OGH 12Os36/98

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 StGB (Faktum III.) und demzufolge im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf den kassatorischen Teil dieser Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die auf den erfolglosen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Hans-Peter B***** wurde der Vergehen der fahrlässigen Krida nach §(§) 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 (161 Abs 1) StGB (I. und II.), des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §(§) 156 Abs 1 und Abs 2 (161 Abs 1) StGB (III.), des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (IV.), des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 StGB (V.), des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 2 StGB (VI.), des Vergehens nach § 114 Abs 1 ASVG (VII.) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (VIII.) schuldig erkannt.

Soweit im Rechtsmittelverfahren hier von Bedeutung hat er

"III. von 1990 bis 29.3.1995 als Geschäftsführer der Firma B***** GmbH dadurch, daß er Firmengelder in unbekannter, jedenfalls 500.000

S übersteigender Höhe, für den privaten Hausbau der Gabriele B***** und für eigene Bedürfnisse verwendete, das Vermögen der GmbH wirklich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen geschmälert, wobei durch die Tat ein 500.000 S übersteigender Schaden herbeigeführt wurde,

IV. mit dem Vorsatz, sich bzw die Firma B***** GmbH unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Gläubiger durch die Vorgabe, ein zahlungswilliger und zahlungsfähiger Kunde zu sein bzw durch die Hingabe ungedeckter Schecks (und Wechsel - US 10 f) unter Verschweigung dieser Tatsache, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese an ihrem Vermögen in einem insgesamt 500.000 S übersteigenden Betrag schädigten, und zwar

1. zwischen Oktober 1994 und Jänner 1995 die Firma F***** GmbH zur Durchführung von Elektroinstallationen um den Betrag von 31.327,94 S,

2. zwischen 4.10.1994 und 3.3.1995 die K***** GmbH zur Durchführung von LKW-Reparaturen um den Betrag von 25.525,90 S,

3. am 7.10.1994 die Firma I***** AG zur Lieferung von Fenstern um den Betrag von 34.900 S,

4. am 30.10.1994 die Firma R***** GmbH zur Lieferung eines Dreiachsanhängers um den Betrag von 93.000 DM (ca 651.000 S),

5. am 14.11.1994 die Firma H***** GmbH zur Lieferung eines Toners um den Betrag von 2.948,40 S,

6. am 29.11.1994 die Firma Wolfgang D***** AG zur Durchführung einer LKW-Reparatur um den Betrag von 11.343,60 S,

7. zwischen 15.12. und 22.12.1994 die Firma ***** S***** zur wiederholten Lieferung von LKW-Reifen um den Gesamtbetrag von 48.114

S,

8. zwischen 3.1. und 11.2.1995 die Firma T***** GmbH zur Durchführung von Seefrachten um den Betrag von 2.556 DM (= 17.892 S),

9. zwischen 8. und 23.2.1995 die Firma Herbert M***** GmbH zum Einbau verschiedener Geschwindigkeitsbegrenzer um den Betrag von 3.982,95 DM (= ca 27.881 S),

10. am 10.2.1995 die Firma S***** zur Durchführung einer Schiffsfracht um den Betrag von 11.427 S und

11. am 23.2.1995 die Firma ***** B***** GmbH zur Lieferung von LKW-Reifen um den Betrag von 14.363 S. .....

VIII. vom 12.3. bis 24.5.1994 in Altheim dadurch, daß er den Reisepaß des Roland Z***** in seiner Firma verwahrte und die Herausgabe verweigerte, Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, unterdrückt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, daß diese im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes gebraucht werde."

Nur die hier wiedergegebenen Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt.

Rechtliche Beurteilung​

Der den Faktenkomplex IV. betreffenden Verfahrensrüge (Z 4) zuwider bedeutete die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 22.Jänner 1998 gestellten Antrags auf Vernehmung des Zeugen Dr.Sch***** (355/IV) keine Beeinträchtigung wesentlicher Verteidigungsinteressen. Denn der damit angestrebte Nachweis, "daß noch bis Anfang 1995 sowohl die Sparkasse als auch der Angeklagte davon ausgegangen sind, daß eine Sanierung und positive Fortführung des Unternehmens möglich sein wird und Dr.Sch***** auch mit der Ausarbeitung eines derartigen Sanierungsplanes beauftragt wurde", läßt - abgesehen davon, daß eine zeitliche oder inhaltliche Determinierung der erhofften "Sanierung" weder behauptet noch nach den Verfahrensergebnissen sonst faßbar ist - die vom Erstgericht zu den subjektiven Tatbestandserfordernissen des Betruges getroffenen, vor allem auf die Aussage des Zeugen W***** (39 ff/IV) gestützten, entscheidungsrelevanten Feststellungen unberührt, wonach der Angeklagte ab dem Jahre 1992 wußte, daß die Sparkasse M***** im Hinblick auf die ihm bekannte Überziehung des dem Unternehmen eingeräumten Kreditrahmens nicht mehr alle auf das Firmenkonto gezogenen Schecks honorierte, sondern nur jene, die durch jeweils entsprechende, täglich mit dem Angeklagten telefonisch abgestimmte Eingänge auf dem Firmenkonto (zumindest annähernd) gedeckt waren (US 9, 10).

Auch die zum selben Faktenkomplex unter dem Gesichtspunkt unzureichender Begründung der inneren Tatseite des dem Angeklagten zur Last liegenden Betruges erhobene Mängelrüge (Z 5) ist unbegründet.

Die vom Zeugen W***** für die Zeit bis 1995 bekundeten Aufstockungen des der Firma B***** GmbH eingeräumten Kreditrahmens auf 25 Mio S war im gegebenen Konnex - dem Beschwerdestandpunkt zuwider - deshalb nicht gesondert zu erörtern, weil die Kreditausweitungen jeweils "Sonderfälle" betrafen, wie etwa den Kauf von geleasten Fahrzeugen um 1,6 Mio S, eine größere Reparatur oder den Ankauf eines LKW-Anhängers um rund 500.000 S und jeweils von der Entscheidung des Sparkassenrates abhängig waren, in der - hier aktuellen - täglichen Disposition hingegen die Einlösung von Schecks nur nach Maßgabe ihrer Deckung durch entsprechende Einnahmen durchgeführt wurde, der Angeklagte wußte, "daß Schecks wieder zurückgehen" und deshalb nicht mit deren Einlösung rechnen konnte, sowie "selbstverständlich damit rechnen mußte, daß das Konto gesperrt wird" (Zeuge W***** 239, 241, 243, 249/IV iVm 356/IV; Zeuge G***** 338 ff/IV) und der Angeklagte die angeführten Zahlungsmodalitäten bestätigte (214, 219, 234, 237/IV iVm 356/IV).

Aus welchem Grund bei der hier gegebenen Verfahrenskonstellation von Relevanz sein sollte, daß die Lieferantenverbindlichkeiten von 3,3 Mio S im Jahr 1992 auf 3,1 Mio S im Jahr 1993 und auf 2,37 Mio S im Jahr 1994 gefallen sind, ist nicht einsichtig, weil auch unter der Prämisse der zu diesem Zweck bewilligten Kreditausweitung durch die Hausbank die Abdeckung der insgesamt kurzfristigen Zahlungserfordernisse nicht möglich war (Buchsachverständiger Dr.H***** 347 f/IV).

Zu den auch im Rahmen der Mängelrüge relevierten Sanierungsbestrebungen genügt es, auf das bei Erledigung der Verfahrensrüge dazu bereits Gesagte zu verweisen.

Zum Teilfaktum IV.4. stellt das Erstgericht fest, daß der Angeklagte am 30.Oktober 1994 mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz (US 9 f) bei der Firma R***** einen Dreiachsanhänger zum Preis von 93.000 DM kaufte, "den er mit einem ungedeckten Wechsel bezahlte. Durch die Nachfolgefirma wurde die offene Schuld bis auf einen Betrag von 10.147 DM beglichen" (US 10 f).

Soweit die aus Z 9 lit a gegen dieses Teilfaktum erhobene Rechtsrüge einwendet, der Zeuge M***** habe ausdrücklich festgehalten, "daß auf den Fahrzeugen Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Zahlung vereinbart war. Ein allfälliger Betrug kann sich daher nur auf die Differenz zwischen dem Betrag von 93.000 S und dem Betrag der jederzeitigen Verwertung der Fahrzeuge beziehen. Ohne Zweifel haben derartige Fahrzeuge einen handelsüblichen Marktpreis und können jederzeit verkauft werden. Tatsächlich wurden die beiden Fahrzeuge auch annähernd ein Jahr später um 93.000 DM verkauft. Dies auch noch vor entsprechender Anzeige bzw Bekanntwerden bei der zur Strafverfolgung berufenen Behörde. Der entsprechenden Wertqualifikation ist daher lediglich ein Betrag von 10.000 DM zugrundezulegen.", ist sie mangels nachvollziehbaren Argumentationssubstrats einer sachlichen Erwiderung nicht zugänglich.

Auch die gegen das Schuldspruchfaktum VIII. (Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB) gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) entbehrt der prozeßordnungsgemäßen Ausführung, weil sie sich mit der Behauptung, der Angeklagte habe den in Rede stehenden Reisepaß "keineswegs zur Verhinderung des Gebrauches zurückgehalten", über die gegenteiligen Urteilsannahmen (US 14) hinwegsetzt.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch wegen betrügerischer Krida (III.) richtet, kommt allerdings schon dem im Rahmen der Mängelrüge (Z 5) erhobenen Vorwurf einer entscheidende Tatsachengrundlagen betreffenden Unvollständigkeit der Urteilsgründe Berechtigung zu.

Das Erstgericht beschränkte sich zu diesem Schuldspruchfaktum auf folgende Annahmen: "Der Angeklagte hat darüber hinaus in den Jahren 1990 bis 1995 über sein Verrechnungskonto für den privaten Hausbau seiner Gattin Gabriele und zur Bestreitung des Lebensunterhaltes einen Betrag von mehr als 500.000 S wissentlich entnommen (Angeklagter III, 253 c), wobei von einer Schadenssumme von mehr als 1,5 Mio S auszugehen ist. Zu einer Rückzahlung dieser Entnahmen war der Angeklagte auf Grund seines Einkommens nicht in der Lage (Angeklagter III, 253 c), der Angeklagte wußte, daß dadurch das Vermögen der GmbH verringert und die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen geschmälert wird. ..... Zum Faktum III. (betrügerische Krida) war der Angeklagte nicht geständig, während er vor den erhebenden Gendarmerie- beamten und vor dem Untersuchungsrichter ein Geständnis ablegte.

In der Hauptverhandlung verantwortete sich der Angeklagte dahingehend, daß er mit den entnommenen Geldbeträgen Schwarzgelder an Auslandfirmen bezahlt habe, um ins Geschäft zu kommen. Er räumte aber auch ein (S 10 in ON 67), daß er auch Privatgelder (gemeint wohl: privat Gelder) genommen habe. Zur Schadenshöhe wird auf das Verrechnungskonto 2680 verwiesen, in welchem eine Forderung der Gesellschaft gegenüber dem Angeklagten von 3,792.076,60 S ausgewiesen ist.

Zugunsten des Angeklagten wird davon ausgegangen, daß monatlich 5.000 S für derartige "Schmiergelder" hergenommen wurden, sodaß sich daraus der Schadensbetrag um etwa 255.000 S verkürzt (Angeklagter S 10 in ON 67). Auch die vom Angeklagten angeführten Bautätigkeiten und Reparaturarbeiten durch Ausländer (S 9 in ON 67) werden diesem zugute gehalten, sodaß aber insgesamt ein Schadensbetrag von mindestens 1,5 Mio S verbleibt, welchen der Angeklagte als Privatentnahmen dem Firmenvermögen entnommen und dadurch die Gläubiger geschädigt hat. Daß der Angeklagte nicht in der Lage war, diese Beträge zurückzuerstatten, hat er vor dem Untersuchungsrichter selbst eingestanden (III, 253 c)." (US 9, 15).

Eine nach § 156 StGB tatbildliche Vermögensverringerung liegt vor, wenn die Aktiven ohne Gegenwert verkürzt oder die Passiven ohne Aufstockung der Aktiven erhöht werden (SSt 2/1, 5/69, 10/2, 23/21). Daraus folgt, daß das Tatbild des § 156 StGB nicht vorliegt, wenn der Vermögensverlust durch den Eintritt eines anderen Vermögenswertes in die Masse oder die Verringerung der Passiven wettgemacht wird. Beide Varianten sind im vorliegenden Fall zu prüfen:

Der Angeklagte gab - unter gleichzeitiger partieller Distanzierung von seinen Angaben im Vorverfahren - in den Hauptverhandlungen nicht nur an, daß die Errichtung des Hauses seiner Gattin bereits 1982 abgeschlossen war und daß in der Folge wegen Verlegung des Firmenbüros in dieses Haus ausgedehnte Umbauarbeiten mit Mitteln des Unternehmens finanziert wurden, sondern wies auch ausdrücklich auf die hypothekarische Sicherstellung von Forderungen der Hausbank des Unternehmens auf der Liegenschaft seiner Gattin hin. Diese Verantwortung findet in dem die Liegenschaft EZ 103 des Grundbuches Altheim betreffenden Grundbuchsauszug (ON 70) und in der Aussage des Zeugen G***** (342/IV) entsprechende Bestätigung.

In Anbetracht der durch die vorangeführten Verfahrensergebnisse bestätigten hypothekarischen Besicherung von Gläubigerforderungen trifft es im Sinne des Beschwerdestandpunktes zu, daß das Erstgericht - gleichgültig, ob der Aufwand "den privaten Hausbau" der Gattin des Angeklagten oder an den Unternehmenserfordernissen orientierte Umbauten betraf - zu erörtern gehabt hätte, ob die in Rede stehenden (betragsmäßig nicht näher konkretisierten) Investitionen Auswirkungen auf den Liegenschaftswert hatten, weil schon eine investitionsbedingte wirtschaftlich äquivalente Wertsteigerung des Grundstückes hier die nach § 156 StGB tatbestandsessentielle Vermögensminderung ausschließt.

Das Erstgericht ließ ferner im Hinblick auf die Verantwortung des Angeklagten, lediglich das ihm als Geschäftsführer des Unternehmens zustehende Gehalt von 15.000 S monatlich bezogen zu haben, durch die bloße Annahme der nach § 156 StGB als tatbildlich erachteten Verwendung von (der Höhe nach ebenfalls nicht erfaßten) Firmengeldern "für eigene Bedürfnisse" (US 2) und "zur Bestreitung des Lebensunterhaltes" (US 9) entscheidende objektive Tatsachengrundlagen im unklaren, weil eine Verringerung des Vermögens (hier des Unternehmens) dann nicht eintritt, wenn eine zu Recht bestehende Forderung beglichen wird (SSt 10/2).

Wegen der solcherart unvermeidbaren Teilerneuerung des Verfahrens erübrigt sich ein Eingehen auf weitere dieses Faktum betreffende Beschwerdeeinwände.

Soweit sich demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung über die Nichtigkeitsbeschwerde zeigt, daß eine partielle Verfahrenserneuerung unvermeidbar ist, ohne daß in diesem Umfang eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst in Betracht kommt, war spruchgemäß mit Teilkassierung des angefochtenen Urteils vorzugehen (§ 285 e StPO), während die Nichtigkeitsbeschwerde im übrigen als offenbar unbegründet bzw nicht gesetzmäßig ausgeführt bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war (§§ 285 d Abs 1 Z 1 und Z 2, 285 a Z 2 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.