OGH 15Os152/98 (15Os153/98)

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde des Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josip P***** des Verbrechens (I) nach § 28 Abs 2, Abs 3 und Abs 4 Z 3 SMG sowie der Vergehen (II) nach § 28 Abs 1 SMG und (III) nach § 27 Abs 1 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in Vorarlberg den bestehenden Vorschriften zuwider

(I) gewerbsmäßig ein Suchtgift, nämlich Heroin, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (Abs 6) ausmacht, durch Verkauf an nachgenannte Personen in Verkehr gesetzt, und zwar

(1) von September bis ca Mitte Dezember 1996 zumindest 300 Gramm an Klaus B*****;

(2) (a) von Anfang bis 26. März 1997 zumindest 200 Gramm an Klaus B*****;

(b) von 26. März bis Anfang Mai 1997 zumindest 75 Gramm an Vecdi Y*****;

(c) im Mai 1997 einmal 10 bis 15 Gramm und einmal 15 bis 20 Gramm an den bereits verurteilten Necmi Y*****;

(3) in der Zeit zwischen Mai 1996 und Mai 1997 zumindest 200 Gramm an Helga P***** bzw übergeben;

(II) zusätzlich zu den zu Punkt I 2 und 3 genannten Suchtgiften Suchtgift in einer großen Menge (Abs 6), nämlich Anfang 1997 (weitere) 650 Gramm Heroin mit dem Vorsatz besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde;

(III) von Anfang 1997 bis Mai 1997 ein Suchtgift erworben und besessen, und zwar Morphin und Kokain konsumiert.

Dagegen richtet sich die auf die Z 3, 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich als nicht zutreffend darstellt.

Rechtliche Beurteilung​

Urteilsnichtigkeit nach der Z 3 und 4 erblickt der Beschwerdeführer zum einen darin, daß in der Hauptverhandlung vom 2. Juni 1998 die Aussagen der Zeugen Osman C***** und Necmi Y***** gegen den Widerspruch des Verteidigers verlesen und solcherart gegen das im § 252 Abs 4 StPO statuierte (Nichtigkeit begründende) Umgehungsverbot verstoßen, zum anderen, daß durch die Ablehnung der (neuerlichen) Ladung der genannten Zeugen zur Hauptverhandlung Verteidigungsrechte (Z 4) des Angeklagten verletzt worden seien.

Die Rüge versagt; gemäß § 252 Abs 1 Z 1 StPO dürfen gerichtliche und sonstige amtliche Protokolle über die Vernehmung von Mitbeschuldigten und Zeugen, andere amtliche Schriftstücke, in denen Aussagen von Zeugen und Mitbeschuldigten festgehalten sind, Gutachten von Sachverständigen sowie technische Aufnahmen über die Vernehmung von Zeugen bei sonstiger Nichtigkeit - neben den hier nicht interessierenden - nur in folgenden Fällen verlesen oder vorgeführt werden:

1. wenn die Vernommenen in der Zwischenzeit gestorben sind; wenn ihr Aufenthalt unbekannt oder ihr persönliches Erscheinen wegen ihres Alters, wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit oder wegen entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen füglich nicht bewerkstelligt werden konnte.

Nach der Aktenlage war der Aufenthalt des Zeugen Osman C***** nicht zu ermitteln (ON 37, ON 38). Hiezu sei des weiteren angemerkt, daß auch die im Rechtsmittelverfahren gegen Osman C***** (15 Os 68,69,72/98) vom Obersten Gerichtshof veranlaßten sicherheitsbehördlichen Erhebungen über den Aufenthalt des Genannten kein positives Ergebnis brachten, sondern nur die Vermutung seiner Ehefrau, daß er sich möglicherweise "in der Türkei oder (in) Rumänien" aufhalte und sie darüber in den letzten Monaten nichts Genaueres erfahren habe. Das lediglich auf die - durch nichts belegte

• Behauptung der Verteidigung, er sei dennoch "irgendwo in Österreich aufhältig oder in seinen Heimatort die Türkei zurückgekehrt" (261/II), gestützte Vorbringen, verbunden mit dem Antrag, "eine Aufenthaltsermittlung betreffend ganz Österreich durchzuführen und auch zu erheben, ob er in seinen früheren Wohnort in der Türkei zurückgekehrt ist, in weiterer Folge den Zeugen vor dem erkennenden Gericht oder dem türkischen Rechtshilfegericht einzuvernehmen" (263/III), vermochte an der für unbestimmte Zeit gegebenen Undurchführbarkeit der Beweisaufnahme im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlußfassung durch das Schöffengericht nichts zu ändern, sodaß die Verweigerung der neuerlichen Ladung des Zeugen und Verlesung seiner Aussagen ebenso gerechtfertigt war wie diejenige bezüglich des Zeugen Necmi Y*****, der (in dem gegen ihn geführten Strafverfahren bereits verurteilt und am 20. März 1998 bedingt entlassen) Österreich verlassen hatte und über den ein Aufenthaltsverbot verhängt worden ist (ON 39, 216/III), wobei der vom Verteidiger im Beweisantrag angesprochene "frühere Aufenthaltsort" in der Türkei nicht aktenkundig ist und von der Verteidigung auch nicht bekanntgegeben, geschweige denn Hinweise für den nunmehrigen Aufenthalt mitgeteilt wurden. Somit konnte die gerügte Vorgangsweise des Schöffengerichtes
• den Voraussetzungen des § 252 Abs 1 Z 1 StPO Rechnung tragend - keineswegs gegen das Umgehungsverbot des § 252 Abs 4 StPO verstoßen. Bei der gegebenen Sachlage käme im übrigen die von der Beschwerde begehrte Einleitung supranationaler Ausforschungsmaßnahmen und damit eine Vertagung auf unbestimmte Zeit in der vorliegenden Haftsache mit dem Gebot der Erledigung innerhalb einer angemessenen Frist (Art 6 Abs 1 MRK) in Friktion.

Im übrigen hat das Schöffengericht in seinem abweislichen Zwischenerkenntnis (267/III) zutreffend dargelegt, daß die beantragten Zeugen im Vorverfahren die Verantwortung des Angeklagten nicht stützen konnten, ihn vielmehr als Täter belasteten, weiters beide wegen Suchtgifthandels mit dem Genannten rechtskräftig verurteilt sind, sodaß es näherer Ausführungen im Beweisantrag bedurft hätte, auf Grund welcher Umstände nunmehr die Vernehmung der Zeugen eine Abkehr von den bisherigen Deponierungen und somit dennoch das behauptete Ergebnis erwarten ließen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19 cc, 19 g und f), sodaß auch aus diesem Grund durch die Nichtaufnahme des Beweises Verteidigungsinteressen nicht verletzt werden konnten.

Soweit der Verteidiger moniert, weder dem Angeklagten noch der Verteidigung sei die Möglichkeit geboten worden, Fragen an diese (Belastungs-)Zeugen zu stellen, ist ihm zu erwidern, daß das Recht des Angeklagten, die Vernehmung von Zeugen zu erwirken, nach der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen und des Obersten Gerichtshofes kein absolutes ist (EuGHMR ÖJZ 1992, 846, ÖJZ 1991, 517 ua EUKommMR ÖJZ 1992, 807 ua, OGH JBl 1988, 255 und 596, JBl 1991/464, EvBl 1993/48, 11 Os 159,160/97 ua), sofern weitere, die - (auch) ohne Beisein des Angeklagten und eines Verteidigers - in einem früheren Verfahrensstadium gemachten Angaben des Zeugen bestärkende Beweise vorliegen (15 Os 45/94, 11 Os 159,160/97).

Im gegenständlichen Verfahren hat das Schöffengericht den Schuldspruch nicht nur auf die Aussage dieser beider Zeugen, sondern überdies auch auf die Ergebnisse der Telefonüberwachung, der Untersuchung der Haare des Angeklagten sowie auf Aussagen anderer Belastungszeugen gestützt, sodaß ein Kontrollbeweis zur Verifizierung der Angaben jener Personen vorliegt, die nicht unmittelbar in der Hauptverhandlung vernommen werden konnten, weswegen deren Verlesung ebensowenig dem Gebot des fair trial widerspricht.

Auch die weiteren in der Hauptverhandlung vom 2. Juni 1997 gestellten Beweisanträge (263, 265/III) (3) auf Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens "zum Beweis dafür, daß bei Kontrollen des Harns auf Suchtgift, wie diese bei Personen, im konkreten auch bei Helga P*****, die sich im Methadonprogramm befinden, durchgeführt wurden, jeder Heroinkonsum in den letzten drei Wochen durch diese Kontrollen nachgewiesen wird", sowie (4) Einholung sämtlicher Akten und Aufzeichnungen der zuständigen Bezirkshauptmannschaft bzw sonstiger vorhandener Unterlagen zum Beweis dafür, "daß Helga P***** von Anfang 1996 bis zur Verhaftung des Angeklagten im Methadonprogramm war, alle zwei bis drei Wochen mittels Harnkontrollen auf Suchtgiftkonsum getestet wurde und alle Kontrollen negativ verliefen", verfielen ebenso zu Recht der Abweisung wie der Antrag (2) auf Einholung einer Auskunft der Österreichischen Post und Telekom Austria AG betreffend den Anmeldungszeitpunkt des vom Angeklagten benützten Handys mit der Nummer 0664/3579551 zum Beweis dafür, "daß dieses Handy erst ab Mai 1996 angemeldet wurde und somit die Aussage der Zeugin Helga P*****, wonach sie bereits seit Anfang Jänner 1996 beim Angeklagten über dieses Handy telefonisch Suchtgift bestellt habe, falsch ist".

Wie das Schöffengericht in seinem abweisenden Zwischenerkenntnis zum letztangeführten Beweisantrag ebenfalls zutreffend dargelegt hat (269/III), ist die Frage, ob die von Helga P***** vorgenommenen Suchtgiftbestellungen über ein bestimmtes Handy abgewickelt worden sind, unerheblich, weil der unter Beweis zu stellende Umstand weder für die Entscheidung über die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz von Bedeutung ist (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 64). Im übrigen wurde der Angeklagte ohnedies erst wegen Verkaufs bzw Übergabe von Suchtgift an Helga P***** ab Mai 1996 verurteilt und das Erstgericht ging mit seiner Bezugnahme auf die Erhebungsergebnisse S 19 und 751 bis 861/II (US 10) - vgl auch S 389 ff/II - ohnedies von einer mit 6. Mai 1996 beginnenden Benützung des im Beweisantrag genannten Handys aus, sodaß dieser ins Leere stößt.

Unter Berücksichtigung der Depositionen der Zeugin P***** vor der Sicherheitsbehörde und dem Untersuchungsrichter, daß sie vor den Harnkontrollen im Rahmen des Methadonprogramms jeweils vier Tage mit dem Heroinkonsum pausiert habe und im Zeitraum Anfang 1996 - April 1997 (geschätzt) insgesamt zwei bis drei Monate kein Heroin zu sich genommen habe (175/I, 185/II), wäre anläßlich der Antragstellung zu Punkt 3 und 4 darzulegen gewesen, inwieweit das bei der Durchführung der beantragten Beweise zu erwartende Ergebnis der begehrten Beweisaufnahme für die Schuldfrage von Bedeutung ist; muß doch das vom Antragsteller genannte Beweisthema so substantiiert sein, daß bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabes eine Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen zu erwarten ist.

Im übrigen vernachlässigen der Beweisantrag und die Beschwerde die Deponierung der Zeugin P*****, daß bei ihr die im Methadon-Programm abgenommenen Suchtgiftproben wiederholt positiv waren (S 185/II).

Die in der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragenen Ausführungen haben außer Betracht zu bleiben, weil als Beurteilungsgrundlage nur die Tauglichkeit des Beweisantrages zum Zeitpunkt der Fällung des Zwischenerkenntnisses erster Instanz relevant ist.

Der Einwand der Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht habe nicht ausreichend begründet, wie es zu der Annahme "einer absoluten Mindestmenge von 200 Gramm" (Heroin) komme, die Josip P***** an seine geschiedene Frau Helga P***** weitergegeben habe, übergeht die bezügliche detaillierte Urteilsbegründung (US 14 und 15), wonach das Schöffengericht unter Zugrundelegung der Angaben der Zeugen Helga P***** und Gerhard S***** vor der Sicherheitsbehörde und dem Untersuchungsrichter sowie der Depositionen des Letztgenannten in der Hauptverhandlung - unter Berücksichtigung sämtlicher abweichender Mengenangaben - die bezeichnete Mindestmenge von übergebenem Heroin errechnet hat. Daß aber aus den vom Erstgericht ermittelten Prämissen auch andere als die von den Tatrichtern, für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen möglich gewesen wären und das Gericht sich dennoch für die dem Angeklagten ungünstigeren entschieden hat, ist ein Akt richterlicher Beweiswürdigung, der einen Begründungsmangel nicht zu bewirken vermag (Mayerhofer aaO § 258 E 21, 22, 24).

Soweit die Beschwerde vermeint, das Schöffengericht habe sich mit den Widersprüchlichkeiten in der Aussage der Zeugin Karin R***** nicht ausreichend auseinandergesetzt, verkennt sie, daß das Gericht - gemäß der Bestimmung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO - das Urteil nur in gedrängter Darstellung zu begründen hat und weder verpflichtet ist, jeden einzelnen von einem Angeklagten oder Zeugen vorgebrachten Satz einer besonderen Erörterung zu unterziehen, noch sich mit jedem gegen seine Beweiswürdigung möglichen, erst im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde konkret erhobenen Einwand im voraus auseinanderzusetzen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 7, 8 f). Vielmehr versucht der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die schwankenden Angaben der Zeugin R***** zur Häufigkeit der Heroinlieferungen von Josip P***** an Klaus B***** und zur Frage, ob sie die Übergabe des Heroins selbst beobachtet habe oder ihr davon erzählt worden sei und wie häufig sich Klaus B***** bei ihr aufgehalten habe, die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Frage zu stellen, vermag aber damit keinen Begründungsmangel in der Bedeutung des relevierten Nichtigkeitsgrundes darzutun, sondern bekämpft mit seinem gesamten Vorbringen abermals nach Art und Zielsetzung einer in den Verfahrensgesetzen gegen kollegialgerichtliche Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung ausschließlich die zu seinem Nachteil ausgefallene sachgerechte und plausible Beweiswürdigung der Tatrichter. Diese sind sehr wohl auf die Abweichungen in der Schilderung der Zeugin R***** über die Häufigkeit und die Art der Umstände der Heroinübergabe durch den Angeklagten an B***** eingegangen, haben auch zur Dauer ihres Zusammenlebens mit Klaus B***** Stellung genommen und mit ausführlicher Begründung dargelegt, warum die Angaben der Zeugin im "Kernbereich" als glaubwürdig anzusehen waren (US 12, 13 und 14).

Mit der spekulativen Behauptung, ausgehend von den Angaben des Zeugen S***** über seine finanziellen Verhältnisse und diejenigen der Helga P***** in den Zeiten des Heroinbezuges hätte die finanzielle Grundlage für den vom Gericht angenommenen Heroinbezug gefehlt, bestreitet der Angeklagte die bezüglichen Urteilsannahmen im Kern nicht, stellt ihnen aber prozeßordnungswidrig eigene Auffassungen und Erläuterungen gegenüber, womit ebenfalls kein formeller Begründungsmangel dargetan wird (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 4a und 4b).

Aber auch aus dem Aspekt der Tatsachenrüge (Z 5a) stellt das - zum einen den Inhalt der Mängelrüge wiederholende, zum anderen zusätzlich die Glaubwürdigkeit der Angaben der Zeugin Helga P***** zum Faktum II bestreitende - Vorbringen, das Erstgericht habe Beweisergebnisse bedenklich gewürdigt, keine für die Anfechtung erforderliche, an die Aktenlage gebundene Geltendmachung von Bedenken gegen die Annahme entscheidender Tatsachen dar. Der Nichtigkeitsgrund der Z 5a gestattet nämlich nicht die Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung. Insbesondere kann der zur Darlegung erheblicher Zweifel am Gelingen der Wahrheitsfindung gebotene Vergleich aktenkundiger Umstände mit entscheidenden Feststellungen nicht - wie hier - durch die Behauptung ersetzt werden, von der ersten Instanz als glaubhaft angesehene Zeugenaussagen seien unglaubwürdig (Mayerhofer aaO § 281 Z 5a E 4). Die Beschwerde vermag somit weder schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen Erfahrung, also intersubjektiv erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Fragen aufkommen lassen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten und dessen Beschwerde sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft wird demzufolge der hiefür zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).