OGH 7Ob18/98t

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichtes, soweit sie nicht hinsichtlich der Abweisung eines Zahlungsbegehrens von S 75.000,-- und eines Zinsenmehrbegehrens unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, in ihrem stattgebenden Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur allfälligen Ergänzung der Berufungsverhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Mit seiner am 11.3.1994 bei Gericht eingelangten Klage begehrt der Kläger die Feststellung der Deckungspflicht der beklagten Partei, hilfsweise ihre Verurteilung zur Zahlung von S 250.000,-- sA. Nach dem Attest der Landeskrankenanstalten Salzburg, Unfallchirurgie vom 28.2.1994 seien beim Kläger wegen eines Unfalles Dauerfolgen zu erwarten. Aufgrund der Ablehnung der beklagten Partei sei der Kläger nicht über deren Veranlassung ärztlich untersucht worden, weshalb auch nicht seine Verletzungen und der Grad der dauernden, allenfalls nur teilweisen Invalidität festgestellt worden seien. Die Ablehnung der beklagten Partei, die vereinbarten Versicherungsleistungen zu erbringen, sei rechts- und treuwidrig, weil eine allfällige Versäumung der Frist auf das Verhalten der beklagten Partei zurückzuführen sei. Nach telefonischer Schadensmeldung Anfang Dezember 1992 sei der Sachbearbeiter S***** im Dezember 1992 beim Kläger erschienen und habe ihn beraten, ihn über die 15-monatige Anspruchsfrist aufgeklärt und geäußert, daß der Unfall unter den Versicherungsschutz fallen müßte. Die Textierung der Unfallmeldung sei von S***** vorgenommen worden. Die beklagte Partei habe die Angelegenheit auch bearbeitet und Erhebungen durchgeführt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein: Der Kläger habe die ihn nach Art.7 Z 1 der AUVB 1979 treffende Obliegenheit, den Unfall dem Versicherer unverzüglich schriftlich anzuzeigen, verletzt, was die Aufklärung der entscheidungswesentlichen Umstände mehr als erschwert habe. Die Schadensmeldung habe nichts enthalten, was eine Information über den Hergang des Unfalls oder die erlittenen Verletzungen erkennen lasse. Der Kläger habe innerhalb der Jahresfrist des Art.8 AUVB nicht behauptet, daß eine dauernde Invalidität zurückbleibe, auch aus der Krankengeschichte des LKH Salzburg lasse sich ein Hinweis auf einen Dauerschaden nicht entnehmen, zumal ein hinterer Kreuzbandriß durchaus folgenlos abheilen könne. Mangels Darstellung von Unfallsfolgen in der Unfall-Schadenanzeige sei diese auch nicht als Anspruchserhebung im Sinne des § 12 Abs 2 VersVG anzusehen. Der Kläger habe daher auch die 15-monatige Frist zur Geltendmachung eines Anspruches auf Leistung für dauernde Invalidität gemäß Art.8 Z II der AUVB, zu welcher auch die Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes gehöre und worauf auch im Formular der Unfall-Schadenanzeige hingewiesen worden sei, versäumt.

Dem ersten Rechtsgang lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger verunglückte am 13.11.1991 zwischen 4 und 5 Uhr früh als Beifahrer bei einem vom PKW-Lenker Stefan Z***** in Ungarn verschuldeten Verkehrsunfall. Dabei erlitt er neben diversen folgenlos verheilten Verletzungen einen Abriß des hinteren Kreuzbandes am rechten Knie. Wegen der umfangreich erlittenen Verletzungen wurde der Kläger erst am 6.12.1991 aus der stationären Behandlung des Landeskrankenhauses Salzburg entlassen und befand sich bis März 1992 im Krankenstand. Im Jänner 1994 wurden ihm Metallschrauben im Knie entfernt, die bei der Fixierung des Kreuzbandes angebracht worden waren. Gegenwärtig besteht beim Kläger als Dauerfolge des Unfalles eine Insuffizienz des hinteren Kreuzbandes mit Lockerung des Kniegelenkes im Sinne einer sogenannten Schublade nach hinten. Aufgrund der Schonbelastung des Beines ist die Oberschenkelmuskulatur bereits verschmächtigt, das Kniegelenk zeigt eine gering vermehrte Überstreckbarkeit und geringe Beugebehinderung. In den inneren Gelenkskörpern sind erste Zeichen einer posttraumatischen vorzeitigen Abnützung erkennbar. All diese Unfallsfolgen sind Dauerfolgen und bewirken eine dauernde Minderung des Beinwertes um ein Viertel.

Der Kläger hat bei der Beklagten eine Familienunfallversicherung mit progressiver Invaliditätsstaffel abgeschlossen, der die AUVB 1979 zugrundeliegen. Die vereinbarten Versicherungssummen betragen für dauernde Invalidität S 1 Mill. und bei Anwendung der progressiven Invaliditätsstaffel S 2,225.000,--. Dieser Versicherungsvertrag war im Unfallszeitpunkt aufrecht.

Art.7 der AUVB 1979 "Pflichten nach Eintritt des Versicherungsfalles" lautet auszugsweise:

....

1. Der Unfall ist dem Versicherer unverzüglich schriftlich anzuzeigen

...

4. Nach Erhalt des Formulares für Unfallsanzeigen ist dieses ohne Verzug dem Versicherer sorgfältig ausgefüllt zuzusenden, außerdem sind dem Versicherer alle verlangten sachdienlichen Auskünfte zu erteilen.

5. Der behandelnde Arzt sowie diejenigen Ärzte, von denen der Versicherte aus anderen Anlässen behandelt oder untersucht worden ist, sind zu ermächtigen und zu veranlassen, die vom Versicherer geforderten Auskünfte zu erteilen und Berichte zu liefern . ...

Art.8 "Leistungen des Versicherers" lautet auszugsweise:

II.1. Ergibt sich innerhalb eines Jahres vom Unfallstage an gerechnet, daß eine dauernde Invalidität zurückbleibt, so ist ...

2. Ein Anspruch auf Leistung für dauernde Invalidität ist innerhalb von 15 Monaten vom Unfallstage an geltend zu machen und unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes zu begründen. ...

Der bei der beklagten Partei angestellte Versicherungsvermittler Norbert S***** nahm im Dezember 1992 mit dem Kläger wegen der Urgenz eines Zahlungsrückstandes für eine andere Versicherung und wegen der Anpassung der gegenständlichen Unfallsversicherung an die aktualisierten Unfallversicherungsbedingungen im Dezember 1992 Kontakt auf. Beim folgenden Besuch S***** beim Kläger fragte dieser im Rahmen eines Gespräches über seinen Versicherungsschutz wegen dauernder Invalidität, ob er aufgrund seiner Knieverletzung einen Versicherungsanspruch geltend machen könne. S***** erklärte, daß die beklagte Partei die zu erstattende Schadenanzeige prüfen und ihm das Ergebnis dieser Prüfung mitteilen werde. S***** nahm daraufhin gemeinsam mit dem Kläger eine "Unfall-Schadenanzeige" laut den Beilagen E und 1 auf. Er füllte das Formular entsprechend den ihm vom Kläger bekanntgegebenen Daten aus und vermerkte unter den Rubriken "Bericht über den Unfallshergang" und "Genaue Bezeichnung der Verletzungen und Unfallsfolgen" lediglich "s.Beilage". Diesen Vermerk brachte S***** aufgrund der Information des Klägers an, dieser werde schriftliche Unterlagen über den Unfallshergang und seine Verletzungsfolgen der Unfall-Schadenanzeige anschließen. S***** nahm das ausgefüllte Formular nicht persönlich mit, worauf der Kläger versuchte, von nicht mehr feststellbaren Personen schriftliche Unterlagen über den Unfallshergang und/oder seine Verletzungsfolgen zu erhalten. Er übergab sodann die Schadenanzeige der Salzburger Landesstelle der beklagten Partei am 14.1.1993, ohne schriftliche Unterlagen über den Unfallshergang oder ärztliche Befundberichte über die Verletzungsfolgen der Schadenanzeige angeschlossen zu haben.

Außer Streit steht, daß der schriftliche Vermerk auf der Beilage E "Laut telefonischer Auskunft müssen die Unterlagen von der Versicherung angefordert werden" von einer Mitarbeiterin der beklagten Partei anläßlich der Übergabe der Schadensanzeige gemacht worden ist.

Das Unfallschadenanzeigeformular weist oberhalb der Unterschrift des klagenden Versicherungsnehmers folgenden Vordruck auf: "Ein Anspruch auf Leistungen für dauernde Invalidität ist innerhalb von 15 Monaten vom Unfallstag an geltend zu machen und unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes zu begründen". ...

Mit Schreiben vom 16.9.1993 lehnte die beklagte Partei eine Leistung aus der Unfallversicherung mit folgender Begründung ab:

"Ihr Unfallvertrag, Grundlage sind die AUVB 1979, sieht vor, daß ein Anspruch auf Zahlung einer Dauerinvalidität binnen 15 Monaten vom Unfallstag gerechnet unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes zu begründen ist. Nach Abschluß unserer Ermittlungen stellen wir fest, daß der Unfall am 31.11.1991 um 04,30 Uhr zwischen Z***** und N***** eingetreten ist und Sie uns die erste Meldung über den Vorfall erst am 14.12.1992 machten. Da es sich bei dieser 15-Monatsfrist um eine Ausschlußfrist handelt, sehen wir uns außerstande, in den Schadenfall einzutreten und müssen jede Leistung ablehnen."

Das Erstgericht erkannte im ersten Rechtsgang im wesentlichen im Sinne des als Hauptbegehren gestellten Feststellungsbegehrens. Der Kläger habe zwar seine Obliegenheit, den Unfall unverzüglich schriftlich anzuzeigen, verletzt, dies sei aber nicht vorsätzlich erfolgt und habe auf die Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfanges der dem Versicherer obliegenden Leistung keinen Einfluß gehabt. Die Berufung der beklagten Partei auf die Versäumung der 15-Monatefrist zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dauernder Invalidität unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes sei treuwidrig, da der Angestellte der beklagten Partei Norbert S***** die Entgegennahme der Schadenanzeige und Prüfung ihrer Rechtzeitigkeit zugesagt haben, die beklagte Partei den Kläger nach Überreichung der Anzeige innerhalb dieser Frist nicht ausdrücklich zur nachträglichen fristgerechten Vorlage des ärztlichen Befundberichtes aufgefordert habe, sondern die Frist habe ablaufen lassen und nachträglich selbst die Krankengeschichten des Klägers eingeholt habe. Da sich die beklagte Partei während des Rechtsstreites zu den einzelnen Ansprüchen des Klägers nicht erklärt habe, sei das rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung der Deckungspflicht der beklagten Partei zu bejahen.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3.7.1996 stellte die dort berufungswerbende beklagte Partei außer Streit, daß der zitierte Vermerk auf der Schadensanzeige von einer ihrer Mitarbeiterinnen in der Salzburger Landesstelle anläßlich der Vorsprache des Klägers gesetzt worden ist.

Das Berufungsgericht änderte mit der im ersten Rechtsgang erflossenen Entscheidung das Ersturteil in eine gänzliche Klagsabweisung ab. Die vom Versicherungsnehmer zu erfüllende Obliegenheit nach Art 7 Z 1 AUVB 1979, den Unfall unverzüglich dem Versicherer anzuzeigen, diene ebenso wie die daran anschließenden Obliegenheiten zur Erteilung sachdienlicher Auskünfte und Ermächtigung der behandelnden Ärzte zur Beurteilung der Voraussetzung, ob beim Versicherungsnehmer innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eine dauernde Invalidität eingetreten sei. Entgegen der erstrichterlichen Ansicht könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Verletzung der genannten Obliegenheitspflicht durch den Kläger auf die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung keinerlei Einfluß gehabt habe. Weder den erstgerichtlichen Feststellungen noch den erstinstanzlichen Behauptungen des Klägers könne entnommen werden, daß die vier Jahre nach dem Unfall bestehende Invalidität des Klägers bereits innerhalb eines Jahres vom Unfallstage an als Dauerfolge zurückgeblieben sei. Eine sofortige Schadensmeldung mit den daran erwartungsgemäß anschließenden ärztlichen Befundaufnahmen und Begutachtungen hätte eine diesbezügliche Feststellung zweifellos erleichtert. Darauf, daß die Verletzung der genannten Obliegenheit weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruhe, habe sich der Kläger gar nicht berufen. Es bestehe auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, daß das Verstreichen der langen Zeit bis zur Schadensanzeige in irgendeiner Weise von der beklagten Partei verursacht worden sei.

Mit Beschluß vom 4.Dezember 1996 hob der erkennende Senat zu 7 Ob 2362/96w die zitierten Entscheidungen der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Habe der Versicherer bei Abwicklung des Versicherungsfalles den Eindruck erweckt, daß er von sich aus ein Sachverständigengutachten erstellen lassen werde, dann sei er nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs verpflichtet, den Anspruchsberechtigten darauf hinzuweisen, daß er in der bloßen Schadensmeldung keine ordnungsgemäße Geltendmachung des Anspruches auf Leistung einer Invaliditätsentschädigung erblicke. Unterlasse der Versicherer einen solchen Hinweis, könne er sich nicht auf das Verstreichen der Präklusivfrist berufen. Der Versicherer sei für das Vorliegen des Ausschlußtatbestandes beweispflichtig; die Beweispflicht dafür, daß sich der auf die feststehende objektive Versäumung der Ausschlußfrist berufende Versicherer treuwidrig verhalten habe, treffe den dies behauptenden Versicherungsnehmer. Ob dieser Beweis dem Kläger gelungen sei oder nicht, könne aufgrund der vorliegenden Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden. Eine wie vorliegend derart unvollständig ausgefüllte Schadensanzeige wäre vom Versicherer dem Kläger sofort unter Belehrung auf die Ausschlußfrist nach Art 8 II Z 2 der AUVB zur Verbesserung zurückzustellen gewesen. Laut der in der Berufungsverhandlung getroffenen Außerstreitstellung habe aber darüber zwischen einer Mitarbeiterin der beklagten Partei und dem Kläger ein Gespräch bei Übergabe der Schadensmeldung stattgefunden, dessen Inhalt jedoch zufolge eines Hinweises auf der Schadensmeldung auf ein geführtes Telefongespräch mit der Außerstreitstellung nicht übereinstimme und offenbar daher unvollständig wiedergegeben worden sei. "Das Berufungsgericht habe es in diesem Zusammenhang unterlassen, über die vom Kläger in seiner Berufungsbeantwortung begehrten Feststellungen zu dem sich bei der Übergabe der Schadensmeldung durch ihn bei der beklagten Partei abspielenden Sachverhalt eine ausreichende Entscheidung zu treffen und habe sich mit der allerdings nicht zur Beurteilung ausreichenden zitierten Außerstreitstellung begnügt." Es könne daher nicht beurteilt werden, ob durch das Verhalten der Mitarbeiterin der beklagten Partei beim Kläger der Eindruck erweckt wurde, er müsse sich in der Folge um nichts kümmern, was letztlich nur als Verzicht auf die Ausschlußfrist nach Art 8 II Z 2 der AUVB gedeutet werden könne.

Nach Ergehen dieses Aufhebungsbeschlusses hat die beklagte Partei die zitierte Außerstreitstellung widerrufen.

Das Erstgericht hat mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil das Klagebegehren abgewiesen. Es stellte dabei über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus bzw im Widerspruch dazu noch fest:

Ob der bei der beklagten Partei angestellt gewesene Versicherungsvermittler Norbert S***** vom Kläger über erfolglose Versuche, ärztliche Befundberichte zu erhalten, vor Einlangen der Schadensanzeige bei der beklagten Partei informiert wurde, oder ob S***** gegenüber dem Kläger äußerte, daß sich die beklagte Partei bei ihm melden würde, wenn sie weitere Informationen über den Unfallhergang benötigen sollte, ist nicht feststellbar. Ob die handschriftlichen Vermerke in der Rubrik "Bericht über den Unfallhergang" der Beilage ./E mit dem Inhalt "Lt. telefonischer Auskunft müssen die Unterlagen von der Versicherung angefordert werden", sowie unter der Rubrik "genaue Bezeichnung der Verletzungen und Unfallfolgen" laut Beilage ./E mit dem Inhalt "wie oben" von einem Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin der beklagten Partei stammen, ist nicht feststellbar. Die Schadensanzeige laut Beilage ./E wurde vom Kläger einer Mitarbeiterin nicht persönlich übergeben; ebensowenig kam es zum Zeitpunkt des Einlangens der Schadensanzeige bei der Salzburger Landesstelle der beklagten Partei am 14.1.1993 zu einem persönlichen Kontakt mit einer Mitarbeiterin der beklagten Partei. Der am 14.1.1993 bei der Salz burger Landesstelle eingelangten Schadensanzeige des Klägers waren keine schriftlichen Unterlagen über den Unfallshergang oder ärztliche Befundberichte über die Verletzungsfolgen der Schadensanzeige angeschlossen.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der Kläger keinen Beweis dafür erbringen konnte, daß die beklagte Partei ihm gegenüber den Eindruck erweckt habe, daß sie von sich aus ein Sachverständigengutachten erstellen lasse und sich die ärztlichen Befundberichte selbst beischaffen werde. Zufolge Fristversäumnisses nach Art 8 Z II AUVB, sei das Klagebegehren abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil mit der angefochtenen Entscheidung dahingehend ab, daß es dem Kläger S 175.000,-- sA zusprach und das Mehrbegehren abwies. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand als mit S 50.000,-- übersteigend und erklärte die Erhebung der ordentlichen Revision für unzulässig. Dem Kläger sei bereits die Erhebung eines Leistungsbegehrens möglich, dementsprechend sei amtswegig vom Feststellungsbegehren auf ein Leistungsbegehren umzustellen gewesen. Die Versicherungsbedingungen der beklagten Parteien erlaubten im Zusammenhalt mit dem unbekämpften Sachverständigengutachten des HonProf.Dr.Heinz M***** eine Ausmittlung der dem Kläger zustehenden Versicherungsentschädigung.

Die vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang getroffenen ergänzenden Feststellungen, im besonderen daß der Kläger die Unfallsschadensanzeige gar nicht persönlich übergeben habe und es im Zusammenhang damit zu keinem persönlichen Kontakt zwischen dem Kläger und einer Mitarbeiterin der Beklagten gekommen sei, habe das Erstgericht aufgrund einer unvertretbaren Rechtsansicht getroffen. Der beklagten Partei sei es nämlich verwehrt gewesen, ihre in der vorangegangenen mündlichen Berufungsverhandlung zugestandene Außerstreitstellung, daß eine ihrer Angestellten die Schadensmeldung des Klägers persönlich übernommen hat, zu widerrufen. Gemäß § 496 Abs 2 ZPO habe sich im Falle der Aufhebung eines Urteiles durch ein übergeordnetes Gericht bei Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht das Verfahren vor diesem lediglich auf den durch den Mangel betroffenen Teil des erstgerichtlichen Verfahrens und Urteiles zu beschränken. Hinsichtlich der schon erledigten und entscheidungsreifen Sachanträge stehe den Parteien kein neues Vorbringen mehr zu. Der Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes gehe von dem Zugeständnis der beklagten Partei aus, daß eine ihrer Mitarbeiterinnen die Schadensmeldung des Klägers persönlich übernommen hat. Gegenstand des folgenden Verfahrens sollten daher nur die konkreten Eindrücke sein, die der Kläger aus dieser Vorgangsweise gewinnen durfte, was sich davor abgespielt habe, unterläge dem Beweisthemenverbot. Darüber hinaus erscheine die Unrichtigkeit der Außerstreitstellung der beklagten Partei auch nicht aufgrund der im laufenden Rechtsstreit aufgenommenen Beweisergebnisse als eindeutig erwiesen, habe doch der Kläger von Anfang an ausgesagt, er habe diese Beilage am 14.1.1993 einer Mitarbeiterin der Beklagten in der Landesstelle der Beklagten übergeben. Gehe man aber von der getroffenen Außerstreitstellung und den ergänzend vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, nämlich daß die beklagte Versicherung in der Folge tatsächlich versucht habe, alle vom Kläger angegebenen Unterlagen, sich beizuschaffen, aus, so sei daraus der Schluß zu ziehen, daß sowohl der Kläger wie auch die beklagte Versicherung davon ausgegangen seien, daß letztere die fehlenden Angaben in der Schadensmeldung des Klägers von sich aus selbständig ergänzen werde. Damit erweise sich aber der Vorwurf der beklagten Versicherung, der Kläger habe nicht innerhalb der 15monatigen Ausschlußfrist die entsprechenden Formerfordernisse erfüllt, als treuwidrig.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

Durch die Außerstreitstellung, daß der Vermerk auf der Schadensmeldung von einer Mitarbeiterin der beklagten Partei gesetzt worden ist, wurden die rechtserheblichen Tatsachen in teilweiser Erledigung der in der Berufungsbeantwortung vom Kläger gestellten Feststellungsanträge erweitert, aber nicht vervollständigt. Auch im Zusammenhalt mit der zitierten Außerstreitstellung war keine abschließende Beurteilung im vom Kläger geforderten Sinne, nämlich daß die beklagte Versicherung auf die Beibringung der ursprünglich von ihr geforderten Unterlagen verzichtet habe, möglich.

Eine unrichtige rechtliche Beurteilung, aufgrund derer der Richter nicht den ganzen Sachverhalt ermittelt, weil die von ihm festgestellten Sachverhaltsteile für die Anwendung der von ihm irrig ins Auge gefaßten Rechtsnorm ausreichen, stellt einen Stoffsammlungsmangel dar, der nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO zur Aufhebung der Entscheidung führt. Im Falle einer solchen Aufhebung hat sich das ergänzende Verfahren vor dem Berufungs- bzw Erstgericht auf die durch den Mangel betroffenen Teile des Urteils und Verfahrens zu beschränken. Neue Sachanträge sind ausgeschlossen. Neues Tatsachenvorbringen und neue Beweisanträge zu den nicht erledigten Sachanträgen sind aber zulässig, weil § 179 Abs 1 erster Satz ZPO auch für das fortgesetzte Verfahren - aber nur bezüglich der noch nicht erledigten oder noch nicht entscheidungsreifen Sachanträge - gilt. § 496 Abs 1 Z 3 ZPO erfaßt die Nichterörterung von rechtserheblichen Tatsachen. Dieser Berufungsgrund gehört nicht zu den Verfahrensmängeln im engeren Sinn, sondern ist durch die unrichtige Lösung der Rechtsfrage bewirkt worden. Es handelt sich also um einen Feststellungsmangel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung, der mit dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu rügen ist. Da das Verfahren hier durch den Aufhebungsbeschluß in das Stadium vor Schluß der mündlichen Verhandlung zurücktritt, haben die Parteien - auch im Ergänzungsverfahren vor dem Berufungsgericht - alle Befugnisse, die ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zustehen. Sie dürfen nicht nur neues - auch widersprechendes - Vorbringen und Beweisanbieten tätigen, sondern auch neue Sachanträge stellen (vgl Fasching LB2 Rz 1819 f mwN).

Der Aufhebungsbeschluß zu 7 Ob 2362/96w erging sowohl im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 als auch der Z 3 ZPO. Eine abschließende Beurteilung über einen Teil des rechtserheblichen Sachverhaltes war nicht möglich. Es lag sowohl ein sekundärer Feststellungsmangel, als auch eine unzureichende Erledigung der Beweisrüge der klagenden Partei in der Berufungsbeantwortung vor. Die vom Berufungsgericht in der nunmehr angefochtenen Entscheidung vertretene Rechtsmeinung, daß mit diesem Aufhebungsbeschluß entscheidungsreife Sachanträge erledigt worden seien und dementsprechend dazu kein neues Vorbringen mehr in Frage komme, erweist sich daher als unrichtig (vgl Kodek in Rechberger § 496 Rz 5). Dies allein schon aus dem Grunde, weil trotz der dem Aufhebungsbeschluß zugrundegelegten Außerstreitstellung noch im Tatbereich zu prüfen war, aufgrund welcher Vorgangsweisen der Mitarbeiterin der beklagten Partei der Kläger davon ausgehen durfte, von seinen weiteren den AUVB entsprechenden Verpflichtungen befreit zu sein. Die Außerstreitstellung der beklagten Partei war für diese rechtserhebliche Frage nur ein Teil des erforderlichen Feststellungssubstrates.

Der beklagten Partei stand daher ein Widerruf ihrer Außerstreitstellung zu, allerdings hat das Erstgericht keine entsprechende Würdigung der dafür ins Treffen gebrachten Gründe vorgenommen (vgl Rechberger in Rechberger ZPO § 266 Rz 4). Die Frage, wie und warum der inkriminierte Satz auf die Schadensmeldung des Klägers gesetzt wurde bzw die dazu führenden Umstände blieb nach wie vor im dunkeln.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes hat das Erstgericht aber zulässigerweise neue Feststellungen getroffen, die trotz der Rüge des Klägers zufolge einer unrichtigen Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ungeprüft geblieben sind. Allein aus diesem Grund war daher das Berufungsurteil neuerlich aufzuheben.

Das Berufungsgericht wird im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens aber nicht nur über die Beweis- und Mängelrüge der beklagten Partei, sondern auch über die entsprechenden Anträge der klagenden Partei in ihrer Berufungsbeantwortung, die eine Wiederholung der im ersten Rechtsgang gegen die erstgerichtlichen Feststellungen erhobenen Beweis- und Mängelrüge der klagenden Partei darstellen, im Sinne des Aufhebungsbeschlusses dieses Senates vom 4.Dezember 1996 abzusprechen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.