OGH 3Ob290/98p

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Verpflichtung der Mutter zur Unterhaltszahlung für die mj Fabian und Sara und die Enthebung des Vaters von seiner Unterhaltsverpflichtung (2. und 4. des Beschlusses des Erstgerichtes) richtet.

Im übrigen, soweit er sich gegen die Abweisung des Antrages der Kinder auf Verpflichtung des Vaters zur Leistung von S 31.752,50 als Sonderbedarf richtet (1. des Beschlusses des Erstgerichtes), wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben; die Beschlüsse der Vorinstanzen werden insoweit aufgehoben; dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung

Die am 22. 11. 1985 geschlossene Ehe der Eltern wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 28. 3. 1997, 5 C 17/96g, geschieden. Bereits mit rechtskräftigem Beschluß des Erstgerichtes vom 1. 8. 1996 (ON 38) wurde die Obsorge über die Kinder dem Vater einstweilen entzogen und die einstweilige Obsorge der Mutter eingeräumt.

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 17. 2. 1997 (ON 80) wurde der Vater verpflichtet, zum Unterhalt der Kinder ab 1. 7. 1996 für den mj Fabian S 4.000 monatlich, für die mj Sara und Lena je S 3.500 monatlich zu bezahlen.

Die Eltern haben die Zuteilung der alleinigen Obsorge für alle Kinder beantragt. Über die Anträge wurde bisher nicht rechtskräftig entschieden.

Am 20. 1. 1998 brachte die Magistratsabteilung 11, Amt für Jugend und Familie 3. Bezirk als damalige Sachwalterin gemäß § 212 Abs 2 ABGB auf Wunsch der Mutter den Antrag ein, den Vater zu einem Sonderbedarf für die sportlichen Aktivitäten der mj Lena, Fabian und Sara in Höhe von S 31.752,50 zu verpflichten. Die Mutter habe im Zeitraum 1996 bis 1998 hiefür S 63.505 aufgewendet; vom Vater werde die Hälfte gefordert, weil diese Aufwendung nicht aus dem laufenden Unterhalt gedeckt werden könne und die besonderen Fähigkeiten der Kinder zu fördern seien; der Vater erziele als Lehrer ein Einkommen, das ihm die Leistung dieses Sonderbedarfs ermögliche. Diese Sportkosten wurden im Antrag folgendermaßen aufgeschlüsselt: Fabian: Eishockey:

Mitgliedsbeitrag 1996/1997 S 2.000, Trainingslager 8/97 S 750, Mitgliedsbeitrag 1997/98 S 2.700, Turnier Finnland 12/97 S 2.600;

Schikurs Schule: 1996/1997 S 3.470, 1997/98 S 2.950; Sara: Turnen:

Mietgliedsbeitrag 1996/97 S 1.285, Trainingslager 08/97 S 1.500, Mitgliedsbeitrag 1. Halbjahr 1997/98 S 640; Schikurs Schule 1997/98 S 3.670; Lena: Judo: Mitgliedsbeitrag 1997 S 500; Fabian, Sara und Lena: Schifahren: Schikurs Weihnachten 1996 S 13.130, Trainingslager 11/96 S 5.560, Abrechnung 1996 S 7.110, Ausrüstung, Kadergeb. 1997/98 S 15.640.

Nach Beendigung der Sachwalterschaft hielt die Mutter den Antrag aufrecht (ON 145).

Der Vater beantragte, diesen Antrag abzuweisen (ON 154); abgesehen davon, daß es sich um keinen Individualbetraf handle, habe die Mutter einzelne Beträge gar nicht bezahlt; der Vater selbst habe für die Sport- und Freizeitgestaltung der Kinder S 83.160,90 ausgegeben.

Der Vater brachte am 29. 1. 1998 den Antrag ein, die Mutter zu einem monatlichen Unterhalt von je S 4.300 ab 1. 12. 1997 für die mj Fabian und Sara zu verpflichten und seine Unterhaltsverpflichtung aufzuheben, solange sich die beiden Kinder in seiner Obsorge und Pflege befinden.

Die Mutter beantragte, diesen Antrag abzuweisen (ON 145); sie könne nicht dazu angehalten werden, für die Kinder, die der Vater rechtswidrig bei sich behalte, Unterhalt zu leisten.

Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Beschluß den Antrag der Kinder, vertreten durch die Mutter, vom 20. 1. 1998 auf Auferlegung eines einmaligen Betrages von S 31.752,50 als Sonderbedarf für die Hälfte der von der Mutter getätigten außergewöhnlichen Aufwendungen für die Minderjährigen in Form von Mitgliedsbeiträgen für Sportveranstaltungen (Eishockey, Turnen, Judo), Schikurs, Schulschikurse, Schiausrüstung und Trainingslager (Eishockey, Turnen und Schifahren) gegenüber dem Vater ab, verpflichtete die Mutter, zum Unterhalt der beiden mj Sara und Fabian ab 1. 12. 1997 einen monatlichen Unterhalt von S 3.400 je Kind zu Handen des Vaters zu bezahlen, wies das Mehrbegehren der mj Sara und Fabian hinsichtlich eines Teilbetrages von monatlich S 900 ab und enthob den Vater von der ihm mit Beschluß vom 17. 2. 1997 auferlegten Unterhaltsverpflichtung von S 4.000 für den mj Fabian und von S 3.500 für die mj Sara mit Wirksamkeit vom 30. 11. 1997.

Das Erstgericht stellte fest, daß sich die mj Fabian und Sara seit Anfang Dezember 1997 in Pflege und Erziehung des Vaters befinden. Zu dem von der Mutter begehrten Sonderbedarf führte das Erstgericht aus, die von ihr behaupteten Zahlungen seien "zwar durch Unterlagen bewiesen, jedoch konnten nicht alle angeführten Zahlungen durch Belege belegt werden. Laut den vorgelegten Unterlagen hat der Kindesvater für die Minderjährigen Zahlungen in Gesamthöhe von S 84.456,90 für verschiedene Aufwendungen (hauptsächlich für Sport- und Freizeitgestaltung) getätigt". Im Jahr 1997 hatte der Vater ein monatliches Nettoeinkommen von S 24.097, im Jahr 1998 von S 26.345. Die Mutter erzielt im Jahr 1998 ein monatliches Nettoeinkommen von S 19.958,40.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, ein Individualbzw Sonderbedarf sei dem Unterhaltspflichtigen zusätzlich zum laufenden Unterhalt aufzuerlegen, wenn dies in seinem wirtschaftlichen Leistungsvermögen stehe und es sich bei den begehrten Beträgen und getätigten Aufwendungen bzw Leistungen wirklich um einen sogenannten "Sonderbedarf" handle. Es sei daher zu prüfen, ob es sich dem Grunde nach um einen Sonderbedarf handelt und ob und in welcher Höhe eine Auferlegung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit möglich ist. Die von der Mutter geltend gemachten Aufwendungen für Sport- und Freizeitgestaltung (Mitgliedsbeiträge, Trainingslager, Ausrüstungsgegenstände) stellten jedenfalls keinen Individualbedarf dar, weil es sich um Leistungen handle, die auch in der heutigen Zeit nicht unbedingt als notwendiger Bedarf anzusehen seien. Dem obsorgeberechtigten Elternteil bleibe zwar unbenommen, den Kindern derartige Leistungen zukommen zu lassen; diese Leistungen seien jedoch nur als freiwillige Leistungen anzusehen, die aus dem laufenden Unterhalt oder aus dem eigenen finanziellen Bereich zu tätigen seien; die Hälfte der Leistungen könne dem Unterhaltspflichtigen nicht auferlegt werden. Schikurskosten, Schulschikurskosten und auch Schiausrüstungskosten stellten keinen Sonderbedarf dar, weil es sich nicht mehr um einen "reinen" Individualbedarf handle. Als "reiner" Individualbedarf würden nur Leistungen angesehen, die üblicherweise nicht häufig und ständig auftreten. Schulische Veranstaltungen wie Sportwochen und Schulschikurse träten erfahrungsgemäß ein bis zweimal jährlich auf und seien bereits eine fixe Komponente in jeder schulischen Ausbildung. Derartige Leistungen seien daher aus dem laufenden Unterhalt zu tätigen bzw bei Festsetzung des laufenden Unterhalts mitzuberücksichtigen. Weiters habe der Vater bereits genug Leistungen für die Minderjährigen im Sektor Sport- und Freizeitgestaltung freiwillig zusätzlich zu den laufenden Unterhaltsbeträgen erbracht.

Zur Verpflichtung der Mutter zu Unterhaltszahlungen für die mj Fabian und Sara führte das Erstgericht aus, § 140 Abs 1 und 2 ABGB ziele nicht darauf ab, wem die Obsorge rechtlich zukomme, sondern nur wer die Pflege und Erziehung der Kinder zum maßgeblichen Zeitpunkt ausübe. Hier seien die beiden Kinder seit Ende November 1997 beim Vater in Pflege und Erziehung, der nunmehr seinen Beitrag in natura erbringe. Er sei daher nicht mehr zur Geldalimentation verpflichtet. Die im Spruch zuerkannten Unterhaltsbeträge entsprächen den Prozentwerten von je 17 % des Nettoeinkommens der Mutter und seien ihr auch entsprechend ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar. Das Mehrbegehren sei als überhöht abzuweisen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß infolge Rekurses der Mutter und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage uneinheitlich sei, inwieweit ein nicht obsorgeberechtigter Elternteil, der gegen den Willen des anderen obsorgeberechtigten Elternteiles das Kind in seinem Haushalt betreut, im Unterhaltsverfahren für dieses Kind vertretungsbefugt ist sowie inwieweit dadurch eine Änderung der zuvor bestehenden Geldunterhaltspflicht eintritt, weil es nach der sowohl vom Erstgericht herangezogenen als auch in dieser Rekursentscheidung verwerteten Rechtsprechung nur auf die tatsächliche Betreuung des Kindes ankomme, während nach anderen Entscheidungen eine derartige alleinige Betreuung durch die nicht obsorgeberechtigten Elternteile an dessen Geldunterhaltspflicht grundsätzlich nichts ändere, außer es bestehe ein gerechtfertigter Grund für diese Betreuung.

In der Sache führte das Rekursgericht aus, zunächst sei zu beachten, daß eine endgültige Obsorgezuteilung an einen Elternteil noch nicht getroffen werden konnte, weil die Sachgrundlage für eine derartige Entscheidung über die Obsorgeanträge der Eltern noch nicht ausreichend war. Dennoch sei das Erstgericht gemäß §§ 176 ff ABGB zu einer vorangehenden Unterhaltsentscheidung verpflichtet. In diesem Zusammenhang sei hervorzuheben, daß das Recht auf Unterhalt den Kindern und nicht den Eltern zustehe. Daß sich die beiden mj Fabian und Sara seit Dezember 1997 im Haushalt des Vaters, jedoch nicht mehr in Obsorge der Mutter befinden, werde im Rekurs nicht in Zweifel gezogen. Der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind nicht betreut wird, habe dem Kind nach seinen Kräften auch dann Unterhalt zu leisten, wenn ihm die Obsorge für das Kind allein zukomme und sich das Kind gegen seinen Willen rechtswidrig im Haushalt des anderen Elternteils befindet. Ausschlaggebend sei daher nur der Umstand der tatsächlichen Betreuung des Kindes. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob für den Aufenthalt des Kindes beim betreuenden Elternteil ein gerechtfertigter Grund vorliegt, weil eine solche Einschränkung dem Gesetz nicht zu entnehmen sei. Das vom Kind nicht beeinflußbare Verhalten seiner Eltern könne nämlich dessen Unterhaltsanspruch nicht schmälern.

Die Vertretung des Kindes in Unterhaltssachen durch den nicht obsorgeberechtigten Elternteil setze überdies nicht voraus, daß dem anderen Elternteil das Obsorgerecht bereits entzogen worden wäre. Der Antrag des nicht obsorgeberechtigten Elternteils - hier des Vaters -, in dessen Haushalt die beiden Kinder betreut werden, eine durch den anderen Elternteil - hier die Mutter - zu erbringende Geldunterhaltsleistung für die Kinder festzusetzen, schließe nämlich das Begehren gemäß § 271 ABGB auf Bestellung zum besonderen Sachwalter im Antragsumfang ein. Diesem Antrag habe das Erstgericht aber mit seiner Entscheidung konkludent stattgegeben, die im Sinn des § 176b ABGB als zumindest zeitlicher Entzug der Vertretungsbefugnis der Mutter in Unterhaltssachen gewertet werden müsse, weshalb von einer diesbezüglichen Antragslegitimation des Vaters auszugehen sei.

Die beiden mj Fabian und Sara würden seit Dezember 1997 im Haushalt des Vaters betreut. Seitdem habe zufolge der Haushaltstrennung die Mutter Geld in Unterhalt zu leisten, während der Vater seine Unterhaltspflicht gemäß § 140 Abs 2 ABGB durch die Betreuung der beiden Kinder erfüllt. Unter Bedachtnahme auf die festgestellten Einkommensverhältnisse der Eltern und ihrer Sorgepflichten entspreche die Unterhaltsentscheidung den Kriterien des § 140 ABGB. Die vom Erstgericht zur Unterhaltsbemessung herangezogene Prozentsatzkomponente stelle für durchschnittliche Verhältnisse - wie hier - eine brauchbare Handhabe dar, um einen sachlichen Ausgleich zwischen der Deckung der Bedürfnisse der berechtigten Kinder und des Unterhaltsschuldners zu erreichen.

Die Mutter habe als Vertreter aller drei mj Kinder begehrt, den Vater zur Zahlung der Hälfte der mit den sportlichen Aktivitäten der Minderjährigen verbundenen Aufwendungen zu verhalten. Diese Sportkosten enthielten die Mitgliedsbeiträge für die Teilnahme der Kinder an Eishockey, Turnen und Judo, weiters die Kosten der betreffenden Trainingslager sowie die mit den Schikursen verbundenen Aufwendungen. Derartige Auslagen könnten nicht als Individualbedarf gewertet werden.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Mutter ist - soweit es ihre Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen und die Enthebung des Vaters hievon betrifft - mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zulässig.

Der erkennende Senat hat bereits in der Entscheidung 3 Ob 72/97b (ÖA 1998, 62 F 152), mit der in einem vergleichbaren Fall ein außerordentlicher Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen wurde, auf folgende - auch seitdem unveränderte - Entscheidungspraxis hingewiesen:

"Vom erkennenden Senat wurde bereits wiederholt ausgesprochen, daß der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind nicht betreut wird, diesem nach seinen Kräften auch dann Geldunterhalt zu leisten hat, wenn ihm die Kindesobsorge allein zukommt, sich das Kind jedoch gegen seinen Willen - und daher rechtswidrig - im Haushalt des anderen Elternteils aufhält (ÖA 1995, 125; JUS Z 1938).

Die Vertretung des Kindes in Unterhaltssachen durch den nicht obsorgeberechtigten Elternteil setzt überdies nicht voraus, daß dem anderen Elternteil das Obsorgerecht bereits entzogen worden wäre. Dem Antrag des nicht obsorgeberechtigten Elternteils, in dessen Haushalt das Kind - wie hier - betreut wird, eine durch den anderen Elternteil zu erbringende Geldunterhaltsleistung für das Kind festzusetzen, schließt nämlich das Begehren auf Bestellung zum besonderen Sachwalter im Antragsumfang ein (ÖA 1996, 120; ÖA 1996, 125; JUS Z 1938; ÖA 1994, 20 = ZfRV 1993, 255). Einem solchen Antrag kann aber durch eine in der Sache gefällte Unterhaltsentscheidung auch konkludent stattgegeben werden (ÖA 1996, 120; ÖA 1994, 20 = ZfRV 1993, 255)".

Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes, das sich nur auf überholte Entscheidungen und die nicht näher begründete Ansicht Schwimanns (s auch Schwimann in Schwimann, ABGB**2, Rz 15 zu § 140) stützt, war insoweit keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen.

Wohl aber ist der Revisionsrekurs betreffend die Entscheidung über den geltend gemachten Individualbedarf zulässig; er ist auch berechtigt.

Die Vorinstanzen gehen zwar an sich richtig von den in der Rechtsprechung festgelegten Grundsätzen zur Zuerkennung von Sonderbedarf aus, verkennen jedoch, daß mangels konkreter Tatsachenfeststellungen eine Beurteilung der geltend gemachten Leistungen nicht möglich ist.

Unter Regelbedarf versteht man jenen Bedarf, den jedes Kind einer bestimmten Altersstufe in Österreich ohne Rücksicht auf die konkreten Lebensverhältnisse seiner Eltern an Nahrung, Kleidung, Wohnung und zur Bestreitung der weiteren Bedürfnisse, wie etwa kulturelle oder sportliche Betätigung, sonstige Freizeitgestaltung und Urlaub, hat (ÖA 1998, 27; ÖA 1997, 66; EFSlg 65.097). Über den durchschnittlichen Bedarf hinaus kann ein Unterhaltsberechtigter noch Sonderbedarf oder Individualbedarf haben. Solche Mehrkosten sind insbesondere durch die Momente der Außergewöhnlichkeit und Dringlichkeit bestimmt. Es handelt sich also um Mehrkosten, wie etwa die kostenaufwendige besondere Förderung spezieller sportlicher Interessen, die nicht mit weitgehender Regelmäßigkeit für die Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder anfallen (ÖA 1998, 27; ÖA 1997, 66; SZ 68/38; EFSlg 67.839 ua). Im Einzelfall kommt es darauf an, ob auch in einer intakten Familie und unter Berücksichtigung der konkreten Einkommenssituation und Vermögenssituation der gesamten Familie eine Deckung dieses konkreten Sonderbedarfs unter objektiven Gesichtspunkten in Betracht gezogen werden würde (EvBl 1998/102; ÖA 1998, 27). Schulschikurse stellen grundsätzlich keinen Sonderbedarf dar (ÖA 1997, 66).

Das Erstgericht wird daher zu klären und eindeutig festzustellen haben, welche Leistungen von der Mutter und vom Vater tatsächlich erbracht wurden; weiters müssen die Feststellungen zum Grund dieser Leistungen die Beurteilung ermöglichen, ob es sich um Sonderbedarf handelt, der ausnahmsweise gesondert abzugelten ist.