Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.014,60 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Begründung der Berufungsentscheidung, der Kläger (Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung) habe wegen Überschreitens der Ausgehzeit an drei Tagen während seines Krankenstandes nach einem Arbeitsunfall kein den beklagten Arbeitgeber zur Entlassung berechtigendes Verhalten im Sinne des § 82 lit f GewO gesetzt, ist zutreffend (§ 48 ASGG).
Rechtliche Beurteilung
Den Revisionsausführungen ist entgegenzuhalten:
Sofern sich die Revisionswerberin gegen die Feststellung wendet, es sei nicht feststellbar, wo sich der Kläger an drei Nachmittagen (17., 20. und 21. August 1996) nach 17.00 Uhr aufgehalten habe, wird unzulässig die im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbare Beweiswürdigung bekämpft, denn auch eine Feststellung, daß eine Feststellung nicht möglich sei, fällt in den Tatsachenbereich (JBl 1981, 206; ZVR 1982/16; SSV‑NF 4/50; 5/112; 6/72). Bei der Länge des Krankenstandes des Klägers zwischen seinem Arbeitsunfall am 23.2.1995 und der Entlassung am 27.8.1996 und seinen zahlreichen Behandlungsterminen sowie der therapeutisch gebotenen Bewegung (Gehen) ist auch unter dem Gesichtspunkt der größeren Beweisnähe (vgl SZ 65/14; SZ 69/141) des Klägers eine Beweislastumkehr nicht zu rechtfertigen, daß nämlich der Kläger einen Grund, weshalb er außerhalb der ihm von der Kontrollärztin bewilligten Ausgehzeit nicht in seinem Wohnhaus angetroffen wurde, zu beweisen hätte. Da dem Kläger sogar Bewegung (Gehen) als Teil der Therapie nach einer schweren Knöchelverletzung empfohlen wurde, ist ein gesundheitsschädliches Verhalten (bzw eine Verzögerung der Wiedergenesung) durch ein Überschreiten der Ausgehzeit nicht gegeben; es ist in keiner Weise ersichtlich, daß etwa ein Spaziergang nach 17.00 Uhr im Vergleich zu einem davor der raschen Genesung abträglich sein könnte (vgl ecolex 1995, 48; RdW 1991, 88; RdW 1987, 268). Zutreffend verweist überdies die klagende Partei auf das Fehlen der Beharrlichkeit für die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 82 lit f GewO.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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