Spruch:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:
"Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Bruttobetrag von S 83.653,77 samt 12 % Zinsen seit 24. 5. 1996 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens I. Instanz und des Berufungsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten."
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
II. den
Beschluß
gefaßt:
Soweit von der Aufhebung ein darüberhinausgehendes Teilbegehren von S 41.609,91 brutto sA betroffen ist, wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit dem Jahre 1989 bis zum 24. 5. 1996 als Kraftfahrer bei der beklagten Partei beschäftigt. Am 10. 10. 1995 erlitt er einen Herzinfarkt und war ab diesem Zeitpunkt im Krankenstand. Das Dienstverhältnis endete durch einvernehmliche Auflösung. Der Bruttostundenlohn des Klägers betrug zuletzt S 78,30. Er erhielt jeweils ca am Anfang eines jeden Monats sein Gehalt samt einer schriftlichen Lohnabrechnung. Die Überstunden wurden erst zu Beginn des übernächsten Monats ausbezahlt und abgerechnet. Mittels Verrechnungsscheck vom 28. 6. 1996 erhielt der Kläger eine Zahlung in Höhe von S 139.282.
Mit Schreiben vom 9. 8. 1996 machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Verrechnung und Überweisung von Wochenendruheansprüchen geltend.
Mit seiner Klage vom 27. 2. 1997 begehrt der Kläger von der Beklagten den Bruttobetrag von S 125.263,68 samt 12 % Zinsen seit 24. 5. 1996. Er habe in den Jahren 1992 bis 1995 insgesamt 1.371,25 Stunden an Arbeitsleistungen während der ihm zustehenden Wochenruhe erbracht, welche weder durch Ersatzruhe noch durch Nachholung der Ersatzruhe ausgeglichen worden seien. Der Kläger legt dieser Berechnung einen (nach der Formel "S 78,30 x 14/12" ermittelten) Stundensatz von S 91,35 zugrunde. Auf diese Weise seien an den jeweiligen Wochenenden, d. h. während der Wochenendruhe, folgende Arbeitszeiten angefallen, nämlich im Jahre 1992 438,50 Stunden, im Jahr 1993 407,25 Stunden, im Jahr 1994 299,75 Stunden (davon bis einschließlich 20. 2. 1994 43,50 Stunden), im Jahr 1995 225,75 Stunden (wobei nach der detaillierten Aufgliederung des Klägers, ON 8, auf die Wochenden vom 7. und 8. 10. 1995 16, vom 14. und 15. 10. 1995 10,50, zusammen 26,50 Stunden entfallen). Dem Kläger sei für die jeweiligen Arbeitsleistungen innerhalb der Wochenruhe ein Anspruch auf Ersatzruhe gemäß § 6 ARG zugestanden. In den jeweiligen Fahrtaufträgen für die Folgewochen und der Annahme derselben durch den Kläger liege zumindest eine konkludente Vereinbarung nach § 863 ABGB dahin vor, daß die Ersatzruhe nicht unmittelbar vor der nächstfolgenden Wochenruhe, sondern zu einem späteren Zeitpunkt konsumiert werden solle. Durch das jeweilige Hinausschieben der Ersatzruhe sei es für den Kläger aber nie möglich gewesen, diese Ansprüche zu konsumieren. Aus bereicherungsrechtlichen Überlegungen ergebe sich, daß sich der Ersatzruheanspruch bei Nichtkonsumation in einen Entgeltanspruch verwandelt habe. Dies sei aber erst mit Auflösung des Arbeitsverhältnisses eingetreten. Die Ansprüche des Klägers seien daher weder nach dem Kollektivvertrag noch nach allgemeinem bürgerlichen Recht verfallen oder verjährt. Darüberhinaus handle es sich um öffentlichrechtliche Ansprüche, welche der Disposition der Parteien entzogen seien und daher auch keiner Verfallsbestimmung unterlägen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Dem Kläger seien ohnehin die ihm zustehenden Ruheansprüche gewährt worden und er habe diese auch tatsächlich konsumiert, eine Umwandlung in Geldansprüche sei nicht möglich. Soweit Geldansprüche dennoch zuerkannt würden, seien solche verjährt. Soweit er an Wochenenden Dienstverrichtungen erbracht habe, seien diese durch Bezahlung von Überstunden abgegolten worden. Der Kläger habe die von ihm behaupteten Ansprüche auch nicht innerhalb der dreimonatigen Frist des Artikels XI des Kollektivvertrages für das Güterbeförderungsgewerbe Österreichs geltend gemacht, weshalb sie verfallen seien. Ruheansprüche des Klägers seien aber auch im Hinblick auf seinen langen Krankenstand untergegangen.
Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, daß das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Ausgehend von den eingangs dargestellten, unstrittigen Feststellungen gelangte es zu folgender Rechtsansicht: Gemäß § 6 Abs 1 ARG habe der Arbeitnehmer, der während seiner wöchentlichen Ruhezeit (§ 2 Abs 1 Z 3 ARG) beschäftigt werde, in der folgenden Arbeitswoche Anspruch auf Ersatzruhe, die auf seine Wochenarbeitszeit anzurechnen sei. Die Arbeitsruhe sei im Ausmaß der während der wöchentlichen Ruhezeit geleisteten Arbeit zu gewähren, die innerhalb von 36 Stunden vor dem Arbeitsbeginn in der nächsten Arbeitswoche erbracht worden sei. Diese Regelung trage dem öffentlichen Interesse an der Regeneration der Arbeitskraft der Arbeitnehmer aus arbeitsmedizinischen und gesundheitlichen Überlegungen Rechnung. Dementsprechend sei auch eine finanzielle Abgeltung sowohl der Wochenend-, Wochen- als auch der Ersatzruhe grundsätzlich verboten und ein Horten von Ersatzruheansprüchen grundsätzlich ausgeschlossen. Werde ein Arbeitnehmer ausnahmsweise während der Ersatzruhe beschäftigt, sei diese Ersatzruhe gemäß § 6 Abs 3 ARG im entsprechenden Ausmaß zu einer anderen, einvernehmlich festgesetzten Zeit nachzuholen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatzruhe bleibe insofern gewahrt. Eine Erhöhung des Ausmaßes der Ersatzruhe finde nicht statt, sondern die gesamte Ersatzruhe, die gemäß § 2 Abs 1 Z 4 ARG ununterbrochen zu bleiben habe, werde zeitlich verschoben (WBl 1990, 239). Im vorliegenden Fall sei dem Kläger durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch der Verbrauch der ihm aufgrund der offenen Ersatzruhezeit zustehenden Freizeit unmöglich geworden. Ein ersatzloser Entfall offener Ersatzansprüche sei aber mit den Grundsätzen des Bereicherungsrechtes, insbesondere § 1435 ABGB, unvereinbar. Sei eine ersatzruhepflichtige Arbeit geleistet worden, habe aber das Arbeitsverhältnis als notwendige Grundlage der Schulderfüllung durch den Arbeitgeber geendet, so bleibe nur die finanzielle Abgeltung des ursprünglichen nicht in Geld bestehenden Anspruchs, weil ansonsten der Arbeitgeber einen - sehr wohl in Geld auszudrückenden - Vorteil durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe. Die Beendigungsart spiele hiebei keine Rolle. Da der Anspruch des Klägers auf finanzielle Abgeltung erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also am 24. 5. 1996, entstanden sei, sei die schriftliche Geltendmachung der Ansprüche des Klägers vom 9. 8. 1996 im Sinne des Artikels XI Z 5 des Kollektivvertrages für das Güterbeförderungsgewerbe rechtzeitig. Da es für die Zulässigkeit eines Zwischenurteiles im Sinne des § 393 Abs 1 ZPO nicht darauf ankomme, daß der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zurecht bestehe, könnten Feststellungen zur Höhe des Anspruches unterbleiben.
Das Berufungsgericht hob das Zwischenurteil auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat im wesentlichen die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, wonach dem Kläger eine Konsumation von Ersatzruhezeiten infolge Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr möglich sei. Habe der Dienstgeber die Unmöglichkeit der Erfüllung des Arbeitnehmers auf Konsumation der ihm zustehenden Ersatzruhezeit verschuldet, wäre er dem Arbeitnehmer gemäß § 920 ABGB schadenersatzpflichtig. Liege ein Verschulden des Dienstgebers nicht vor und treffe auch den Dienstnehmer kein Verschulden an der Unmöglichkeit der Erfüllung, dann komme die Regelung des § 1447 ABGB zur Anwendung. Danach müsse der Schuldner in jedem Falle das, was er, um die Verbindlichkeit in Erfüllung zu bringen, erhalten habe zwar gleich einem redlichen Besitzer, jedoch solcherart zurückstellen oder vergüten, daß er aus dem Schaden des Anderen keinen Gewinn ziehe. Der Grundgedanke dieser Regelung sei, daß die Verpflichtung zu einer dauernd unmöglich gewordenen Leistung mangels jeglicher Aussicht auf Erfüllung zwar untergehe, daß aber eine Vorteilsausgleichung stattzufinden habe. Denn beim zufälligen Erlöschen einer Verbindlichkeit solle der Schuldner keinen Vorteil haben. Es sei daher auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß der Kläger gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen Entgeltanspruch auf Entschädigung für nicht konsumierte Ersatzruhezeiten habe, soferne die Unterlassung der Konsumation von Ersatzruhezeiten nicht von ihm selbst verschuldet worden sei. Ein derartiger Anspruch sei entgegen der Ansicht der Beklagten noch nicht verjährt. Die Unmöglichkeit des Konsums der Ersatzruhezeiten sei erst mit Beendigung des Dienstverhältnisses, also mit 24. 5. 1996, eingetreten. Die Geltendmachung der klagsgegenständlichen Ansprüche mit Schreiben vom 9. 8. 1996 sei daher innerhalb der dreimonatigen Frist des Artikel XI Z 5 des Kollektivvertrages für das Güterbeförderungsgewerbe erfolgt, weshalb ein Verfall der Klagsansprüche nicht gegeben sei. Überdies handle es sich bei dem Anspruch auf Abgeltung von Ersatzruhezeiten nicht um einen Lohnanspruch, die dreimonatige Verfallsfrist des Artikels XI Z 5 des Kollektivvertrages könne demnach schon deshalb nicht Anwendung finden. Auf den Ersatzruheanspruch komme vielmehr die allgemeine Verjährungsregel zur Anwendung, wonach derartige Ansprüche erst nach drei Jahren verjähren (Schwarz ARG3 206).
Es fehle jedoch noch an der rechtlichen Grundlage für die Fällung eines Zwischenurteils. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes stehe noch nicht fest, daß der Anspruch des Klägers dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es fehle zur Beurteilung dieser Frage insbesondere an Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand, daß der Kläger sämtliche Ruheansprüche konsumiert habe bzw diese hätte konsumieren können.
Das Berufungsgericht sprach überdies aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß das angefochtene Urteil des Erstgerichtes im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abgeändert werde.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß die mit 1. Juli 1994 in Kraft getretene (BGBl 1994/446), vom Kläger herangezogene Bestimmung des § 22b ARG für den vorliegenden Sachverhalt nicht entscheidungswesentlich ist, weil diese nur die Dauer der wöchentlichen Ruhezeit regelt. Hinsichtlich der Lage der wöchentlichen Ruhezeit wird lediglich festgesetzt, daß diese nach sechs Tageslenkzeiten bzw bis zum Ende des sechsten Tages nach Ende der letzten wöchentlichen Ruhezeit, im internationalen Personenverkehr (außer Linienverkehr) jedoch nach 12 täglichen Lenkzeiten bzw bis zum Ende des 12. Tages einzuhalten ist. Die Frage, ob diese Ruhezeit als Wochenendruhe oder als Wochenruhe einzuhalten ist, wird daher weiterhin durch das ARG bzw die Ausnahmeverordnung geregelt (RV Erl Bem, 1596 der Blg XVIII. GP, 14). Artikel VII des Kollektivvertrages für das Güterbeförderungsgewerbe (Kollektivvertrag für Arbeiter) verweist darauf, daß für Arbeiten an Sonn- und Feiertagen sowohl im In- als auch im Ausland das Arbeitsruhegesetz, BGBl Nr 144/83, in der jeweils geltenden Fassung gilt. Für den Fall, daß ein Arbeitnehmer seine Wochenendruhe im Ausland hält, sieht der Kollektivvertrag ferner vor, daß ihm für solche Zeiten, für die kein Entgelt-, aber auch kein Ersatzruhezeitanspruch gegeben ist, als Aufwandsentschädigung Tages- oder Nächtigungsgebühren zu gewähren sind.
Gemäß § 2 Abs 1 Z 3 ARG umfaßt die wöchentliche Ruhezeit sowohl die Wochenendruhe als auch die Wochenruhe. Gemäß § 6 Abs 1 ARG hat der Arbeitnehmer, der während seiner wöchentlichen Ruhezeit (§ 2 Abs 1 Z 3) beschäftigt wird, in der folgenden Arbeitswoche Anspruch auf Ersatzruhe, die auf seine Wochenarbeitszeit anzurechnen ist. Die Ersatzruhe ist im Ausmaß der während der wöchentlichen Ruhezeit geleisteten Arbeit zu gewähren, die innerhalb von 36 Stunden vor dem Arbeitsbeginn in der nächsten Arbeitswoche erbracht wurde. Diese Regelung trägt dem öffentlichen Interesse an der Regeneration der Arbeitskraft der Arbeitnehmer aus arbeitsmedizinischen und volksgesundheitlichen Überlegungen Rechnung. Dementsprechend ist auch eine finanzielle Abgeltung sowohl der Wochenend-, der Wochen-, als auch der Ersatzruhe grundsätzlich verboten und ein "Horten" von
Ersatzruheansprüchen grundsätzlich ausgeschlossen (9 ObA 75/90 = WBl
1990, 239 = DRdA 1991, 155 = RdW 1990, 387 = INFAS 1991 A 18). Die in
den Sonderbestimmungen des 5. Abschnittes des ARG vorgesehenen Ausnahmefälle, in denen allenfalls eine finanzielle Abgeltung der Ersatzruhe vorgesehen werden kann, liegen hier jedenfalls nicht vor (vlg Adametz/Dollinger/Dungl Kommz ARG § 6 Anm 59).
Wird ein Arbeitnehmer ausnahmsweise während der Ersatzruhe beschäftigt, ist diese Ersatzruhe gemäß § 6 Abs 3 ARG in entsprechendem Ausmaß zu einer anderen, einvernehmlich festgesetzten Zeit nachzuholen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatzruhe bleibt insoweit gewahrt. Eine Erhöhung des Ausmaßes der Ersatzruhe findet nicht statt, sondern die gesamte Ersatzruhe, die gemäß § 2 Abs 1 Z 4 ARG ununterbrochen zu bleiben hat, wird zeitlich verschoben. Diese Verschiebung darf aber schon wegen der Wahrung des Erholungsinteresses des Arbeitnehmers nicht allzuweit in die Zukunft erfolgen. Entgegen der Ansicht des Klägers kann im vorliegenden Fall eine (schlüssige) Vereinbarung über die Nachholung der Ersatzruhe im Sinne des § 6 Abs 3 ARG nicht unterstellt werden. In einer Anordnung des Dienstgebers, an Samstagen und Sonntagen zu fahren, liegt zunächst nicht die Inanspruchnahme einer Ersatzruhe-, sondern einer Wochenendruhezeit. In der Befolgung einer solchen Anweisung durch den Kläger kommt auch nicht die Zustimmung zu einem Nachholen der Ersatzruhe zu einer einvernehmlich festgesetzten Zeit zum Ausdruck, weil diese ja völlig unbestimmt geblieben ist. Da somit weder eine solche Vereinbarung iSd § 6 Abs 3 ARG, noch eine Vereinbarung vor Antritt der Arbeit, für welche die Ersatzruhe gebührte (§ 6 Abs 5 ARG), vorliegt, kommt jener Teil des § 6 Abs 5 ARG zur Anwendung, wonach bei Fehlen einer Vereinbarung die Ersatzruhe unmittelbar vor dem Beginn der folgenden wöchentlichen Ruhezeit zu liegen hat (9 ObA 75/90).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß aus dem Erholungszweck der Ruhe- bzw Ersatzruhezeit abzuleiten ist, daß derartige Zeiten nicht gehortet werden sollen, weshalb die nicht rechtzeitige Konsumation zu einem Verfallen des Ruheanspruches führen kann (9 ObA 75/90). An diesem Grundsatz ist insoweit festzuhalten, als das Zustandekommen einer nach § 6 Abs 5 ARG zulässigen Vereinbarung oder die an sich mögliche Inanspruchnahme der Ersatzruhe zum vereinbarten oder gesetzlichen Zeitpunkt am Verhalten des Arbeitnehmers scheitert. Im übrigen kann der von B. Schwarz (ARG3, 205) vorgeschlagenen Lösung gefolgt werden. Ein bedingungsloser Verfall würde nämlich zu dem Ergebnis führen, daß beim Ablauf der Arbeitswoche, in der die Ersatzruhe hätte verbraucht werden sollen und bei Fehlen einer Vereinbarung für den künftigen Verbrauch der Ersatzruhe der eigentliche Zweck der Ersatzruheregelung, nämlich dem Arbeitnehmer einen Erholungszeitraum zu verschaffen, während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht mehr erreicht werden könnte. Da während des aufrechten Arbeitsverhältnisses auch keine finanzielle Abgeltung der Ersatzruhe möglich und zulässig ist, müßte der Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses - vielleicht noch Jahrzehnte, wenn keine Verjährung eintritt - warten, um den seinerzeitigen Ersatzruheanspruch in irgendeiner Form realisieren zu können. Der Arbeitgeber, der während des gesetzlichen Ersatzruhezeitraums arbeiten läßt und auf eine Vereinbarung gemäß § 6 Abs 5 "vergißt", wäre in einer geradezu sittenwidrig günstigen Position, um die Realisierung des Anspruchs überhaupt verhindern zu können. B. Schwarz weist weiters zutreffend darauf hin, daß der Gesetzgeber, wenn er gewollt hätte, daß mangels Vereinbarung der Ersatzruheanspruch sofort verfällt, wenn er nicht in der Folgewoche nach der Arbeitsleistung verbraucht wird, eine derartige Regelung getroffen hätte und nicht die Vereinbarung über eine andere Lage des Ersatzruhezeitraums ausdrücklich zugelassen hätte. Es seien daher die allgemeinen Verjährungsreglungen auch für den Ersatzruheanspruch anzuwenden. Danach würde der Anspruch nach drei Jahren ab Fälligkeit verjähren; innerhalb dieser Zeit könne er gerichtlich geltend gemacht werden, wenn der Arbeitgeber nicht bereit sei, einer Vereinbarung über den Verbrauch zuzustimmen und, wenn eine einseitige Inanspruchnahme der Ersatzruhe, welche nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnte, nicht erfolge (B. Schwarz aaO 206).
Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Insbesondere gebietet der der Arbeitsruheregelung innewohnende Erholungsgedanke während des aufrechten Dienstverhältnisses den Vorrang der Inanspruchnahme von Freizeit vor einem allfälligen Geldanspruch. Eingehender Prüfung bedarf hingegen die vom zitierten Autor als selbstverständlich dargestellte Anwendung der kurzen (3jährigen) Verjährungsfrist. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf zu verweisen, daß die im Art XI Z 5 des Kollektivvertrages für das Güterbeförderungsgewerbe, Kollektivvertrag für Arbeiter, bestimmte Verfallsfrist von drei Monaten weder auf den Ersatzruheanspruch noch auf einen an dessen Stelle tretenden Geldanspruch Anwendung zu finden hat. Das Berufungsgericht hat bereits zutreffend erkannt (§ 510 Abs 3 ZPO), daß der Kollektivvertragstext "Ansprüche des Dienstnehmers müssen innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit bei sonstigen Verfall beim Dienstgeber schriftlich geltend gemacht werden. Als Fälligkeitstag gilt der Auszahlungstag jener Lohnzahlungsperiode, in welcher der Anspruch entstand und dem Dienstnehmer eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung ausgefolgt wurde" nur Entgeltansprüche umfaßt. Es reicht daher insoweit aus, auf diese Begründung zu verweisen. "Entgelt" ist jede Leistung, die der Arbeitnehmer dafür bekommt, daß er dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Aus dieser Definition folgt aber, daß die Gewährung einer - auf die Normalarbeitszeit anzurechnenden - Ersatzruhezeit kein zusätzliches Entgelt für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft ist (Arb 10.543). Diese Erwägungen haben auch für einen an die Stelle des Freizeitgewährungsanspruches tretenden Geldanspruch zu gelten, dessen Natur noch zu erörtern sein wird.
Mit § 1486 ABGB wurde durch die dritte Teilnovelle zum ABGB für Forderungen aus Geschäften des täglichen Lebens eine kurze Verjährungsfrist eingeführt. Maßgeblich hiefür war das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, weil bei diesen Geschäften nach längerer Zeit Beweisschwierigkeiten auftreten (Schubert in Rummel2 ABGB Rz 1 zu § 1486; Schwimann/Mader ABGB2 VII § 1486 Rz 1; Klang in Klang VI2 620 f; 9 ObA 157/97x). Die Aufzählung der dieser Bestimmung unterliegenden Geschäfte ist wohl taxativ, ihre sinngemäße Anwendung auf Rechtsverhältnisse, die nicht ausdrücklich genannt sind, ist nach herrschender Auffassung aber nicht ausgeschlossen (Schubert aaO Rz 1; Schwimann/Mader aaO; Klang aaO 621). So, wie es einem Vertragspartner nicht zumutbar ist, Quittungen und Rechnungen über immer wiederkehrende Geschäfte über 30 Jahre hindurch aufzubewahren, ist einem Arbeitgeber nicht zumutbar, Aufzeichnungen über den Anfall und die Konsumation von Ruhe- bzw Ersatzruhezeiten durch die Arbeitnehmer über einen derart langen Zeitraum aufzubewahren. So wurde bereits entschieden (OGH vom 26. 11. 1997, 9 ObA 157/97x), daß auch der auf § 1431 ABGB gestützte Anspruch auf Rückzahlung von irrtümlich zuviel gezahltem Arbeitsentgelt ebenfalls ein Bereicherungsanspruch aus einem grundsätzlich dem § 1486 ABGB unterliegenden Geschäft des täglichen Lebens ist, der für Arbeitsverhältnisse keineswegs untypisch ist und für den das für die Schaffung des § 1486 Z 5 ABGB maßgebliche Motiv - die rasche Bereinigung von Streitigkeiten aus den Arbeitsverhältnissen zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten - durchaus zum Tragen kommt. Diese Erwägungen lassen sich auch auf den hier verfahrensgegenständlichen Ersatzruhenspruch des Arbeitnehmers, dh. auf Gewährung von Freizeit unter Entgeltfortzahlung, übertragen. Für den Beginn des Laufes der dreijährigen Verjährungsfrist ist der Zeitpunkt entscheidend, zu dem der Geltendmachung des Anspruches kein rechtliches Hindernis mehr entgegensteht. Hiebei ist in aller Regel der Zeitpunkt der objektiven Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruches entscheidend (9 ObA 157/97x).
Mangels einer Vereinbarung über die Konsumation der Ersatzruhezeit im Sinne des § 6 Abs 5 ARG ist die Fälligkeit der Ersatzruhezeiten, die an die Stelle der Wochenendruhezeiten getreten sind, jeweils mit den im gleichen Umfang zu berechnenden Zeiten vor Beginn der nächstfolgenden wöchentlichen Ruhezeit gegeben. Daraus folgt wiederum, daß die Ersatzruhezeiten des Klägers soweit verjährt sind, als sie länger als drei Jahre vor Klageeinbringung (27. 2. 1997) angefallen sind. Dies sind - ausgehend vom Vorbringen des Klägers - 438,50 Stunden im Jahre 1992, 407,25 Stunden im Jahre 1993 sowie bis zum 20. 2. 1994 angefallene 43,50 Ersatzruhestunden, zusammen 889,25 Stunden. Bei dem vom Kläger begehrten Stundensatz in Höhe von S 91,35 ergibt dies einen Betrag von S 82.232,99.
Zu verneinen sind weiters Ersatzruheansprüche, soweit deren im Gesetz vorgesehener Verbrauch in den am 10. 10. 1995 angetretenen Krankenstand des Klägers fallen, dies sind im vorliegenden Fall die für die Wochenendruhe vom 7. und 8. 10. 1995 angefallenen 16 Arbeitsstunden: Erkrankt nämlich der Arbeitnehmer zum vereinbarten oder zu dem sich aus dem Gesetz ergebenden Zeitpunkt der Konsumation des Ersatzruheanspruches, so geht dieser Anspruch verloren, weil eine Übertragungsmöglichkeit der Ersatzruhe in eine andere Woche insoweit vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist (vgl Schrank, Sonderfälle des Ersatzruheverbrauches, RdW 1985, 187 f; Dollinger in FS Schnorr 1988,
Die neue Regelung der Arbeitsruhe an Wochenenden aus rechtsdogmatischer und rechtspolitischer Sicht, 57 f, 64 f; 9 ObA 75/90). Da der Kläger - zumindest in der hier maßgebenden Zeit - während seines Krankenstands Anspruch auf Entgeltfortzahlung hatte, ist derselbe Effekt, nämlich die Bezahlung arbeitsfreier Zeiten durch den Arbeitgeber (Schrank, aaO), bewirkt. Daß hiebei nach dem Ausfallsprinzip dem aus dem Titel der Ersatzruhe gebührenden Entgeltfortzahlungsanspruch der Vorzug zu geben ist (Schrank aaO; Schwarz aaO 210), ist hier ohne Belang, weil ein unterschiedlich hoher Entgeltfortzahlungsanspruch für Ersatzruhe- bzw. Krankenstandszeiten gar nicht behauptet wurde.
Unschlüssig sind weiters 10,50 Ersatzruhestunden für einen Wochenenddienst am 14. und 15. 10. 1995, weil dieses Wochenende bereits in den Krankenstand des Klägers fällt. Damit sind aufgrund des Krankenstandes des Klägers weitere 26,50 Stunden oder S 2.420,78 brutto nicht ersatzfähig.
Somit erweist sich das Klagebegehren im Umfang von S 83.653,77 brutto als im Sinne einer Abweisung entscheidungsreif.
Offen bleibt jedoch noch die Frage jener Ansprüche, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verjährt waren, aufgrund der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aber auch nicht mehr in natura, d.h. durch Konsumation von Freizeit bei weiterlaufendem Entgelt, in Anspruch genommen werden konnten. Hier kann infolge einer vergleichbaren Situation auf die Rechtsprechung zurückgegriffen werden, welche zur "Urlaubsentschädigung" vor Inkrafttreten des Urlaubsgesetzes ergangen ist (SZ 38/67, SZ 41/115, DRdA 1978, 39 uva). Dort ging es darum, daß Arbeitnehmer einen ihnen zustehenden Urlaub nicht oder nicht zur Gänze verbraucht hatten, infolge der mittlerweile eingetretenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses sich aber nicht mehr in der Lage sahen, ihren Naturalanspruch auf Gewährung bezahlter Freizeit durchzusetzen. In diesem Zusammenhang wurde geprüft, inwieweit bei Unmöglichwerden der Verpflichtung des Dienstgebers, Urlaub zu gewähren, der Anspruch des Dienstnehmers untergeht oder abgefunden werden muß. Nach § 1447 ABGB hebt das Unmöglichwerden der Erfüllung einer Verbindlichkeit alle Verpflichtungen, selbst die, den Wert derselben zu vergüten, auf. Nach dem dritten Satz leg cit muß aber der Schuldner in jedem Fall das, was er, um die Verbindlichkeit in Erfüllung zu bringen, erhalten hat, zwar gleich einem redlichen Besitzer, jedoch auf solche Art zurückstellen oder vergüten, daß er aus dem Schaden des Anderen keinen Gewinn zieht. Der Grundgedanke ist, daß die Verpflichtung zu einer dauernd unmöglich gewordenen Leistung mangels jeglicher Aussicht auf Erfüllung zwar untergeht, daß aber eine Vorteilsausgleichung stattzufinden hat, worauf schon Zeiller, Kommentar zum ABGB IV 181, hingewiesen hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Vorteilsausgleichung unmittelbar auf den dritten Satz des § 1447 ABGB gestützt werden kann, oder ob auf die in § 1447 ABGB nicht ausgeschlossene Rechtsfigur des stellvertretenden Commodum zurückgegriffen werden muß. Nach beiden Meinungen soll beim zufälligen Erlöschen einer Verbindlichkeit der Schuldner keinen Vorteil haben. Dieser Rechtsgrundsatz ergibt sich aus dem Gesetz auch sonst (zB § 877 ABGB-Aufhebung eines Vertrages wegen Nichtigkeit, § 921 zweiter Satz ABGB-Rücktritt vom Vertrag, § 1414 ABGB-Hingabe einer Ersatzleistung an Zahlung, § 1435 ABGB-Kondiktion; SZ 38/67 mwN). Die oben erwähnte Rechtsprechung ist - für den Urlaubsbereich - zu dem Ergebnis gekommen, daß, wenn die Gewährung des Urlaubs endgültig unmöglich geworden ist, da wegen Ablaufes des aktiven Dienstverhältnisses keine Zeit mehr zur Verfügung steht, innerhalb der Naturalurlaub gewährt werden kann, der Urlaubsanspruch daher untergegangen ist, ungeachtet dessen ein Anspruch auf Entschädigung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichungen in der Höhe des Urlaubsentgeltes zusteht. Nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung müsse der Dienstgeber dasjenige, was er durch den rechtlichen Untergang seiner Naturalverpflichtung zur Urlaubsgewährung erspart habe, nämlich die Zahlung des Entgeltes für Freizeit des Dienstnehmers während des Bestandes des aktiven Dienstverhältnisses, dem Dienstgeber herausgeben. Diese Verpflichtung komme auf Seite des Dienstgebers seiner ursprünglichen Naturalpflichtung ganz nahe. In beiden Fällen zahle er dem Dienstnehmer das Entgelt für eine Zeit, während der der Dienstnehmer für ihn nicht gearbeitet habe. Nur durch die Zahlung des Urlaubsentgeltes als Urlaubsentschädigung an den Arbeitnehmer werde der vom Gesetzgeber verlangte Ausgleich der beiderseitigen Interessen herbeigeführt. Weiter wurde zu dieser Frage ausgeführt (SZ 41/115), daß sich der Naturalanspruch auf Gewährung des Urlaubs bei Unmöglichkeit der Erfüllung dann in einen Geldanspruch auf Urlaubsentschädigung wandle, wenn den Dienstnehmer daran kein Verschulden treffe.
Diese Grundsätze lassen sich auf den hier vorliegenden Fall unmöglich gewordener Konsumation von Ersatzruhezeiten ebenfalls anwenden. Auch hier ist dem Kläger durch die Beendigung des Dienstverhältnisses die Konsumation bezahlter Freizeit unmöglich geworden, sodaß im Wege der Vorteilsausgleichung an die Stelle unverschuldet nicht konsumierter Ersatzruhezeiten ein Geldanspruch in der Höhe getreten ist, wie ihn der Kläger bei Konsumation während aufrechten Arbeitsverhältnisses verdient hätte.
Zutreffend hat das Berufungsgericht aber darauf hingewiesen, daß zur Beurteilung, ob die Ursachen für eine Nichtkonsumation während aufrechten Dienstverhältnisses allenfalls in der Sphäre des Klägers gelegen sind, noch Feststellungen fehlen. Soweit demnach die Ansprüche des Klägers nicht schon nach seinem eigenen Vorbringen verjährt bzw durch die Entgeltfortzahlung während des Krankenstands abgegolten sind, erweist sich der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes als berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.