OGH 15Os98/98 (15Os107/98)

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die (implizierte) Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ludwig Walter S***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG (1) und des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG (2) schuldig erkannt.

Danach hat er in Salzburg

(1) in der Zeit vom Sommer 1996 bis ca Anfang Juni 1997 den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, und zwar insgesamt ca 750 Gramm Cannabisharz, durch Verkauf an den abgesondert verfolgten Alexander D***** in Verkehr gesetzt;

(2) den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich 20 Gramm Cannabisharz, erworben und davon ca 2 Gramm zum Eigenkonsum verbraucht sowie 18,1 Gramm bis zur Sicherstellung besessen.

Die vom Angeklagten erhobene, auf die Z 4, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Soweit sich die (undifferenziert angemeldete) Nichtigkeitsbeschwerde inhaltlich des - auf gänzliche Aufhebung abzielenden - Rechtsmittelantrages formell auch auf Punkt 2 des Schuldspruches erstreckt, war sie schon mangels näherer Substantiierung keiner sachlichen Erwiderung zugänglich und damit nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt (§§ 285 Abs 1, 285 a Z 2 StPO).

In der Verfahrensrüge (Z 4) reklamiert der Beschwerdeführer die Abweisung seines in der Hauptverhandlung vom 27.März 1998 gestellten Beweisantrages auf Einvernahme der Zeugen Leo C***** und Sabine G***** zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte im Zeitraum Mitte 1996 bis Mitte 1997 sich nicht in der Wohnung Innsbrucker Bundesstraße 12/1/2 ständig aufgehalten hat, nicht jedenfalls in einer Weise, daß die zahlreichen Verkäufe in dieser Wohnung an Alexander D***** möglich gewesen wären".

Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht konnte die Aufnahme dieser Beweise ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsinteressen des Angeklagten unterbleiben, wobei es nach Lage des Falles auf sich beruhen kann, daß das Schöffengericht entgegen der Vorschrift des § 238 Abs 2 StPO zur Begründung des abweislichen Zwischenerkenntnisses in der Hauptverhandlung auf die Urteilsgründe verwiesen hat (Foregger/Kodek StPO6 § 238 Anm III).

Denn zum einen ist das Erstgericht in seinen Urteilsfeststellungen ohnedies davon ausgegangen, daß der Angeklagte aus der Wohnung Innsbrucker Bundesstraße 12/1/2 (in der die Suchtgiftverkäufe an Alexander D***** stattgefunden haben) ausgezogen war, jedoch immer wieder dorthin zurückkehrte, wobei er "bei dieser Gelegenheit den Wäschetausch vornahm, behördliche Schriftstücke übernahm und schließlich auch ein Suchtgiftgeheimversteck anlegte" (US 5). Damit hat aber das Gericht den durch den abgelehnten Antrag unter Beweis zu stellenden Umstand, daß sich der Angeklagte nicht "ständig" in der angeführten Wohnung aufgehalten hat, ohnedies als erwiesen angenommen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 63 a, 63 b). Zum anderen stellt die Beantwortung der Frage, "daß sich der Angeklagte jedenfalls nicht in einer Weise in der Wohnung aufgehalten habe, daß die zahlreichen Verkäufe in dieser Wohnung an Alexander D***** möglich gewesen wären", eine Schlußfolgerung im Rahmen der Beweiswürdigung dar, zu deren Vornahme nicht ein beantragter Zeuge, sondern das Schöffengericht berufen ist. Soweit aber der Beweisantrag inhaltlich auf die Schaffung einer diesen Schluß allfällig zulassenden Beweisgrundlage - nämlich die Anwesenheit des Angeklagten zu bestimmten Zeiten in der genannten Wohnung - abzielt, mangelt es ihm an der gebotenen Substantiierung, da nicht dargetan wurde, welche tatsächlichen Wahrnehmungen die Zeugen C***** und G***** über die Aufenthaltshäufigkeit und -zeiten des Angeklagten in der genannten Wohnung gemacht haben sollten, die Grundlagen für derartige Rückschlüsse bieten könnten. Überdies wäre unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Angeklagte selbst angegeben hat, einmal wöchentlich in der Wohnung anwesend gewesen zu sein, bereits im Beweisantrag das Beweisthema so aufzuschlüsseln gewesen, daß bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabes eine erfolgversprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen zu erwarten war (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 19, 19 aa, b, bb, c).

Die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift haben außer Betracht zu bleiben, da bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Stellung des Antrages und den bei seiner Stellung vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 41).

Mit dem Einwand in der Mängelrüge (Z 5), die Aussage des Zeugen D***** vermöge die bezügliche Urteilsfeststellung des Verkaufs von insgesamt 750 Gramm Cannabisharz mittlerer bis schlechter Qualität nicht zu tragen, da der Zeuge einmal von der Übergabe von (auch) 2 Teilmengen zu je 100 Gramm, einmal aber nur von einem einmaligen größeren Kauf gesprochen habe, wird kein formaler Begründungsmangel im Sinn des behaupteten Nichtigkeitsgrundes dargelegt, sondern lediglich die vom Schöffengericht gezogenen Schlußfolgerungen bekämpft. Denn die Urteilskonstatierungen zur Gesamtmenge von 750 Gramm gehen ohnedies von einer Mehrzahl übergebener Suchtgiftteilmengen "zwischen 5 und 30 Gramm, mindestens einmal von 100 Gramm" (US 5 und 6) aus. Die vom Schöffengericht aus den Angaben des Zeugen D*****, den weiteren Tatmodalitäten und dem Vorleben des Angeklagten gezogenen Schlüsse sind überdies denkmöglich, sodaß der behauptete Nichtigkeitsgrund nicht vorliegt (US 5, 6, 8 f). Daß das Erstgericht einmal die Formulierung "mittlere bis schlechte Qualität" (US 5) verwendet, an anderer Stelle dann von "schlechter bis mittlerer Qualität (US 12) spricht, stellt keine Widersprüchlichkeit dar, zumal es sich dabei jeweils auf dieselbe Aussage des Zeugen D***** (AS 71) bezieht.

Soweit die Beschwerde unter Anstellen teils aktenfremder, teils spekulativer Erwägungen und Heranziehung des Wortes "Formalbegründung" die Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere des "Additionseffektes" (US 6 und 11) in Zweifel zu ziehen sucht, verkennt sie, daß auf die Behauptung, daß aus den Beweisergebnissen auch andere, für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse möglich wären, der Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht gestützt werden kann, sondern es sich bei diesem Vorbringen um eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung handelt (Mayerhofer aaO Z 5 E 145 und 147).

Die Subsumtionsrüge (Z 10), die Feststellungen zur subjektiven Tatseite in bezug auf die in § 28 Abs 2 SMG angeführte Suchtgiftmenge vermißt und die Urteilsannahmen zum Vorliegen des mit der kontinuierlichen Tatbegehung verbundenen Additionseffekt umfassenden Vorsatzes negiert, läßt eine gesetzmäßige Darstellung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes vermissen. Hiefür wird nämlich nach ständiger Judikatur nicht nur ein striktes Festhalten (auch) am gesamten objektiven Urteilssachverhalt gefordert, sondern auch der Nachweis auf dessen Grundlage, daß dem Erstgericht ein Feststellungsmangel oder ein Fehler bei dem darauf angewendeten Gesetz unterlaufen ist. Diesen prozessualen Geboten zuwider verläßt der Beschwerdeführer den Boden der Urteilsfeststellungen, indem er zum einen, von einer Gesamtsuchtgiftmenge von lediglich 650 Gramm ausgehend, Berechnungen zur Überschreitung der großen Menge anstellt, zum anderen unter Außerachtlassen der Urteilsfeststellung über die Qualität des Suchtgiftes (mittlere bis schlechte) und der bezüglichen Vorstellungen des Angeklagten, weiters mit der Behauptung einer Scheinbegründung bezüglich der Feststellungen zum Additionseffekt hinsichtlich der Gesamtmenge des vom Angeklagten nach und nach weitergegebenen Suchtgiftes, anstelle der Konstatierungen im angefochtenen Urteil andere, dem Angeklagten genehmere zu setzen sucht. Damit werden aber unter dem Prätext sekundärer Feststellungsmängel lediglich beweiswürdigend günstigere Verfahrensergebnisse angestrebt und dem Gebot prozeßordnungsgemäßer Ausführung der Rechtsrüge nicht Rechnung getragen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung und die (implizierte) Beschwerde wird demzufolge der hiefür zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§§ 285 i, 498 Abs 3 StPO).