällen des § 879 Abs 1 und Abs 2 Z 4 ABGB (Schuhmacher WBl 1993, 286; JBl 1983, 534).

In Punkt 11.3 ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen erweitert die Beklagte die Haftung der Auftragnehmer für die an Arbeitsleistungen und Lieferungen entstehenden Schäden, soweit sie einem bestimmten Schädiger nicht zugerechnet werden können. Es werden die Kosten der Wiederherstellung auf alle - zu welchem Zeitpunkt auch immer - an der Baustelle beschäftigten Auftragnehmer der Höhe nach unbeschränkt, aber im Verhältnis ihrer Schlussrechnungssummen zu den Gesamtherstellungskosten aufgeteilt. Soweit diese vertragliche Haftungsregelung Schäden umfasst, die an Lieferungen und Leistungen einzelner Auftragnehmer vor Abnahme durch den Auftraggeber entstehen, dient sie einer Verteilung des Schadensrisikos auf alle bei diesem Bauvorhaben tätigen Professionisten, trägt doch jeder einzelne Auftragnehmer seine Leistung betreffend die Gefahr für Zerstörung, Beschädigung oder Diebstahl bis zum Zeitpunkt der Abnahme (vgl Punkt 11.2 der Vertragsbedingungen). Erst mit Übernahme geht seine Leistung in die Gewahrsame und Obsorge des Auftraggebers über (Punkt 11.1). Soweit sich daher die vertragliche Haftungsregelung auch auf bereits abgenommene Lieferungen und Leistungen bezieht, überwälzt sie die in einem solchen Fall den Auftraggeber treffende Gefahr der Zerstörung, der Beschädigung oder des Diebstahls in voller Höhe auf alle Auftragnehmer, gleichgültig, ob sie im Zeitpunkt der Schadensentstehung überhaupt noch auf der Baustelle tätig waren.

Das Berufungsgericht hat die bürgerlich-rechtlichen Regelungen der Schadenstragung zutreffend dargestellt. Danach trifft der bloße, nicht durch Verschulden eines anderen veranlasste Zufall denjenigen, in dessen Vermögen er sich ereignet (§ 1311 ABGB). Nach der auch für Schadenersatzansprüche geltenden allgemeinen Beweislastregel hat der Geschädigte die seinen Anspruch begründenden Tatsachen zu beweisen. Wenngleich der Schädiger im Falle eines mit dem Geschädigten bestehenden Vertragsverhältnisses sein mangelndes Verschulden zu beweisen hat (§ 1298 ABGB), obliegt doch dem Geschädigten auch hier der Beweis des Kausalzusammenhanges (Harrer in Schwimann, ABGB2 Rz 1 zu § 1298 mwN). Kommen Handlungen mehrerer Täter als Schadensursache konkret in Betracht, kann aber nicht festgestellt werden, welche dieser Handlungen den Schaden tatsächlich herbeigeführt hat, trägt der Geschädigte zwar nicht das Risiko der Nichtaufklärbarkeit (welche Handlung tatsächlich kausal war, vgl Harrer in Schwimann, ABGB2 Rz 26 und 27 zu § 1302), die Rechtsprechung lässt hier den Beweis des Kausalverdachtes genügen, diesen hat der Geschädigte aber jedenfalls zu erbringen (Harrer aaO Rz 27).

Die Privatautonomie gestattete den Vertragspartnern, in den durch § 879 ABGB gezogenen Grenzen die im Gesetz geregelten Haftungsbestimmungen vertraglich zu erweitern oder einzuschränken. Dazu enthalten die für die Baupraxis ausgehandelten Ö-Normen vom Gesetz abweichende Schadenersatz- und Gefahrtragungsregeln, die - sofern die Anwendung der entsprechenden Ö-Norm ausdrücklich vereinbart wird - zum Vertragsinhalt werden.

Die Streitteile haben die Anwendung der Ö-Norm B 2110 schriftlich, allerdings mit wesentlichen Modifikationen im hier relevanten Punkt 2.22 vereinbart. Punkt 2.22 der Ö-Norm B 2110 in der hier anzuwendenden Fassung vom 1. 3. 1983 regelt eine besondere verschuldensunabhängige Haftung mehrerer Auftragnehmer für Schäden, deren Urheber nicht feststellbar sind. Die Auftragnehmer haften für in der Zeit ihrer Tätigkeit am Erfüllungsort entstandene Beschädigungen an übernommenen und nicht übernommenen Leistungen, sowie am vorhandenen Baubestand anteilsmäßig im Verhältnis ihrer ursprünglichen Auftragssummen und je bis zu einem Betrag von 0,5 % der ursprünglichen Auftragssumme. Dem haftpflichtigen Auftragnehmer bleibt überdies die Möglichkeit offen zu beweisen, dass die Beschädigung weder durch ihn noch durch seine Erfüllungsgehilfen verursacht worden sein konnte. Für jeden Unternehmer, für den zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens eines derartigen Schadens die Übernahme der Leistung bereits erfolgt ist oder der von der Gewahrsame und Obsorge befreit ist und dessen Arbeitskräfte nicht mehr auf der Baustelle tätig sind, entfällt diese Nachweispflicht (Jurecka/Kühne/Straube, Kommentar zu den österreichischen Ö-Normen betreffend das Vergabe- und Verdingungswesen, Ö-Norm B 2110 Abschnitt 2.22 Seite 1).

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten weichen in wesentlichen Punkten von der in der Ö-Norm B 2110 vorgesehenen Haftungsregelung ab (siehe Punkt 11.3):

Die Haftung des einzelnen Auftragnehmers ist der Höhe nach unbegrenzt (im konkreten Anlassfall beträgt sie über 10 % der Schlussrechnungssumme der Klägerin, somit erheblich mehr als die in der Ö-Norm B 2110 vorgesehenen maximal 0,5 % der Auftragssumme);

es haften alle (jemals) an der Baustelle beschäftigten Auftragnehmer, damit auch jene, deren Leistungen im Zeitpunkt des Schadens bereits abgenommen waren (und die danach für ihre Leistung auch keine Gefahr mehr zu tragen hatten);

der in der Ö-Norm B 2110 vorgesehene Gegenbeweis mangelnder Kausalität ist nicht möglich, sodass auch jener Auftragnehmer haftet, der den Schaden gar nicht verursachen konnte, weil er seine Arbeiten schon abgeschlossen und die Baustelle geräumt oder die Leistung übergeben hatte.

Diese vom Gesetz und Ö-Norm B 2110 abweichende Regelung benachteiligt die Klägerin als Auftragnehmer gröblich im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB:

Sie überwälzt nicht nur die den Auftraggeber nach Übernahme der Leistung im Sinn des Punktes 11. der Allgemeinen Vertragsbedingungen treffende Gefahr und den gesamten - bestimmten Schädigern nicht zuordenbaren - Schaden auf die Auftragnehmer, sie verwehrt ihnen überdies den nach Ö-Norm B 2110 zulässigen Gegenbeweis mangelnder Kausalität. Dass der hier klagende Auftragnehmer im Verhältnis zur beklagten Stadtgemeinde der schwächere Vertragspartner ist, ist evident.

Insoweit die Revision einwendet, die Verlagerung des Eigentümerrisikos bei Untergang der Sache sei in der Rechtsprechung bisher als nicht sittenwidrig beurteilt worden, ist ihr zu entgegnen, dass die durch die vertragliche Regelung im vorliegenden Fall eintretende Benachteiligung des Auftragnehmers über eine bloße Verschiebung des Eigentümerrisikos weit hinausgeht. Abgesehen davon, dass die Klägerin als Auftragnehmer für Schäden an bereits übergebenen Leistungen (mit)haftet, wird sie auch für Schäden herangezogen, die zu einer Zeit verursacht wurden, zu der weder sie noch ihre Leute sich an der Baustelle befunden haben und sie den Schaden somit gar nicht (mit)verursachen konnte, wobei ihr gleichzeitig auch der nach der Ö-Norm zulässige Gegenbeweis mangelnder Kausalität abgeschnitten wird. Sie muss daher für einen Schaden eintreten, an dessen Verursachung sie gar nicht beteiligt sein konnte. Die für die Klägerin als Auftragnehmer damit verbundene Benachteiligung steht in einem auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition der beklagten Auftraggeberin als ihres Vertragspartners. Der Auftraggeberin ist zweifellos ein Interesse an der Erleichterung des Ersatzes von Schäden, deren Urheber nicht feststellbar sind, zuzugestehen. Diesem Interesse wird aber voll und ganz durch die in der Ö-Norm B 2110 geregelte Schadenstragung mehrerer Auftragnehmer Rechnung getragen. Diese Regelung ist insofern auch sachlich gerechtfertigt, als sie einerseits nur jene Auftragnehmer einbezieht, die - weil im Schadenszeitpunkt auf der Baustelle tätig - den eingetretenen Schaden hätten verursachen können und ihnen andererseits die Möglichkeit eröffnet, den Kausalitätsgegenbeweis zu erbringen.

Hingegen entbehrt die Inanspruchnahme der Mithaftung eines Auftragnehmers, der im Verursachungszeitraum nicht mehr auf der Baustelle tätig war (den Schaden daher gar nicht hätte verursachen können) und dem überdies der Gegenbeweis mangelnder Kausalität abgeschnitten bleibt, jeder sachlichen Rechtfertigung. Diese Regelung führt zu einem auffallenden Missverhältnis zwischen der Rechtsposition der Auftraggeberin und jener des Auftragnehmers: Während die Auftraggeberin auch jene Schäden ersetzt erhält, die nach Übergang der Gefahr infolge Übernahme der Leistung sie als Eigentümerin allein treffen würden, wäre dem Auftragnehmer der Kausalitätsgegenbeweis abgeschnitten: Er hätte für alle in unbegrenzter Höhe auftretende Schäden auch dann anteilig zu haften, wenn er für deren Verursachung nicht in Frage kommen könnte.

Das bei der vorliegenden Regelung auftretende auffallende Missverhältnis zwischen der Rechtsposition der Vertragspartner wird überdies darin deutlich, dass die Auftraggeberin auch die sie nach der gesetzlichen Schadenstragungsregelung treffenden Schäden zur Gänze ersetzt erhält, während der Auftragnehmer mangels einer Beschränkung der Haftungshöchstsummen Gefahr läuft, erhebliche Teile seines Entgelts oder sogar seinen gesamten Entgeltanspruch zu verlieren. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist es bei der vorliegenden vertraglichen Regelung nicht undenkbar, dass im Falle der vollständigen Zerstörung des Bauwerkes und Gegenverrechnung der Wiederherstellungskosten mit den Auftragssummen der Entgeltanspruch des Auftragnehmers zur Gänze entfallen könnte.

Die Vorinstanzen haben damit zu Recht eine gröbliche Benachteiligung der Klägerin im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB bejaht. Auf die von der Revision relevierte - vom Berufungsgericht verneinte - Frage, ob die im Sinn des Punktes 11.3 der Vertragsbedingungen vom Kläger übernommene Haftung ein kalkulierbares Risiko darstellt, kommt es damit nicht mehr an.

Der Revision der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 4 und § 52 Abs 2 ZPO (SZ 23/243; M. Bydlinski, Der Kostenersatz im Zivilprozeßrecht 430 FN 46).