OGH 3Ob350/97k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 18.727,20 (darin enthalten S 2.791,20 USt und S 1.980,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Indem am 20. 2. 1996 beim Exekutionsgericht Wien zwischen dem Kläger und seinen Gläubigern abgeschlossenen Zwangsausgleich wurden eine Quote von 20 %, und zwar 10 % zahlbar innerhalb der ersten drei Monate ab Annahme des Ausgleichsvorschlags und die zweite Teilquote zu 10 % zahlbar innerhalb weiterer drei Monate, sowie eine Nachfrist bei Zahlungsverzug von 14 Tagen vereinbart. Dieser Zwangsausgleich wurde gerichtlich bestätigt. Der Beklagte hatte eine Forderung von S 335.738,57 angemeldet, die in der Prüfungstagsatzung vom 20. 2. 1996 anerkannt wurde. Schon während des Konkursverfahrens waren die Parteien durch die auch hier für sie einschreitenden Rechtsanwälte vertreten.

Am 23. 4. 1996 überwies der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter mit der Widmung "erste Quote Zwangsausgleich" den Betrag von S 24.536,26.

Mit Schreiben vom 26. 4. 1996 informierte der Beklagtenvertreter den Klagevertreter, daß die Überweisung von S 24.536,26 zur Erfüllung der ersten Teilquote nicht hinreiche und daß noch S 9.035,60 unberichtigt aushafteten. Daraufhin veranlaßte der Klagevertreter kanzleiintern, diesen Betrag zur Überweisung zu bringen; dies geschah jedoch nicht.

Nach Eintritt der Fälligkeit der ersten Teilquote am 20. 5. 1996 war der Fehlbetrag noch immer nicht auf dem Konto des Beklagtenvertreters eingelangt, weshalb dieser am 31. 5. 1996 ein Mahnschreiben an den Klagevertreter richtete, in dem er dessen Klienten eine Nachfrist von 14 Tagen zur Zahlung von S 9.035,60 bei sonstigem Wiederaufleben der Forderung des Beklagten setzte. Diese Mahnung langte in der Kanzlei des Klagevertreters ein. Der Klagevertreter prüfte seinen Akt und hatte den Eindruck, daß die Überweisung erfolgt war. Deshalb leitete er das Mahnschreiben an seinen Mandanten nicht weiter und reagierte auch sonst nicht. Seine Vollmacht war aufrecht.

Am 27. 6. 1996 überwies der Klagevertreter die zweite Teilquote des Zwangsausgleichs in der richtigen Höhe von S 33.573,85 auf das Konto des Beklagtenvertreters. Der von der ersten Rate noch aushaftende Restbetrag von S 9.035,60 war hingegen noch immer nicht bezahlt worden.

Daraufhin stellte der Beklagtenvertreter aufgrund des Auszugs aus dem Anmeldungsverzeichnis vom 22. 7. 1996 beim Erstgericht zur Hereinbringung von S 181.298,83 samt Nebengebühren den Antrag auf Bewilligung der Exekution durch Pfändung und Verkauf der sich in der Gewahrsame des Verpflichteten befindlichen beweglichen körperlichen Sachen und durch Pfändung und Überweisung der dem Verpflichteten angeblich zustehenden Forderung auf Zahlung von Arbeitseinkommen oder sonstige Bezüge.

Die Forderung berechnete er folgendermaßen: Mit der Überweisung von S 24.536,26 als Teilquote seien 36 % der im Zwangsausgleich vereinbarten Gesamtquote bezahlt worden. Im Umfang von 64 % sei die Forderung des Beklagten als Verzugsfolge wiederaufgelebt. 64 % der ursprünglichen Verbindlichkeit entsprächen einem Betrag von S 214.872,68, von dem die nach Säumnis als zweite Teilquote geleistete Zahlung von S 33.573,85 abzuziehen sei, was eine Restforderung von S 181.298,83 ergebe.

Die Exekution wurde vom Erstgericht mit Beschluß vom 6. 8. 1996 bewilligt.

Mit Schreiben vom 19. 8. 1996 gestand der Klagevertreter zu, daß die von ihm angeordnete Überweisung von S 9.035,60 von der zuständigen Mitarbeiterin seiner Kanzlei nie durchgeführt worden war. Er überwies dem Beklagtenvertreter am 21. 8. 1996 diesen Betrag. Auf Antrag des Beklagten wurde die Exekution aufgrund dieser Überweisung auf S 172.263,23 sA eingeschränkt.

Der Kläger begehrt das Urteil, der Anspruch des Beklagten, zu dessen Hereinbringung zu 16 E 2948/96g des Erstgerichtes die Exekution bewilligt wurde, sei erloschen, weil die Nachfristsetzung und Aufforderung zur Zahlung der rückständigen Rate aus dem Zwangsausgleich dem Kläger nie persönlich zugekommen sei.

Der Beklagte wendete ein, der Kläger habe mit Schreiben der Klagevertreter vom 6. 6. 1995, gerichtet direkt an den Beklagtenvertreter, seinen Gläubigern einen Vorschlag für einen außergerichtlichen Ausgleich unterbreitet. Bereits durch dieses Schreiben und die nachfolgende Zahlungsabwicklung habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, daß er bei der Abwicklung der gesamten Insolvenz durch die Klagevertreter vertreten werde. Ein Einschränkung dieses Vollmachtsverhältnisses sei weder dem Beklagten noch seinem Vertreter gegenüber zu irgendeinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht worden. Nach Eintritt der Fälligkeit der ersten Quote laut Zwangsausgleich am 20. 5. 1996 habe der Beklagtenvertreter am 31. 5. 1996 ein qualifiziertes Mahnschreiben an die Klagevertreter gerichtet und darin nochmals auf den aushaftenden Betrag von S 9.035,60 hingewiesen. Weiters sei in diesem Schreiben ausdrücklich eine Nachfrist von 14 Tagen mit dem Hinweis gesetzt worden, daß im Fall der Nichterfüllung die Forderung des Beklagten wieder aufleben werde. Dieses Schreiben sei ebenso wie die übrige Korrespondenz von den Klagevertretern unbeanstandet angenommen worden. Die Klagevertreter seien in ihrer Eigenschaft als Vertreter des Klägers zum Empfang der vom Beklagten bzw seinem Vertreter abgegebenen Erklärungen bereit gewesen, weshalb ein rechtswirksamer und dem Kläger zuzurechnender Empfang des Mahnschreibens vorliege. Der Einwand, der Kläger persönlich hätte das Mahnschreiben nicht erhalten, widerspreche zudem den Grundsätzen von Treu und Glauben. Darüber hinaus sei es dem Beklagtenvertreter gemäß Art III § 18 der Berufsausübungs-Richtlinien für Rechtsanwälte verwehrt, den Rechtsanwalt einer anderen Partei zu umgehen. Der Beklagtenvertreter habe daher der allgemeinen Übung und der erwähnten Verpflichtung entsprechend sämtliche Schreiben, darunter auch das Mahnschreiben, an die Klagevertreter übermittelt. Da kein Hinweis auf eine mangelnde Vertretungsmacht erfolgt sei, müsse sich der Kläger die an seine Vertreter gerichtete Mahung zurechnen lassen.

Der Kläger gestand zu, daß der Sachverhalt richtig wiedergegeben sei.

Das Erstgericht wies die Klage ab; den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, die Mahnung sei ihrer Natur nach eine empfangsbedürftige Warnung. Als solche einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung könne sie erst Wirkung entfalten, wenn sie dem Empfänger zugekommen sei. Als zugegangen gelte die Erklärung schon, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt sei, in welchem er sich unter normalen Umständen vom Inhalt der Erklärung Kenntnis verschaffen habe können. Daß sich der Empfänger tatsächlich Kenntnis vom Inhalt der Erklärung verschafft habe, sei nicht notwendig. Schon während des Konkursverfahrens und auch nach Annahme des Zwangsausgleichsvorschlags und Bestätigung des Zwangsausgleichs durch das Gericht sei der Klagevertreter mit der rechtsfreundlichen Vertretung des Klägers betraut gewesen und sei daher als dessen Stellvertreter aufgetreten. Der Stellvertreter stelle als solcher den Vertretenen vor, weshalb die Wirkungen des Handelns des Vertreters unmittelbar beim Vertretenen einträten. Die Vollmacht räume dem Vertreter das rechtliche Können ein, Willenserklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die den Vertretenen unmittelbar berechtigen oder verpflichten. Der Zugang der Mahnung an den Klagevertreter stelle daher die Entgegennahme einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung dar, die unmittelbar für den von ihm vertretenen Schuldner wirke. Die Zustellung der Mahnung an den Klagevertreter sei daher als ausreichend anzusehen, was zur Folge habe, daß der Schuldner mit der Ausgleichserfüllung in Verzug geraten sei. Daß den Schuldner selbst am Verzug kein Verschulden treffe, sei unerheblich, weil objektiver Verzug genüge. Rechtsfolge des Verzugs nach qualifizierter Mahnung sei der Wegfall des Nachlasses und der sonstigen Begünstigungen, die der Ausgleich gewähre. Die Zwangsausgleichsforderung des Beklagten sei zum Zeitpunkt des Säumniseintritts nur zum Teil befriedigt gewesen, weshalb eine Restforderung in der unbedenklich errechneten Höhe von S 181.298,83 aufgelebt sei, die exekutiv durchgesetzt werden dürfe.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil infolge Berufung des Klägers im klagsstattgebenden Sinn ab; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 50.000,--, die ordentliche Revsion sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der zur Wahrung der Rechtseinheit erhebliche Bedeutung zukomme. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die Wirkungen des bestätigten Ausgleichs gemäß § 156 Abs 1 KO bestünden darin, daß der Ausgleichsschuldner seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, - vom Fall des Wiederauflebens der Forderung abgesehen - auch später nicht mehr ersetzen müsse. Der Nachlaß und die sonstigen Begünstigungen, die der Ausgleich gewähre, würden aber gemäß § 156 Abs 4 KO für diejenigen Gläubiger hinfällig, gegenüber welchen der Schuldner mit der Erfüllung des Ausgleichs in Verzug gerate. Ein solcher Verzug sei erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer schriftlichen Mahnung, die vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichtet wurde, nicht gezahlt habe. Subjektiver Verzug liege aber nur vor, wenn der Schuldner die fällige Verbindlichkeit trotz der an ihn gerichteten qualifizierten Mahnung, die ihm wirklich zugekommen sein müsse, nicht bezahlt habe. Es sei zwar richtig, daß es für den eingegangenen Willenserklärung nach der Empfangstheorie zu § 862a ABGB nur darauf ankomme, daß nach dem Einlangen der Erklärung im Machtbereich des Empfängers dessen Kenntnisnahme regelmäßig, also unter normalen Umständen, erwartet werden könne. § 862a ABGB regle jedoch die Frage des Zuganges einer Annahmeerklärung an den Offerenten, weshalb die Empfangstheorie auf den vorliegenden Fall, bei dem es um die Beurteilung des Ingangsetzens der verfahrensrechtlichen Frist des § 156 Abs 4 KO gehe, nicht angewendet werden könne. Bei der Beurteilung des Zuganges einer Mahnung im Sinn des § 156 Abs 4 KO müsse vielmehr in Verschärfung der sonst üblichen Zugangskriterien des allgemeinen Zivilrechtes ein tatsächliches Zukommen des Mahnschreibens an den Schuldner verlangt werden. Der Zweck der Bestimmung des § 156 Abs 4 KO, aber auch des § 53 Abs 4 AO, liege darin, den Schuldner eindringlich auf die drohenden Folgen seines Verzuges hinzuweisen. Die Forderung nach Schriftlichkeit sowie nach bestimmten inhaltlichen Erfordernissen des Mahnschreibens wäre sinnwidrig, wenn eine gar nicht dem Schuldner zugekommene Mahnung schon die Verzugsfolgen auslösen sollte. Da das Mahnschreiben dem Kläger tatsächlich nicht zugekommen sei, seien die Verzugsfolgen des § 156 Abs 4 KO und somit ein Wiederaufleben der Forderung nicht eingetreten. Zufolge Zahlung der Ausgleichsquoten durch den Kläger sei der betriebene Anspruch vielmehr erloschen.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil zur Frage, ob die Mahnung nach § 156 Abs 4 KO dem Schuldner persönlich zugestellt werden muß, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt; sie ist auch berechtigt.

Der Nachlaß und die sonstigen Begünstigungen, die der Zwangsausgleich gewährt, werden für diejenigen Gläubiger hinfällig, gegenüber welchen der Schuldner mit der Erfüllung des Ausgleichs in Verzug gerät; ein solcher Verzug ist erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt hat (§ 156 Abs 4 Satz 1und 2 KO).

Hier ist nur strittig, ob die Zustellung einer derartigen Mahnung an den Vertreter des Schuldners ausreicht.

Die Mahnung ist eine empfangsbedürftige Erklärung, zu deren Wirksamkeit es erforderlich ist, daß sie dem Adressaten zugeht. Es gilt also die Empfangstheorie, nach der es ausreicht, daß der Brief in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, mag er ihn auch persönlich nicht erhalten haben; vielmehr genügt es, daß der Adressat die Möglichkeit hat, die Erklärung zur Kenntnis zu nehmen (SZ 41/64).

Die Mahnung als empfangsbedürftige Willenserklärung muß zwar an den Schuldner gerichtet sein; keineswegs ist jedoch eine Vertretung ausgeschlossen. Wird die Erklärung gegenüber einem vom Erklärungsgegner allgemein oder für den Einzelfall, zB Rechtsanwalt, zur Entgegennahme von Erklärungen Bevollmächtigten (Empfangsvertreter) abgegeben, so muß der Tatbestand des Zugehens für seine Person erfüllt sein. Auf die tatsächliche Weitergabe an den Empfänger kommt es dann nicht an (Förschler in MünchKomm z BGB3 Rz 15 zu § 130).

Der Vertreter des Schuldners hatte nicht bloß eine Prozeßvollmacht. Eine solche Vollmacht, deren Umfang im § 31 Abs 1 ZPO umschrieben wird, ist grundsätzlich eine Einzelvollmacht, die nur zur Führung eines bestimmten Rechtsstreites erteilt wurde; so legitimiert eine Prozeßvollmacht im Mietzinszahlungsverfahren nicht auch zur Entgegennahme eine Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB (JBl 1988, 654). Die Prozeßvollmacht begründet grundsätzlich keine Berechtigung zum Empfang privatrechtlicher Willenserklärungen für den Mandanten, zB einer Kündigungserklärung (Dilcher in Staudinger, BGB12, Rz 34 zu § 130); sie wäre daher nicht ausreichend gewesen.

Hier war jedoch dem Vertreter des Schuldners darüber hinaus eine Vollmacht erteilt worden, aufgrund der er den Schuldner nicht nur im Konkursverfahren, sondern auch schon vorher bei den Bemühungen um einen außergerichtlichen Ausgleich vertrat, wo er mit allen Gläubigern unter Berufung darauf, daß er den Schuldner rechtsfreundlich vertritt, Kontakt aufnahm. Der Vertreter des Schuldners nahm auch die Mahnung entgegen und führte die Überweisungen der Zwangsausgleichsquoten für den Schuldner durch. Bei dieser Sachlage ist die Mahnung gemäß § 156 Abs 4 KO dem Schuldner durch Zustellung an seinen Vertreter tatsächlich zugekommen. Die (im übrigen nicht bestrittenen) Voraussetzungen für das Wiederaufleben der nun exekutiv betriebenen Forderung sind somit gegeben, weshalb die Einwendungen des Verpflichteten gegen den Anspruch (§ 35 EO) erfolglos bleiben müssen.

Es war somit das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.