OGH 4Ob235/98g

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen. Die beklagten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Alleingesellschafterin der Klägerin, die sich unter anderem mit dem Direktvertrieb von Edelstahlkochtöpfen im Inland befaßt, ist die A***** AG, Schweiz (in der Folge: A*****), die Inhaberin einer internationalen Wort-Bild-Marke mit folgendem Aussehen ist:

Die Erstbeklagte, deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Zweitbeklagte und deren weiterer Gesellschafter der Drittbeklagte ist, vertreibt ebenfalls Edelstahlkochtöpfe im Direktvertrieb in Österreich. Ihre Produkte sind mit einer Wort-Bild-Marke mit folgendem Aussehen gekennzeichnet:

Mit einer ohne Anhörung der Beklagten erlassenen einstweiligen Verfügung vom 14. 8. 1997 trug das Erstgericht den Beklagten unter anderem auf, beim Vertrieb von Waren, insbesondere Edelstahlkochtöpfen und vergleichbaren Artikeln, die Bezugnahme auf und Anlehnung an die Klägerin und die von ihr vertriebenen Produkte zu unterlassen, insbesondere den Hinweis "wie AMC" oder ähnliche Hinweise in Aussendungen und/oder Inseraten, weiters alle Verhaltensweisen, durch die der Eindruck entsteht oder entstehen könnte, die Beklagten vertreiben Produkte der Klägerin oder stehen in einer Nahebeziehung zu ihr (Punkt 1a des Spruchs) und es zu unterlassen, Waren, insbesondere Edelstahlkochtöpfe zu vertreiben, wenn diese in einer Art und Weise gekennzeichnet sind, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Kennzeichnung der Produkte der Klägerin hervorzurufen, insbesondere in Form einer durch Meridiane stilisierten Weltkugel mit der quer über die Weltkugel laufenden Aufschrift "ATC" (Punkt 1c des Spruchs). Es hielt für bescheinigt, daß die Beklagten mit Inseraten und Postwurfsendungen für die Produkte der Erstbeklagten mit den Worten warben: "fettfrei/ wasserloses Garen - wie "AMC"". Das Erstgericht beurteilte die beiden Marken der Streitteile als verwechselbar ähnlich, das Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig und gelangte zur Stattgebung des Provisorialantrages. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß mit der Maßgabe, daß es Punkt 1a des Spruchs um die Wortfolge "ausgenommen ist die vergleichende Preiswerbung" ergänzte und den Bestand von Punkt 1c der einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung durch die Klägerin abhängig machte. Es wertete das Verhalten der Beklagten als sittenwidrige anlehnende vergleichende Werbung unter Ausnützung des guten Rufs eines Mitbewerbers. Den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten wies der erkennende Senat mit Beschluß vom 12. 11. 1997, 4 Ob 327/97k, zurück.

Den von den Beklagten gegen die Punkte 1a und 1c der einstweiligen Verfügung erhobenen Widerspruch wies das Erstgericht ab. Es hielt ergänzend folgenden Sachverhalt für bescheinigt: Die Beklagten beziehen die von ihnen vertriebenen Edelstahlkochtöpfe originalverpackt von der in Deutschland ansässigen A***** Handels GmbH, die Inhaberin der beim deutschen Patentamt seit 3. 12. 1996 registrierten oben abgebildeten Wort-Bild-Marke "ATC" ist. Gegen die Eintragung dieser Marke hat die AMC, deren eigener Marke Priorität gegenüber der Marke der A***** Handels GmbH zukommt, Widerspruch und Erinnerung eingelegt; beide Rechtsbehelfe wurden vom deutschen Patentamt mit der Begründung, die beiden Marken seien einander nicht verwechselbar ähnlich, zurückgewiesen. Rechtlich meinte das Erstgericht, daß die Entscheidung einer Markenbehörde Gerichte nicht binden könne und eine gemeinschaftsrechtliche Komponente (Verstoß gegen Art 30 EGV) nicht ersichtlich sei.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit jeweils mehr als S 260.000.- und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs deshalb zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob der Gebrauch einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union eingetragenen Marke in einem anderen Mitgliedstaat trotz des der Marke zukommenden Ausschließlichkeitsrechtes untersagt werden könne.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Den Beklagten ist zunächst darin beizupflichten, daß nach der Rsp des Europäischen Gerichtshofes die Herkunft der von ihnen im Inland vertriebenen Waren aus einem anderen Mitgliedstaat der EU einen hinreichenden Auslandsbezug bildet, der eine Überprüfung der Übereinstimmung des (ein Vertriebsverbot enthaltenden) angefochtenen Beschlusses mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem in Art 30 EGV normierten Grundsatz des freien Warenverkehrs, erforderlich macht (EuGH Rs C-126/91 - Yves Rocher, Slg 1993, I-2361, zitiert bei Kroker, Irreführende Werbung, 121, wonach der französische Ursprungsort der in Deutschland vertriebenen Produkte den Anknüpfungspunkt für die Anwendung von Gemeinschaftsrecht bildete). Die Revisionsrekurswerber vertreten in diesem Zusammenhang unter Berufung auf Literaturstimmen den Standpunkt, ein Verbot anlehnender vergleichender Werbung sei mit Art 30 EGV und der Richtlinie 97/55/EG nicht vereinbar.

Mit der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. 10. 1997 wurde die vergleichende Werbung in die Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. 9. 1984 betreffend irreführende Werbung einbezogen. Soweit nicht eine Umsetzung dieser Richtlinie in Österreich überhaupt entbehrlich ist (vgl. dazu Gamerith, Vergleichende Werbung. Auswirkungen der Richtlinie 97/55/EG auf das österreichische Wettbewerbsrecht, ÖBl 1998, 115ff), sind jedenfalls zur Erreichung der Harmonisierung des Lauterkeitsrechts die der Richtlinie zugrundeliegenden Wertungen bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Normen auch schon vor Ablauf der mit 30 Monaten bestimmten Umsetzungsfrist (Art 3 RL 97/55/EG) zu beachten (so auch BGH in ZUM 1998, 651 mit Nachweisen zur dt. Lehre, der Bedenken dahin, eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Gesetze durch die Gerichte vor Ablauf der Umsetzungsfrist greife in die Kompetenzen des Gesetzgebers ein, zutreffend solange für unbegründet hält, als sich die Konformität mittels Auslegung im nationalen Recht herstellen läßt und dem Gesetzgeber ohnehin kein Spielraum bei der Umsetzung bliebe). Nach Art 3a Abs 1 lit g RL 84/450/EWG in der nunmehr geltenden Fassung gilt vergleichende Werbung, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern sie nicht in unlauterer Weise den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen ausnützt. Dieser im Gemeinschaftsrecht neu geschaffene wettbewerbsrechtliche Schutztatbestand gegen unlautere Rufausnutzung des Gemeinschaftsrechts entspricht der in der österreichischen Judikatur zur anlehnenden vergleichenden Werbung entwickelten Fallgruppe des unlauteren Schmarotzens am Ruf eines Mitbewerbers (ÖBl 1992, 16 - Rohrverschraubungen; ÖBl 1995, 267 - Media-Markt; 4 Ob 2245/96t); unlauter war es danach schon bisher, den hohen Ruf einer fremden Marke als Werbevorspann für die eigene Marke zu verwenden. Daß den Beklagten ein solcher Vorwurf zu machen ist, hat der erkennende Senat aber bereits in seinem in diesem Verfahren ergangenen Beschluß vom 12. 11. 1997, 4 Ob 327/97k, ausführlich dargestellt. Ungeachtet der noch nicht abgelaufenen Umsetzungsfrist für die RL 97/55/EG besteht demnach bereits heute im aufgezeigten Teilbereich der vergleichenden Werbung kein Widerspruch zwischen dem österreichischen Lauterkeitsrecht und dem Gemeinschaftsrecht. Das von den Vorinstanzen aufrecht erhaltene Verbot der Werbung unter Bezugnahme auf und unter Anlehnung an die Klägerin hat deshalb auch unter gemeinschaftsrechtlichen Aspekten Bestand.

Die Beklagten werfen sodann die weitere Frage auf, ob ein österreichisches Gericht die Verwendung einer Wort-Bild-Marke wegen Verwechslungsgefahr mit einer ähnlichen Marke auch dann noch untersagen darf, wenn die Verwechslungsfähigkeit in Ansehung der Marke, deren Gebrauch untersagt werden soll, in einem anderen Mitgliedstaat des gemeinsamen Marktes mit derselben Amtssprache von der dort zuständigen Behörde (unter Anlegung eines weniger strengen Maßstabes) bereits rechtskräftig verneint worden ist.

Nach bisheriger Auffassung des EuGH waren die Mitgliedstaaten im Bereich des Kennzeichenrechts auch gegenüber Sachverhalten mit Binnenmarktbezug in Ermangelung einer Harmonisierung grundsätzlich frei, den Begriff der Verwechslungsgefahr nach eigenem Ermessen und grundsätzlich autonom zu bestimmen; ein gemeinschaftsrechtliches Gebot enger Auslegung bestand nicht. Nur eine willkürliche Diskriminierung, also eine weite Auslegung, soweit es sich um den Schutz eines inländischen Herstellers, und eine enge, wenn es sich um den Schutz eines ausländischen Herstellers handelt, war gem. Art 36 zweiter Satz EGV untersagt (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 29 Rz 63 mwN; Rüffler aaO 502). In dieser Rechtslage ist mit Erlassung der ersten Markenrichtlinie 89/104/EWG vom 21. 12. 1988 insoweit eine Änderung eingetreten, als mit dieser Norm der Begriff der Verwechslungsgefahr in den Rechtsbestand des Gemeinschaftsrechts mit der Folge eingeführt wurde, daß künftig gemeinschaftsweit für den Bereich des Markenrechts ein einheitlicher Maßstab für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr anzulegen ist (vgl dazu EuGH C-251/95 R s Sabel BV/Puma AG = ÖBl 1998, 106 - Springende Raubkatze). Für die Beklagte ist damit aber noch nichts gewonnen.

Der EuGH vertritt in der zuletzt zitierten Entscheidung - ebenso wie der Oberste Gerichtshof in stRsp - zur Verwechslungsfähigkeit von Marken den Grundsatz, daß diese unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu beurteilen ist, wobei auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung hervorrufen; insbesondere sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente sowie der Umstand zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (ÖBl 1993, 156 - Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 - Bacardi/Baccara ua).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ist der Beurteilung der Vorinstanzen, die Gestaltung der Marke der Beklagten begründe Verwechslungsgefahr mit der Marke der Klägerin, zuzustimmen: Die Marken der Streitteile sind beide kreisförmig und werden entscheidend von einer stilisierten Weltkugel mit eingezeichneten Meridianen und einer in deren Mitte positionierten Abkürzung aus drei Großbuchstaben, die mit Ausnahme des mittleren identisch sind, geprägt. Angesichts dieser - auf den ersten Blick eines durchschnittlich aufmerksamen Beobachters - nahezu übereinstimmenden Gestaltung treten die nur bei näherer Betrachtung auffallenden Unterschiede (mittlerer Buchstabe; pfeilförmig gestaltetes Äquatorband in der Marke der Beklagten) völlig in den Hintergrund. Die zu einem gegenteiligen Ergebnis kommende Auffassung des deutschen Patentamtes beruht auf einer zergliedernden Betrachtungsweise der einzelnen Elemente der beiden Wort-Bild-Marken und widerspricht damit den dargestellten Grundsätzen gemeinschaftsrechtlicher (und österreichischer) Rechtsprechung.

Eine Bindung österreichischer Gerichte an die Rechtsauffassung des österreichischen Patentamtes bei der Beurteilung, ob die Eintragungsvoraussetzungen einer Marke (darunter auch die fehlende Verwechslungsgefahr) vorliegen, besteht nicht (stRsp ua JBl 1964, 38 = ÖBl 1964, 32 - Almdudler-Limonade; ÖBl 1992, 218 - Resch und frisch); umso weniger kann eine derartige Bindung an die Rechtsauffassung anderer (für Markenregistrierungen in anderen Mitgliedsstaaten zuständiger) Behörden bejaht werden. Die Gerichte haben die Schutzfähigkeit eines Zeichens vielmehr selbständig zu beurteilen. Da die österreichische Rsp bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr nicht zwischen in- und ausländischen Kennzeichen unterscheidet, liegt auch unter diesem Aspekt kein Verstoß der angefochtenen Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht vor.

Die von den Beklagten angeregte Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art 177 EGV war entbehrlich, besteht doch dann keine Notwendigkeit, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen, wenn - wie hier im Hinblick auf die Grundsätze der Judikatur des EuGH zur Verwechslungsgefahr sowie den Wortlaut der anzuwendenden Normen - die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daß keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (EvBl 1995/121 mwN); ob aber im Einzelfall zwei Marken verwechslungsfähig ähnlich sind, ist keine im Vorabentscheidungsverfahren zu klärende Frage. Dem Revisionsrekurs war somit ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kostender Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.