OGH 1Ob351/97t

Spruch:

Den Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung über die Berufungen an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Aufgrund des Vertrags vom 19.Februar 1988 mit ihrer Erstnebenintervenientin hatte die klagende Partei eine Transport- und Siloeinrichtung für Ölsaaten, Schrot und Sonnenblumenschalen als Generalunternehmerin zu errichten. Deren Zweitnebenintervenientin vertrat die Erstnebenintervenientin "in sämtlichen technischen Belangen". Die klagende Partei betreibt ein Unternehmen für Siloeinrichtungen, sie ist jedoch im Silobau fachlich nicht qualifiziert. Von der erstbeklagten Partei werden seit Jahren Stahlblechrundsilos hergestellt und montiert. Deren Nebenintervenient besorgt die statischen Berechnungen. Der Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter der erstbeklagten Partei.

Die klagende Partei erstellte "das Gesamtkonzept". Soweit sie die Herstellung von "Einheiten" an Subunternehmer wie die erstbeklagte Partei weitergab, besorgten diese auch die Planung. An den Planungsschnittstellen besorgten Mitarbeiter der klagenden Partei die Koordination. Schnittstellen ergaben sich "dort, wo ein Lieferumfang oder eine Liefereinheit" mit einer anderen "Liefereinheit" zu verknüpfen war. Eine solche Schnittstelle war auch die Silooberkante.

Die erstbeklagte Partei bot der klagenden Partei am 26.Februar 1988 als Ergebnis von Verhandlungen die Errichtung von sieben Rundsilos aus verzinktem Stahlwellblech zur Lagerung von Raps und Sonnenblumensaat in bestimmter Größe "mit jeweils einem runden Einlaufstutzen in der Dachmitte mit 250 mm Durchmesser, ... Dichtungsstreifen für die vertikalen und horizontalen Stoßstellen des Silomantels und Dichtringen für die Schrauben mit einem Gewicht von ca. 21,5 t pro Silo unter Verwendung von starken Original-U-Walzprofilen nach DIN gefertigt (keine Kantprofile) für die Vertikalverstärkungen" samt doppelreihiger bzw. dreireihiger Verschraubung der Mantelbleche mittels feuerverzinkter Spezialschrauben an und betonte, "gemäß den bauaufsichtlichen Vorschriften zur Herstellung und zum Schweißen von Stahlbauten nach DIN 18.800/6/3 geeignet und zugelassen" zu sein. Das gelte auch für die korrespondierende Ö-Norm. Im vorangegangenen Anbot vom 19.Februar 1988 hatte die erstbeklagte Partei auf eine Silostatik "nicht nur nach DIN, sondern (auch) nach dem letzten Stand der Ö-Norm" und auf eine Werkherstellung "mit höchster Qualität ... zum bestmöglichen Preis" hingewiesen.

Die klagende Partei nahm das Anbot vom 26.Februar 1988 am 1.März 1988 mittels Fax an. Ihr war die Statik des Nebenintervenienten der erstbeklagten Partei bekannt. Deren Grundlage war eine maximale Rapswichte von 6,0 kN/m3. Der Statiker hatte von einem Angestellten der erstbeklagten Partei die Auskunft erhalten, daß Raps rieselfreudig sei und keine Brücken bilde. Der klagenden Partei war die Rapswichte von 6,0 bis 7,0 kN/m3 immer bekannt. Sie hatte "in ihrer eigenen Dokumentation" einen Wert von 6,5 kN/m3 ausgewiesen. In einer entgeltlichen "Machbarkeitsstudie" des Statikers im Auftrag der klagenden Partei wurde der Rapswichte - auch als Ergebnis von Gesprächen mit Mitarbeitern der klagenden Partei - ein Wert von 6,0 kN/m3 zugeordnet.

Der "Einlaufstutzen", den die erstbeklagte Partei - nach der ursprünglichen Planung - herzustellen gehabt hätte, sollte sich in eine kreisrunde Öffnung im Durchmesser von 35 cm einfügen, den Silodeckel 5 cm überragen und 20 cm in das Siloinnere reichen. Dieser Stutzen wäre jedoch kein "Befüllstutzen" gewesen, sondern hätte der Montage der Regenabdeckung und dem Anschluß der Befülleinrichtung gedient. Seine korrekte Bezeichnung wäre "Füllrohrdurchführung". Er wäre ein Teil des Silos, jedoch kein solcher der Fördereinrichtung gewesen und hätte eine zentrische Silobefüllung nicht bewirken können. Die Herstellung der Befülleinrichtung gehörte nicht zu den vertraglichen Leistungspflichten der erstbeklagten Partei. Diese hatte daher auch "keinen Auftrag zur Lieferung irgendwelcher Teile für eine zentrische Befüllung". Dafür hatte die klagende Partei selbst zu sorgen. Die erstbeklagte Partei hatte der klagenden Partei nach der Auftragserteilung - in Erfüllung einer vertraglichen Absprache - eine Dokumentation übergeben. Dieser war auch die Statik und eine Betriebsanleitung angeschlossen. Dadurch erhielt die klagende Partei Kenntnis davon, daß die zu errichtenden Silos zentrisch zu befüllen und zu entleeren sein würden und deren Statik auf einer Schüttgutwichte von 6,0 kN/m3 und fehlenden Brückenbildungen aufbaute.

Aufgrund eines Änderungswunsches der Erstnebenintervenientin der klagenden Partei sollte ein größeres Silofüllvolumen erzielt werden. Daraufhin veranlaßte die klagende Partei eine Umplanung der Siloeinlauföffnungen im Dachdom "von rund auf quadratisch". Die Dachneigung wurde verändert. Die Vorrichtung zur zentrischen Befüllung mußte sich außerhalb des Silos befinden. Weil der Schüttkegel infolge des vorgegebenen Füllvolumens bis unter das Dach reichen sollte, durfte kein Rohr in das Siloinnere vordringen. Den Auftrag zur Herstellung der "Befülleinrichtung bis Oberkante Silo" erteilte die klagende Partei einem am Verfahren nicht beteiligten Unternehmen. Dieser Werkauftrag bezog sich auf "den kompletten Einlauf, also das Befüllrohr und den Einlaufstutzen oberhalb des Silos samt Verschleißschutz". Zum Leistungsumfang gehörte auch ein "Einlaufprallkasten" samt Gummiplatte. Dieser konnte jedoch eine zentrische Befüllung der Silozelle ohne Rohrführung in deren Innenraum nicht gewährleisten. Dessen Wirkungen mußten vielmehr einen exzentrischen Schüttkegel entstehen lassen. Eine zentrische Befüllung hätte nur durch ein zumindest 0,5 m in das Siloinnere vordringendes Füllrohr erreicht werden können, was jedoch das Füllvolumen entsprechend verringert hätte. Der "Einfüllstutzen" in der Planung der erstbeklagten Partei fiel als Folge der Umplanung weg und schien in einem Änderungsplan nicht mehr auf. Dessen Ausführung hätte auch ein Aufsetzen des Einlaufprallkastens verhindert. Ein Mitarbeiter der klagenden Partei erklärte daher auf Befragen ausdrücklich, derartige Stutzen wegzulassen. Die erstbeklagte Partei verrechnete die Herstellung solcher Stutzen, obgleich deren Anfertigung unterblieben war.

Die DIN 18.914 entspricht dem auch in Österreich zu beachtenden Stand der Technik. Sie bestimmt, daß in dünnwandigen Blechsilos - wie den vorliegenden - nur rieselfreudiges Schüttgut, das keine Brücken bildet, gelagert werden darf und deren Befüllung und Entleerung zentrisch zu erfolgen hat. Der Silohersteller bzw -vertreiber hat den Silobetreiber in einer schriftlichen Betriebsanleitung über das zulässige Schüttgut und die Erfordernisse der zentrischen Befüllung und Entleerung zu unterrichten. Diesen Anforderungen entsprach das von der klagenden Partei auf jedem Silo montierte Schild nicht.

In einer Statik kann die Brückenbildung von Füllgut nicht berücksichtigt werden, weil deren Wirkung unbekannt ist. Um solchen "Unzulänglichkeiten" zu begegnen, werden Sicherheitsbeiwerte herangezogen. Die hier maßgebliche Statik entsprach den üblichen Sicherheitsreserven und war - ausgehend von ihren Prämissen einer Rapswichte von 6,0 kN/m3 sowie einer zentrischen Befüllung und Entleerung ohne Brückenbildung - richtig. Die Konstruktionsart der Silos und die "verwendeten Eisenteile" entsprachen dem "heutigen Stand der Technik". Eine geringfügige exzentrische Entleerung hat allein "wenig Einfluß auf die Haltbarkeit eines Silos", sie bleibt jedoch in Hinsicht auf unbekannte Fließkanäle innerhalb des Silos "eine unbekannte Größe". Eine Erhöhung der Wichte von 6,0 auf 6,5 bis 7,5 kN/m3 bewirkt bloß eine geringfügige Mehrbeanspruchung der Silowand, die für sich allein keinen Einsturz verursachen kann. Auch bei zentrischer Silobefüllung hätte sich eine kleine Schüttgutbrücke bilden können, deren Einbruch jedoch den Einsturz eines statikgemäßen Silos ebenfalls nicht verursacht hätte.

Mitarbeitern der klagenden Partei hätte anläßlich der Zulaufmontage auffallen müssen, daß das Schüttgut durch den Prallkasten nicht senkrecht nach unten, sondern schräg in den Silo gelenkt wird.

Die Befüllung des Silos 1 mit Raps setzte im Februar 1989 ein; am 7. Juli 1989 war ein Füllstand von fast 100 % erreicht, der jedoch wegen des Schüttkegels nicht dem Silovolumen entsprach. Auch Silo 2 war an diesem Tag bereits zu etwa 50 % mit Raps gefüllt. Im Rahmen eines 72-Stunden-Tests wurde am 9.Juli 1989 mit der Siloentleerung begonnen. Der Silo 1 brach drehend zusammen. Dabei stieß er gegen den Silo 2 und verursachte auch dessen Einsturz.

Die klagende Partei bediente sich zur Schadensbehebung und Neuerrichtung der Gesamtanlage verschiedener Drittunternehmen und trug die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Die erstbeklagte Partei führte Aufräumarbeiten durch. Die neuen Silos waren stärker ausgeführt als jene der erstbeklagten Partei.

Die klagende Partei begehrte von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand den Ersatz des Aufwands für die Abtragungs-, Neuerrichtungs- und Nebenkosten im Betrag von 12,876.215,80 S sA. Sie brachte vor, das Schadensereignis sei auf eine zu schwach ausgelegte Silokonstruktion mit unzureichenden Blechen, Stehern und Schrauben auf die trotz Bestellung unterbliebene Anbringung eines Einlaufstutzens und auf eine Statik zurückzuführen, die auf praxisfernen Idealbedingungen beruhe. Die erstbeklagte Partei hätte davor zu warnen gehabt, daß die gewählte Konstruktion keine zentrische Silobefüllung ermögliche. Sie habe die beschädigten Silos zwar abgetragen, die Errichtung eines tauglichen Werks jedoch verweigert. Die klagende Partei habe sich daher anderer Unternehmen bedienen müssen. Der daraus resultierende Aufwand und jener Verzögerungsschaden, den sie ihrer Auftraggeberin habe ersetzen müssen, ergäben den Klageanspruch. Die erstbeklagte Partei habe ihre Vertragspflichten grob fahrlässig verletzt. Der Zweitbeklagte sei persönlich haftender Gesellschafter der erstbeklagten Partei und hafte als Solidarschuldner für die geltend gemachten Schäden.

Die beklagten Parteien wendeten ein, die Silos fachgerecht errichtet zu haben. Auf die erforderlichen Betriebsbedingungen (zentrische Befüllung und Entleerung, Wichte 6,0 kN/m3, keine Brückenbildung) sei hingewiesen worden. Das Schadensereignis sei primär auf die exzentrische Silobefüllung zurückzuführen. Diese habe die klagende Partei zu vertreten. Die Herstellung der Befülleinrichtung sei nicht Vertragsgegenstand gewesen. Diese sei von der klagenden Partei selbst unzulänglich ausgeführt und deren Montageleiter sei auf diesen Umstand auch hingewiesen worden. Es seien taugliche Sanierungsvorschläge erstattet, jedoch unentgeltliche Verbesserungsmaßnahmen verweigert worden. Wäre der erstbeklagten Partei ein Verschulden zuzurechnen, müßte sich die klagende Partei ein überwiegendes Mitverschulden anlasten lassen.

Sachverständigenkosten seien vorprozessuale Kosten. Deren Geltendmachung scheitere an der Unzulässigkeit des Rechtswegs. Bestimmte Teilansprüche seien verjährt. Außerdem habe eine Vorteilsausgleichung stattzufinden. Die Kosten der Aufräumarbeiten von 412.978,25 S habe die klagende Partei jedenfalls zu ersetzen. Dieser Betrag werde, soweit die Klageforderung zu Recht bestehen sollte, aufrechnungsweise eingewendet.

Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil, daß bestimmt bezeichnete Teilbeträge des Klagebegehrens und die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung dem Grunde nach "zu 50 % zu Recht und zu 50 % nicht zu Recht" bestünden. Es stellte - außer dem bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - unter anderem noch fest:

Hätte eine zentrische Befüllung stattgefunden, wäre ein statikgemäßer Silo trotz exzentrischer Entleerung, höherer Rapswichte und Brückenbildung nicht eingestürzt. Die tatsächlichen Betriebsverhältnisse der Silos seien jedoch "gravierend anders" gewesen. Sie seien weder zentrisch befüllt, noch so entleert worden. Die Entleerung sei 30 cm exzentrisch erfolgt. Diese Umstände hätten die Fließkanäle beeinflußt und die Betriebsbedingungen durch Brückenbildungen "mit der Auslösung ungeheurer Kräfte" verschärft. Die Siloherstellung sei von den Vorgaben des Statikers abgewichen. Die erstbeklagte Partei habe etwa 4 t Material je Silo eingespart. Das sei zu Lasten der Sicherheitsreserve gegangen. Um realen Betriebsbedingungen zu entsprechen, wären eine Verstärkung der Steher und Maßnahmen gegen die Brückenbildung erforderlich gewesen. Die Statik habe den Anforderungen des tatsächlich errichteten Werks - mangels erforderlicher Sicherheitsreserven - nicht entsprochen. Die erstbeklagte Partei habe ungeeignete Schrauben sowie den Kraftschluß vermindernde Gummiplättchen verwendet und teils ungeeignete, teils qualitativ minderwertige Steher eingebaut.

Ursächlich für das Schadensereignis sei gewesen, daß die exzentrische Befüllung und Entleerung des Silos 1 in Verbindung mit einem deshalb nicht mehr nachvollziehbaren Fließverhalten des Schüttguts eine kleine Brücke bewirkt habe, durch deren Einbruch schlagartig Kräfte freigesetzt worden seien, die durch "die 40 %ige Sicherheit" nicht mehr hätten abgefangen werden können. Selbst eine noch stärkere Dimensionierung der Silobauteile hätte "eine momentane Kraftentwicklung aus einem Brückeneinsturz ... mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht verkraftet". Deshalb seien Vorkehrungen gegen die Brückenbildung zu treffen. Das Schadensereignis sei erst durch das Zusammenwirken aller festgestellten Ursachen bewirkt worden.

Die Umsetzung des Sanierungsvorschlags der erstbeklagten Partei nach dem Siloeinsturz hätte den bedungenen Silogebrauch nicht gewährleisten können. Eine ordnungsgemäße Sanierung hätte eine zentrische Befüllung sicherstellen müssen. Jeder einzelne Steher und jedes einzelne Blech hätten untersucht und im Beschädigungsfall durch Neuteile ersetzt werden müssen. Das wäre einem Neuaufbau gleichgekommen, hätte jedoch "wesentlich mehr Kosten und Zeit verschlungen" als die Neuerrichtung.

Nach Ansicht des Erstgerichts ist den beklagten Parteien vorzuwerfen, die Siloherstellung "unter Mißachtung der Statik gemacht zu haben". Deshalb habe es an einer Sicherheitsreserve gefehlt. Das Werk sei nicht vertragsgemäß hergestellt worden, die Silos seien für den bedungenen Gebrauch ungeeignet und "eine ständige Gefahrenquelle" gewesen. Es habe nur mehr der exzentrischen Befüllung und Entleerung des Silos 1 bedurft, um dessen Einsturz zu verursachen. Bei "betrieblicher Weiterführung unter denselben Bedingungen" wären auch die anderen Silos eingestürzt. Der nicht rotationssymetrische Silobetrieb durch exzentrische Befüllung und Entleerung sei jedoch der klagenden Partei zuzurechnen. Diese habe es unterlassen, eine "zentrische Befüllungsvorrichtung" zu schaffen. Deren Herstellung sei keine Vertragspflicht der erstbeklagten Partei gewesen. Diese sei als "reiner Silohersteller" nicht verpflichtet gewesen, Elemente anderer Hersteller zu berücksichtigen, die an ihr Werk angeschlossen hätten. Eine "Zuordnung von Verschuldensausmaßen" an die klagende und die erstbeklagte Partei sei nicht möglich. Die Streitteile hätten den Schaden gemäß § 1304 ABGB zu gleichen Teilen zu tragen. Die klagende Partei habe den ungeeigneten Sanierungsvorschlag der erstbeklagten Partei berechtigterweise abgelehnt. Die Klage- und die Gegenforderung bestünden daher dem Grunde nach zu je 50 % zu Recht.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf, verwies die Rechtssache "zur Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht" zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, die Erledigung bestimmter Einwendungen der beklagten Parteien (Unzulässigkeit des Rechtswegs, Verjährung von Teilansprüchen und Vorteilsausgleichung) vor Erlassung des Zwischenurteils bedürfe keiner Erörterung, weil "die Unzulässigkeit des Grundurteils bereits wegen unzureichender Klärung der anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen gegeben" sei. Es sei daher nur der Vollständigkeit halber aufzuzeigen, daß eine Berücksichtigung der "Gegenforderung im Zwischenurteil hätte unterbleiben sollen". Die Feststellungen des angefochtenen Urteils enthielten "Widersprüchlichkeiten", die als "sekundäre Feststellungsmängel" die Unvollständigkeit der Entscheidungsgrundlagen bewirkten. Diese Urteilsmängel lägen "weniger in einer Unvollständigkeit als vielmehr in einer Widersprüchlichkeit der Sachgrundlagen". Die klagende Partei habe für einen Zuspruch der Neuherstellungskosten das Vorliegen "der behaupteten Mängel zum Zeitpunkt der Ablieferung des Werks und deren das Werk unbrauchbar machende Wesentlichkeit oder ihres Zuwiderlaufens einer ausdrücklichen Bedingung" zu beweisen. Zu den Folgeschäden (Aufwendungen aufgrund des Siloeinsturzes) sei überdies der Nachweis der Schadensursächlichkeit der Mängel erforderlich. Der klagenden Partei sei jedenfalls nicht der Beweis gelungen, daß die Weglassung des ursprünglich geplanten Einfüllstutzens einen Mangel des Werks der erstbeklagten Partei darstelle. Dieses sei soweit vertragsgemäß errichtet worden. Dabei könne dahingestellt bleiben, daß die "zunächst beabsichtigte Bauweise" ebenfalls mangelhaft gewesen wäre. Das Erstgericht habe in der rechtlichen Beurteilung mit "Feststellungscharakter" ausgeführt, die mangelhaften Silos wären bei zentrischer Befüllung zwar nicht eingestürzt, seien jedoch "mangels einer Sicherheitsreserve" für den bedungenen Gebrauch ungeeignet gewesen. Das Erstgericht habe aber auch festgestellt, daß die infolge Brückeneinbruchs frei gewordenen Kräfte "durch die 40 %ige Sicherheit" nicht abfangbar gewesen seien. Eine kleine Brückenbildung, die bei exzentrischer Entleerung selbst bei zentrischer Befüllung hätte auftreten können, hätte einen Siloeinsturz selbst im Fall einer höheren Rapswichte nicht verursacht. Bei dieser Sachlage könne nicht verläßlich beurteilt werden,

"1. welche Sicherheitsreserve die erstbeklagte Partei unter der Annahme des bedungenen Gebrauchs (Rapswichte von 6,5 kN/m3, zentrische Befüllung und exzentrische Entleerung) hätte vorsehen sollen,

2. ob diese Sicherheitsreserve wegen Verwendung eines nicht der anzunehmenden Statik entsprechenden Materials nicht erreicht wurde,

3. oder ob sie dessenungeachtet gegeben war."

Nur wenn sich danach "das Vorliegen der behaupteten, den bedungenen Gebrauch des Werks verhindernden Mängel" herausstellen sollte, hätten die beklagten Parteien mangels Erbringung des Entlastungsbeweises die geltend gemachten "Kosten der Verbesserung der Mängel im erforderlichen Umfange und einen allenfalls weitergehenden, durch die Mängel verursachten oder mitverursachten Schaden (Mangelfolgeschaden) zu ersetzen". Wäre dementgegen der Mangelfolgeschaden (Einsturz der Silos 1 und 2) "selbst im Falle vertragsgemäßer Erfüllung jedenfalls und im gleichen Umfang bereits zufolge der exzentrischen Befüllung des Silos 1 eingetreten, käme eine Schadenstragung durch die beklagten Parteien aus diesem Rechtsgrund (mangelhafte Werkherstellung) nicht in Betracht". Die Feststellungen im Ersturteil seien auch in diesem Punkt nicht gänzlich widerspruchsfrei, weil einerseits erst das Zusammenwirken aller angeführten Komponenten (exzentrische Befüllung und mangelhafte Ausführung) den Siloeinsturz bewirkt haben sollen, andererseits aber auch eine stärkere Dimensionierung die momentane Krafteinwirkung durch einen Brückeneinbruch mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht hätte verkraften können. Das Erstgericht werde daher auch klarzustellen haben, ob es "zum Einsturz der Silos 1 und 2 nur durch das Zusammenwirken von mangelhafter Werkherstellung und exzentrischer Befüllung oder aber selbst im Falle vertragsgemäßer Erfüllung durch die erstbeklagte Partei gekommen wäre".

Wäre die Haftung der beklagten Parteien trotz bestehender Werkmängel aufgrund eines zutreffenden Einwands "rechtmäßigen Alternativverhaltens" zu verneinen, sei deren Mithaftung infolge einer Warnpflichtverletzung dennoch zu bejahen. § 1168 a ABGB sei eine Nachteilszuweisung, die vorrangig "auf den typischerweise dem Besteller einerseits und dem Werkunternehmer andererseits beherrschbaren Sphären" beruhe. Das Risiko einer zweckwidrigen Weisung trage grundsätzlich der Besteller. Sei jedoch eine solche Anweisung als unrichtig erkennbar, habe der Unternehmer zu warnen. Das gelte auch gegenüber einem "selbst fachkundigen oder fachkundig beratenen Besteller". Je weniger jedoch "im Einzelfall die als unrichtig zu vermutende Anweisung auf dem Mangel an verfügbarem Fachwissen" beruhe, desto geringer wirke "das im Fachwissen des Werkunternehmers gelegene Schadenszuweisungselement". Dann komme die "Risikotragung des Werkbestellers" wieder zur Geltung, woraus sich eine teleologische Reduktion der Unternehmerhaftung gemäß § 1168a ABGB und eine analoge Anwendung des § 1304 ABGB "im Falle einer nicht auf mangelndem Fachwissen beruhenden Fehlanweisung des Bestellers" ergebe. Das bedeute hier, daß sich die klagende Partei "als fachkundige Werkbestellerin (Agrartechnik als Unternehmensgegenstand!!) zwar auf die Warnpflicht" der erstbeklagten Partei berufen könne, den durch die unfachmännische Befüllung der Silos verursachten Schaden wegen ihres sorglosen Verhaltens jedoch mitzutragen habe. Die klagende Partei hätte sich als Generalunternehmerin, die selbst Teilleistungen erbracht und gegenüber ihrer Auftraggeberin zur Herstellung einer nur durch technischen Zusammenschluß funktionsfähigen Anlage verpflichtet habe, vom "Vorliegen der positiven und dem Nichtvorhandensein der negativen Bedingungen Gewißheit verschaffen müssen, um das Gelingen und die Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage zu gewährleisten und den Besteller vor Schaden zu bewahren".

Wenngleich eine Warnpflichtverletzung den Unternehmer auch zum Ersatz von Verbesserungskosten - gegebenenfalls im Wege irrtumsrechtlicher Vertragsanpassung - verpflichte, sei nicht erkennbar, daß die klagende Partei den Ersatz solcher Aufwendungen (Einbau geeigneter Befüllungsstutzen) begehre. Aufzuteilen sei daher nur der tatsächliche Schaden. Das Aufteilungsverhältnis werde davon abhängen, ob den beklagten Parteien "nur die Verletzung ihrer Warnpflicht oder zusätzlich die mangelhafte Erfüllung des Werkvertrags zuzurechnen" sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind im Ergebnis berechtigt.

Ein Teilbetrag des Klageanspruchs von 400.000 S bezieht sich auf die Kosten von Gutachten, die der Schadensanalyse, technischen Berechnungen "im Zusammenhang mit dem Siloschaden" und der Überprüfung der Sanierungsvorschläge der erstbeklagten Partei dienten. Nach Ansicht der beklagten Parteien steht diesem Teil des Klagebegehrens die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen, weil solche Aufwendungen als vorprozessuale Kosten zu qualifizieren seien. Derjenige Teil des Ersatzanspruchs, der sich auf ein von der klagenden Partei bezahltes Pönale stütze, sei verjährt. Von den geltend gemachten Aufwendungen seien als Vorteilsausgleichung die "Sowiesokosten" abzuziehen, die für die Neuerrichtung der Silos in einer - gegenüber dem Werkauftrag an die erstbeklagte Partei - verbesserten Ausführung angefallen seien. Diesen Prozeßstandpunkt machten die beklagten Parteien auch zum Gegenstand ihrer Berufung.

Das Gericht zweiter Instanz unterließ eine Erörterung dieser Einwendungen, weil das Ersturteil nach seiner Ansicht "wegen unzureichender Klärung der anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen" jedenfalls aufzuheben war.

Allfällige Abzüge an "Sowiesokosten" sind im Verfahren zur Feststellung der Anspruchshöhe zu prüfen und stehen der Erlassung eines Zwischenurteils über den Anspruchsgrund nicht entgegen. Derartige Abzüge haben mit der schadenersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung nichts zu tun. Diese ist über Einwendung vorzunehmen, wenn Schaden und Vorteil im selben Tatsachenkomplex wurzeln, das schädigende Ereignis nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch einen Vorteil im Vermögen des Geschädigten verursachte (NRsp 1988/184) und dieser - etwa bei Ersatz des gemeinen Werts - an der beschädigten Sache selbst entstand (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 Rz 10/22; Mayrhofer/Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 333). Stünde dagegen einem Teil des Klagebegehrens die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen, wäre das darauf bezogene Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage soweit zurückzuweisen. Ein Zwischenurteil als meritorische Entscheidung über Ansprüche, die gar nicht auf den streitigen Rechtsweg gehören, käme dann in diesem Umfang nicht in Betracht. Wären einzelne der geltend gemachten Ansprüche verjährt, wäre das Klagebegehren soweit abzuweisen. Die Erlassung eines Zwischenurteils mit dem Ausspruch, das Klagebegehren bestehe dem Grunde nach zu Recht, schiede daher auch in einem solchen Fall aus (vgl Fasching, LB2 Rz 1430).

Das Gericht zweiter Instanz wird daher die Berufung der beklagten Parteien jedenfalls zur Frage der Unzulässigkeit des Rechtswegs zu erledigen haben. Die Verjährungsfrage kann - je nach den Ergebnissen des ergänzenden Verfahrens unter Zugrundelegung der folgenden Rechtsausführungen - von Bedeutung sein.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Feststellungen des Ersturteils zur Frage der "Sicherheitsreserve" der Silokonstruktion und deren Wirkung als Schadensursache widersprüchlich. Ein solcher Widerspruch liegt indessen nicht vor. Soweit das Erstgericht seiner rechtlichen Beurteilung das Fehlen einer Sicherheitsreserve zugrundelegte, bezog es sich auf die festgestellten Unzulänglichkeiten des Silobaus. Danach soll die Sicherheitsreserve laut Statik aufgrund bestehender Ausführungsmängel nicht erreicht worden sein. Dementgegen bringt die Feststellung, der Einbruch einer Schüttgutbrücke habe im Silo 1 schlagartig Kräfte ausgelöst, die "auch durch eine 40 %-ige Sicherheit" nicht hätten abgefangen werden können, zum Ausdruck, daß der Silo 1 den durch den Brückeneinbruch freigewordenen Kräften infolge seiner tatsächlichen Betriebsbedingungen - exzentrische Befüllung und Entleerung samt Brückenbildung - auch dann nicht standgehalten hätte, wenn er im Einklang mit den Vorgaben der Statik gebaut worden wäre. Die nach Ansicht des Berufungsgerichts widersprüchlichen Feststellungen beziehen sich somit auf inhaltlich verschiedene Grundsachverhalte. Bliebe die Beweisrüge der beklagten Parteien erfolglos, wären daher die vom Gericht zweiter Instanz als klärungsbedürftig angesehenen Fragen der notwendigen Sicherheitsreserve und deren Nichtverwirklichung infolge Verwendung qualitativ unzureichender Bauteile bereits beantwortet. Anzumerken bleibt, daß die bedungene Gebrauchsfähigkeit der Silos nach den Feststellungen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - eine zentrische Befüllung und Entleerung voraussetzte.

Das Erstgericht stellte einerseits fest, der Siloeinsturz sei erst durch das Zusammenwirken aller in Betracht kommenden Ursachen (qualitativ unzulänglicher, nicht statikgemäßer Silobau sowie exzentrische Befüllung und Entleerung) verursacht worden, andererseits traf es aber auch die Feststellung, daß selbst eine statikgerechte Dimensionierung ("40 %-ige Sicherheit") die durch die Bildung einer Brücke und deren Einbruch wegen der tatsächlichen Betriebsbedingungen (exzentrische Befüllung und Entleerung) schlagartig ausgelösten Kräfte nicht mehr hätte abfangen können. Unklar ist daher, ob das primäre Schadensereignis erst durch die Summe aller erörterten Ursachen ausgelöst werden konnte oder ob die tatsächlichen Betriebsbedingungen selbst dann zum Siloeinsturz geführt hätten, wenn der Silobau in statikgerechter Dimensionierung ausgeführt worden wäre.

Soweit zeigte das Berufungsgericht daher zutreffend einen Widerspruch in den Feststellungen des Zwischenurteils auf. Vor dessen Aufklärung kann nicht beurteilt werden, für welchen Teil des Gesamtschadens sich Fragen der Schadensteilung stellen. Maßgeblich dafür ist die Unterscheidung zwischen Mangelschäden einerseits und Folgeschäden andererseits. Hätte die erstbeklagte Partei Silos gebaut, die den vereinbarten Anforderungen nicht entsprachen, die jedoch unter den festgestellten Betriebsbedingungen, die im Verhältnis der Streitteile der klagenden Partei zuzurechnen sind, auch bei vertragsgemäßer Ausführung zusammengebrochen wären, könnte eine Ersatzpflicht der beklagten Parteien im Falle eines rechtmäßigen Alternativverhaltens nur in Hinsicht auf Folgeschäden des Siloeinsturzes entfallen. Unter Zugrundelegung dieser Prämisse und der noch zu erörternden rechtlichen Voraussetzungen hätten die beklagten Parteien nur diejenigen Vermögensnachteile der klagenden Partei nicht zu ersetzen, die als Folgeschäden - selbst bei vertragsgemäßem Silobau - jedenfalls eingetreten wären. Anderes gilt dagegen für den Mangelschaden.

Seit der Entscheidung des erkennenden als verstärkten Senats (SZ 63/37) wird die Konkurrenz von Schadenersatzansprüchen mit Gewährleistungsansprüchen anerkannt. Danach kann der Besteller wegen Werkmängeln auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist gemäß § 1489 ABGB vom Unternehmer den Ersatz des Erfüllungsinteresses begehren, sofern diese Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind

(JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110 = ecolex 1996, 250; 1 Ob 624/95; JBl

1995, 791 = ecolex 1995,551 [Wilhelm]; ecolex 1995, 20; SZ 66/17; SZ

63/53; SZ 63/37). Als Erfüllungsinteresse ist das für den Verbesserungsaufwand erforderliche Deckungskapital zu qualifizieren (JBl 1996, 392; 1 Ob 624/95; ecolex 1995, 20; SZ 66/17; SZ 63/37). Es ist bei Schadenersatz aus Vertrag nicht auf die Höhe der objektiven Wertminderung beschränkt, ist doch der Besteller vermögensmäßig so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer ordnungsgemäß erfüllt hätte (JBl 1996, 392; SZ 63/37; JBl 1993, 786). Das Deckungskapital kann - unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten - auch gefordert werden, wenn der Unternehmer keine Verbesserungsgelegenheit hatte. Der Besteller hat lediglich die Schadenminderungspflicht einzuhalten (JBl 1996, 392 [Ablehnung von Welser, ÖJZ 1993, 753]; SZ 66/17 = JBl 1993, 786 = ecolex 1993, 377). Führte der Geschädigte die erforderliche Verbesserung selbst durch oder veranlaßte er sie durch einen Dritten, so hat ihm der Vertragspartner die mit dieser Ersatzvornahme verbundenen Aufwendungen zu ersetzen (1 Ob 624/95; Koziol/Welser aaO 270). Dabei kann der zu leistende Verbesserungsaufwand auch in den Kosten einer völligen Neuherstellung des mangelhaften Werks bestehen, wenn der vertragsgemäße Zustand anders nicht erreicht werden kann (1 Ob 624/95; ecolex 1995, 20; SZ 63/53).

Träfen die Feststellungen des Erstgerichts zu, daß die erstbeklagte Partei den Silobau nicht vertragsgemäß ausführte und eine Verbesserung des Werks - unter ökonomischen Gesichtspunkten - nur durch völlige Neuherstellung möglich gewesen wäre, hafteten die beklagten Parteien jedenfalls für die Kosten der Abtragung ihres unbrauchbaren und nur durch völlige Neuherstellung verbesserbaren Werks. In einem solchen Fall hätte der Siloeinsturz den Werkmangel bloß offenbar gemacht. Das könnte die beklagten Parteien, deren Verschulden am Werkmangel im Falle eines Mißerfolgs ihrer Beweisrüge auf der Hand läge, entgegen ihrer Ansicht nicht entlasten, weil sie für diesen Mangelschaden - soweit im Ergebnis den Rekursausführungen der klagenden Partei entsprechend - auch dann einzustehen hätten, wenn der Siloeinsturz unterblieben wäre. Das verkennen die beklagten Parteien. Die Erledigung deren Beweisrüge im Verfahren zweiter Instanz ist daher auch infolge dieser rechtlichen Erwägungen erforderlich.

Die Beweisrüge der klagenden Partei blieb im Berufungsverfahren erfolglos. Soweit diese die zur Klärung des Umfangs der vertraglichen Leistungspflicht der erstbeklagten Partei ("Vertragsgegenstand Einlaufstutzen") erhobene und vom Berufungsgericht erledigte Beweisrüge im Rekurs an den Obersten Gerichtshof wiederholt und in weitwendigen Ausführungen von widersprüchlichen, aktenwidrigen und denkunmöglichen Feststellungen spricht, ist darauf nicht weiter einzugehen, weil der Vorwurf einer entscheidungswesentlichen Aktenwidrigkeit nicht zutrifft (§§ 510 und 528a ZPO) und der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist. Dabei sind die bereits feststehenden Tatsachen nicht nur für den Umfang der vertraglichen Leistungspflicht der erstbeklagten Partei, sondern auch für die Beantwortung der Frage nach einer allfälligen Warnpflichtverletzung von Bedeutung.

In diesem Zusammenhang ist folgender Sachverhalt maßgeblich:

Die klagende Partei erstellte "das Gesamtkonzept" und besorgte an den Planungsschnittstellen die Koordination. Eine solche Schnittstelle war die Silooberkante. Der "Einlaufstutzen", den die erstbeklagte Partei nach der ursprünglichen Planung herzustellen gehabt hätte, wäre kein "Befüllstutzen" gewesen, sondern hätte der Montage der Regenabdeckung und dem Anschluß der Befülleinrichtung gedient. Seine korrekte Bezeichnung wäre "Füllrohrdurchführung". Er wäre ein Teil des Silos, jedoch kein solcher der Fördereinrichtung gewesen und hätte eine zentrische Silobefüllung nicht bewirken können. Die Herstellung der Befülleinrichtung gehörte nicht zu den vertraglichen Leistungspflichten der erstbeklagten Partei. Diese hatte daher auch "keinen Auftrag zur Lieferung irgendwelcher Teile für eine zentrische Befüllung". Dafür hatte die klagende Partei selbst zu sorgen. Den Auftrag zur Herstellung der "Befülleinrichtung bis Oberkante Silo" erteilte die klagende Partei - als Folge einer Umplanung - einem am Verfahren unbeteiligten Unternehmen. Dieser Werkauftrag bezog sich auf "den kompletten Einlauf, also das Befüllrohr und den Einlaufstutzen oberhalb des Silos samt Verschleißschutz". Zum Leistungsumfang gehörte auch ein "Einlaufprallkasten" samt Gummiplatte. Die klagende Partei hatte Kenntnis davon, daß die zu errichtenden Silos zentrisch zu befüllen und zu entleeren sein werden und deren Statik auf einer Schüttgutwichte von 6,0 kN/m3 und fehlenden Brückenbildungen aufbaute. Mitarbeitern der klagenden Partei hätte anläßlich der Zulaufmontage auffallen müssen, daß das Schüttgut durch den Prallkasten nicht senkrecht nach unten, sondern schräg in den Silo gelenkt wird.

Die Warnpflicht des Werkunternehmers gemäß § 1168a ABGB besteht immer nur im Rahmen der eigenen vertraglichen Leistungspflicht (1 Ob 233/97i = ecolex 1998, 126; SZ 63/20; SZ 57/197). Da die Herstellung einer Einlaufvorrichtung nicht zu den vertraglichen Leistungspflichten der erstbeklagten Partei gehörte, mußte sie die klagende Partei, die das Gesamtkonzept geplant und die Koordination an den Planungsschnittstellen selbst zu besorgen hatte, auch nicht darauf hinweisen, welche Einlaufvorrichtung vorzusehen sei, um eine zentrische Befüllung und Entleerung der Silos zu gewährleisten. Das Gelingen des Werks der erstbeklagten Partei hing auch nicht von einer derartigen Vorarbeit ab, weil ihre Werkleistung nicht darauf aufbaute (vgl nur SZ 63/20). Davon, daß die von der erstbeklagten Partei gebauten Silos nur zentrisch befüllt und entleert werden dürfen, hatte die klagende Partei Kenntnis. Ihren Mitarbeitern hätte auch auffallen müssen, daß das Schüttgut durch den - von einem anderen Unternehmer hergestellten - Prallkasten nicht senkrecht nach unten, sondern schräg in den Silo gelenkt wird. War die erstbeklagte Partei bei der gegebenen Sachlage auch nicht im Rahmen ihrer werkvertraglichen Warnpflicht gehalten, die klagende Partei ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß die Einlaufvorrichtung eine zentrische Befüllung und Entleerung des Silos gewährleisten müsse - zumal das der klagenden Partei ohnehin bekannt war - , so stellt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Frage nach den schadenersatzrechtlichen Konsequenzen der Verletzung einer solchen "Warnpflicht" erst gar nicht.

Der Rekurs der klagenden Partei, dessen Kern - wie schon erwähnt - eine im Verfahren dritter Instanz unbeachtliche Beweisrüge ist, unterstellt in den Rechtsausführungen einerseits anstelle feststehender Tatsachen einen erwünschten Sachverhalt, andererseits wird ein Sachverhalt zugrundegelegt, der - mangels Erledigung der Beweisrüge der beklagten Parteien im Verfahren zweiter Instanz - noch nicht unverrückbar festgestellt ist.

Die klagende Partei rügt jedoch zutreffend die Aufhebung des Ersturteils als Verfahrensmangel des Berufungsverfahrens. Jener Widerspruch, der den Feststellungen des Zwischenurteils tatsächlich anhaftet und der - im Sinne der bisherigen Erörterungen - entscheidungswesentlich ist, läßt sich durch eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens beheben. Eine solche hat das Gericht zweiter Instanz gemäß § 496 Abs 3 ZPO im Berufungsverfahren selbst zu veranlassen, weil das - soweit es nach der derzeitigen Verfahrenslage beurteilt werden kann - eine Verzögerung der Erledigung oder einen erheblichen Mehraufwand an Kosten nicht erwarten läßt (Näheres bei Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 6 zu § 496).

Die von der Erstnebenintervenientin der klagenden Partei im Verfahren zweiter Instanz gerügten Feststellungsmängel sind zu verneinen. Deren Ausführungen vermissen Feststellungen, die eine, wie gezeigt wurde, in Wahrheit nicht bestehende Warnpflicht der erstbeklagten Partei voraussetzten. Soweit im erörterten Rechtsmittel auch eine Beweisrüge zur Darstellung gebracht wurde, bezieht sich diese auf eine Frage (metallische Geräusche während der Silobefüllung), die für die Klärung der Haftungsfragen im Verhältnis der Streitteile nicht von Bedeutung ist.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.