Spruch:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin errichtete in Bruck an der Glocknerstraße ein Kleinkraftwerk, dessen wesentliche Teile aus Einlaufbauwerk zur Wassererfassung, einer Druckrohrleitung von 721,38 m Länge und einem Krafthaus mit Turbine und Generator bestehen. Nach dem Bruch der Rohrleitungen begehrte die Klägerin zunächst von vier Prozeßgegnern als Solidarschuldnern den Ersatz der Verbesserungskosten im Rahmen der Gewährleistung, aber auch aus jedem anderen Rechtsgrund.
Nach rechtskräftiger Abweisung des gegen die vormals drittbeklagte Partei C.***** KG (nunmehr Nebenintervenientin auf seiten der erstbeklagten Partei) und nach Zurücknahme der gegen den vormals Erstbeklagten Ing.Gerhard D***** gerichteten Klage ist das Verfahren nur mehr noch gegen die vormals Zweitbeklagte und nunmehr Erstbeklagte Elisabeth D***** und die vormals Viertbeklagte und nunmehr Zweitbeklagte S***** Bau GesmbH anhängig. Aufgrund des gerichtlich bestätigten Zwangsausgleiches (5 S 136/92 des LG Klagenfurt) verlangt die Klägerin von der nunmehr Zweitbeklagten nur noch die Ausgleichsquote von 20 %. Das Klagebegehren lautet auf Verurteilung der Erstbeklagten zur Zahlung von 12,558.382,05 S und auf Verurteilung der Zweitbeklagten zur Zahlung von 2,820.245,59 S, wobei sich aus dem Prozeßvorbringen der Klägerin ergibt, daß die beiden Beträge nicht kumulativ verlangt werden, sondern Solidarhaftung (bis zur Höhe des geringeren Betrages) geltend gemacht wird.
Die Erstbeklagte hafte als Rohrlieferantin, die sich überdies zur Gewährleistung auch für die ordnungsgemäße Verlegung der Rohre verpflichtet habe. Die Zweitbeklagte hafte als Rohrverlegerin. Beide Beklagten hätten der Klägerin in den abgeschlossenen Werkverträgen gemeinsam die Herstellung einer ordnungsgemäßen Druckrohrleitung garantiert. Durch mangelhafte Überwachung und Ausführung sei die Rohrleitung vielfach gebrochen.
Die Erstbeklagte wandte ein, sie sei nur als Rohrlieferant aufgetreten. Die im Werkvertrag übernommene Haftung für die Verlegung durch die Zweitbeklagte sei durch eine wirtschaftliche Notlage erzwungen worden, sittenwidrig und nichtig. Jedenfalls habe die Klägerin selbst das überwiegende Verschulden an den Rohrbrüchen zu tragen, weil ihr Projektant, Dipl.Ing.K*****, durch Fehler in der Statik, Nichtberücksichtigung des Geländes und mangelnde Bauaufsicht, überwiegend zu dem Schaden beigetragen habe.
Die Zweitbeklagte wandte im wesentlichen ein, sie habe die Rohrverlegung ordnungsgemäß durchgeführt, die Schadensursache liege in fehlerhafter Planung und Leistungsausschreibung durch Dipl.Ing.K*****. Dieser ist dem Verfahren auf seiten der Klägerin als Nebenintervenient beigetreten, die Firma C.***** KG, welche die Rohrstatik erstellte, trat dem Verfahren als Nebenintervenient auf seiten der Erstbeklagten bei.
Das Erstgericht sprach in seinem Zwischenurteil aus, daß die beiden Beklagten der Klägerin gegenüber dem Grunde nach im Umfang von 41 % solidarisch zu haften haben. Es ging dabei von folgenden (zusammengefaßten) Feststellungen aus:
Dipl.Ing.K***** wurde 1989 von der Klägerin mit der Projektierung der Wasserkraftanlage beauftragt. Nach dem abgeschlossenen Werkvertrag war er für die Planung, statische und konstruktive Bearbeitung sowie die Bauleitung zuständig. Sein Büro erstellte die allgemeinen Ausschreibungsunterlagen, bestimmte Rohre waren darin noch nicht vorgegeben. Die Intention des Projektanten war es, eine wechselseitige Haftung zwischen Rohrlieferanten und Rohrverleger zu erhalten. Daher wurde schon in die allgemeine Ausschreibung ein Passus aufgenommen: "Nach Auftragsvergabe wird ein Vertrag erstellt, der die Rechte und Pflichten von Rohrverleger und Rohrlieferant untereinander regelt". Dementsprechend erhielten die zunächst als Lieferant vorgesehene C.***** KG (Nebenintervenient auf seiten der Erstbeklagten) und die Zweitbeklagte Werksvertragsmuster mit folgendem auszugsweisen Inhalt: "Gegenstand dieses Vertrages ist die Lieferung und Verlegung einer Druckrohrleitung für das Kraftwerk. Vom Auftraggeber (AG) werden getrennte Aufträge für Rohrlieferungen an
die Firma ... (Rohrlieferant, RL) und für die Rohrverlegung an die Firma ... (Rohrverleger, RV) vergeben. Über ausdrückliches Verlangen
des Auftraggebers muß der RL ersterem gegenüber eine Gewährleistung nicht nur hinsichtlich einer einwandfreien Auslegung und Ausführung der Rohre, sondern auch in bezug auf die Rohrverlegung übernehmen. Diese Mithaftung erstreckt sich auf die vom AG dem RV gegenüber zustehenden Gewährleistungsansprüche und gilt ausschließlich im Innenverhältnis zwischen dem AG und dem RL. Der RV wird dadurch von seiner direkten und vollen Haftung nicht entbunden. Obige Bestimmungen gelten umgekehrt gegenüber dem RL zugunsten des RV für den Fall, daß vom AG eine Haftung des RV aus Mängeln, die der RL zu vertreten hat, in Anspruch genommen wird. Der RV hat für eine ordnungsgemäße und vertragsgemäße Verlegung zu sorgen. Die verwendeten Baumaterialen sind zu kontrollieren, ebenso deren Verdichtung (Proctor-Dichte) ständig zu überprüfen, wobei die Rohrverformung zu berücksichtigen ist. Die Verlegearbeiten sind in einem Zug durchzuführen. Ihr Beginn ist dem RL zeitgerecht anzukündigen. Unter dieser Voraussetzung wird seitens des RL zur Einschulung und Beratung kostenlos ein Montageinstruktor zur Verfügung gestellt. Dieser hat den RV hinsichtlich des Umganges mit dem Rohrmaterial fachmännisch zu beraten und die Rohrverlegung zu kontrollieren. Weiters hat er den Rohrtransport auf der Baustelle und die Rohrverlegung sowie die Baumaterialien und Verdichtung (Proctor-Dichte) zu überprüfen ... Durch das Recht und die Pflicht des RL zur fachmännischen Beratung und Kontrolle wird die Verantwortung des RV für ordnungsgemäßen Transport, Lagerung, Verlegung der Rohre nicht berührt, ebensowenig die örtliche Bauaufsicht seitens des AG. Bei nachgewiesenen, verlegebedingten Rohrschäden innerhalb der Gewährleistungsdauer hat der RV die Schäden unverzüglich zu beheben und sämtliche durch die Reparatur entstehenden Kosten zu tragen. Bei nachgewiesenen materialbedingten Rohrschäden innerhalb der Gewährleistungsdauer hat der RL die Kosten der Reparatur zu tragen".
Als Rohrverlegefirma war die Zweitbeklagte vorgesehen, die schon früher mit dem Projektanten zusammengearbeitet hatte. Ihr war der Werkvertragsentwurf bereits bekannt, gleichartiger Inhalt wurde schon einem früheren Rohrverlegungsvertrag zugrundegelegt. Als Rohrlieferant wurde die C.***** KG (NI auf seiten der Erstbeklagten) ins Auge gefaßt, die schon die Rohre des von der Klägerin errichteten Oberliegerkraftwerkes geliefert hatte. Als deren verantwortlicher Mitarbeiter und Gesprächspartner der Klägerin plötzlich verstarb, trat Ing.D***** als Handelnder für die Erstbeklagte in die Vertragsverhandlungen ein. Es wurde vereinbart, daß der Auftrag an diese zu denselben Bedingungen wie an die Firma C.***** KG übergeben werden könne. Dem noch von diesem Unternehmen stammenden Anbot vom 5.4.1990 lag eine statische Berechnung desselben Datums zugrunde, da die Rohrstatik von der Rohrlieferfirma zu erbringen war. Diese sah eine Verlegung der Rohre sowohl in Beton- als auch in Sandkiesbettung vor. Die Entscheidung, ob Beton- oder Sandkiesbettung ausgeführt werde, sollte je nach den örtlichen Verhältnissen getroffen werden. Bei einer Besprechung im Büro des Projektanten mit Vertretern der Klägerin sowie der Erst- und Zweitbeklagten am 14.8.1990 wurden die wechselseitige Haftung zwischen Rohrverleger und Rohrlieferant und die einzelnen Aufgaben der Beteiligten so besprochen, wie sie dem Werkvertragmuster und den Ausschreibungsunterlagen entsprachen. Der Erstbeklagten war dabei bewußt, daß die Klägerin den Auftrag nur bei Anerkennung der wechselseitigen Haftung abschließen werde. Der Baumeister der Zweitbeklagten forderte insbesondere wegen des geringen Gefälles eine durchgehende Betonbettung, es wurde aber letztlich doch eine teilweise Beton- und Sandkiesbettung vereinbart, wobei die Entscheidung je nach der Örtlichkeit fallen sollte. Mit ihrer Auftragsbestätigung vom 28.8.1990 legte die Erstbeklagte dennoch eine Statik vor, die gänzlich von einer Betonbettung ausging. Über Reklamation des Projektanten ersuchte die Erstbeklagte ihre Nebenintervenientin, eine neue Statik unter den gleichen statischen Annahmen in der Art zu erstellen, daß die Grenzwerte für eine Kiesbettung festgelegt werden sollten. Diese Statik wurde nach Bestätigung der Nebenintervenientin über die statische Eignung der Rohre von der Erstbeklagten übersandt. Mit Schreiben vom 29.8.1990 bestellte die Erstbeklagte die Rohre bei ihrer Nebenintervenientin, die Anlieferung erfolgte ab 8.10.1990. Am 26.9.1990 sandte der Projektant den Werkvertrag mit dem eingangs zitierten Inhalt an die Erstbeklagte. Erst mit Schreiben vom 29.11.1990 teilte diese mit, eine Haftungsübernahme für Mängel bei der Rohrverlegung wie im Werkvertrag komme nicht in Betracht. Nach Ablehnung dieser Änderung und Mitteilung, die inzwischen gelieferten Rohre würden in einem solchen Fall nicht bezahlt, teilte die Erstbeklagte mit Schreiben vom 5.12.1990 mit, daß der Werkvertrag vollinhaltlich angenommen werde. Die Erstbeklagte unterfertigte den Vertrag. Die Bestimmungen des Werkvertrages wurden in gleicher Weise auch von der Zweitbeklagten anerkannt.
Das Kraftwerk wurde in der Zeit von Oktober 1990 bis März 1991 errichtet. Die Druckrohrleitung hat eine Gesamtlänge von rund 721 m und wurde auf der gesamten Länge erdverlegt. Sie wies zwischen Wasserfassung und Krafthaus insgesamt sieben Winkelpunkte aus Stahlbeton auf, die jeweils eine Richtungsänderung der Rohrachse markieren. Die Verlegung erfolgte auf der gesamten Länge am rechten Ufer der Fuschler Ache mit einem Abstand an der engsten Stelle von 3 m, an der weitesten von 50 m. Die Leitung liegt ausgehend vom Krafthaus auf einer Strecke von 145 m im Grundwasserbereich. Das Büro des Projektanten arbeitete die Regelquerschnitte aus. In den Plänen war die Bewehrung an der Unter- bzw Außenseite des Betonauflagers eingezeichnet. Nach diesem Plan wurde auch verlegt. Die erstellte Statik wäre nur bei ausschließlicher Verwendung eines Betonauflagers richtig gewesen, bei Sandkiesauflager hätte anstelle des tatsächlich berechneten Scheitelquerschnittes der Zollquerschnitt errechnet werden sollen. Die anläßlich der Rohrverlegung vorgenommene Verdichtung hätte, um wirksam zu sein, die Bewehrung an der Oberseite des Auflagerbetones erfordert. Die Rohrbettung wurde von keiner Seite bemängelt oder überprüft. Alle gingen davon aus, diese sei in Ordnung. Das verwendete Grädermaterial wäre prinzipiell zu einer ordnungsgemäßen Verdichtung geeignet gewesen, auch die Stärke der Rohrbettung war prinzipiell ausreichend. Die Auslegung der Bewehrungsmatten erfolgte ebenfalls, wie in den Regelquerschnitten eingezeichnet, an der Unterseite des Betonauflagers. Eine solche Bewehrung ist aber wirkungslos, weil Biegezugspannungen an der Oberseite auftreten. Die Verdichtung wurde nur visuell und nicht mit Meßgeräten überprüft. Es hätte die Möglichkeit bestanden, im einfachsten Fall ein Handpenetrometer zu verwenden oder Rammsondierungen durchzuführen. Die Verdichtung war tatsächlich ungenügend.
Nach Inbetriebnahme des Kraftwerkes am 18.5.1991 kam es nach zwei Monaten zu ersten Wasseraustritten. Eine ganze Reihe von Rohrrissen und Rohrbrüchen trat auf. Nach Sanierung der ersten festgestellten Rohrschäden und Wiederaufnahme des Kraftwerkbetriebes gab es am selben Tag noch weitere Rohrschäden, das austretende Wasser überflutete nicht nur die Wiese, sondern trat in das Krafthaus selbst ein. Es kam zu einer Überflutung der Maschinenhalle, durch die Turbine, Generator und alle elektrischen und elektronischen Einrichtungen einer Revision unterzogen werden mußten.
Zu den Aufgaben des Projektanten gehört es, die vom Rohrlieferanten zur Verfügung gestellte Statik an Hand der tatsächlich auftretenden örtlichen Gegebenheiten auf ihre Eignung hin zu überprüfen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Die auch für den Projektanten erkennbaren Fehler in der Statik wurden von ihm nicht erkannt. Es entspricht dem Stand der Technik, die Einbauqualität des Füllmateriales und der Hinterfüllung nicht nur visuell zu beurteilen. Kontrollprüfungen mitttels Handpenetrometer oder Rammsondierungen sind aus technischer Sicht unumgänglich, weil damit die ungenügende Verdichtung im gesamten Bereich der Rohrleitung erkennbar gewesen wäre. Die Ursachen für die vielfältig an der Rohrleitung entstandenen Schäden liegen zusammengefaßt 1. in Fehlern des Entwurfes (Einzeichnung einer falschen Bewehrung durch den Projektanten), 2. in Fehlern der Statik (Berechnung eines falschen Rohrquerschnittes und Außerachtlassen des Grundwassers) und 3. in Mängeln der Bauausführung durch ungenügende Verdichtung des Hinterfüllmateriales. Jeder dieser Fehler stellt einen groben Verstoß gegen die Regeln der Bautechnik dar. Jeder Fehler aus den drei Gruppen konnte schon für sich allein zum Schaden führen.
Der fehlerhafte Entwurf konnte sich auf einer Rohrleitungslänge von 251,58 m auswirken, die fehlerhafte Statik auf einer Länge von 449,54 m und die fehlerhafte Bauausführung auf 703,73 m. Die Gesamtlänge der Druckrohrleitung beträgt rund 721 m. Ausgehend davon, daß schon jeder einzelne Fehler für sich zum Schaden hätte führen können, sind die Fehler in der Statik zu 32 % ursächlich für den aufgetretenen Schaden, die Fehler im Entwurf zu 18 % und die Fehler in der Ausführung zu 50 %.
In der rechtlichen Beurteilung sah das Erstgericht den Projektanten als Erfüllungsgehilfen der Klägerin im Sinne des § 1313a ABGB an und lastete die von ihm begangenen Fehler der Klägerin an. In Relation zu den festgestellten Leitungslängen, in denen sich die Fehler auswirken konnten, wertete das Erstgericht die vom Planungsbüro im Entwurf begangenen Fehler als zu 18 % schadensursächlich. Die falsche Statik sah es im Ausmaß von 32 % als schadensverursachend an. Hiefür hafte die Erstbeklagte, die als Rohrlieferantin die Statik zu erbringen hatte. Zur Hälfte sei dieser Fehler jedoch dem Projektanten vorzuwerfen, weil der Fehler bei ordnungsgemäßer Überprüfung der Statik erkennbar gewesen wäre. Die mangelhafte Verdichtung des Hinterfüllmateriales im Zuge der Bauausführung sei im Ausmaß von 50 % als schadensverursachend anzusehen. Diese Quote hätten die Zweitbeklagte als bauausführendes Unternehmen und der Projektant wegen mangelnder Bauaufsicht zu gleichen Teilen zu tragen. Den Verschuldensanteil des Projektanten von insgesamt 59 % (= 18 % + 16 % + 25 %) müsse sich die Klägerin selbst anrechnen lassen. Im Umfang der restlichen 41 % bestehe aufgrund der Werkverträge Solidarhaftung der beiden Beklagten. Diese Werkverträge seien nicht sittenwidrig, weil die Vertragsbedingungen bereits Gegenstand der Vergabegespräche gewesen seien. Die in der Anbotannahme enthaltenen davon abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Erstbeklagten hätten schon wegen der zeitlichen Reihenfolge den erst später abgeschlossenen Werkvertrag nicht abändern können.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der erstbeklagten Partei keine, jener der Klägerin hingegen teilweise Folge und änderte das Urteil des Erstgerichtes insgesamt durch Teil-Zwischen- und Teilurteil dahin ab, daß es
1. die gegenüber der Erstbeklagten erhobene Klageforderung dem Grunde nach im Ausmaß von 66 % als zu Recht bestehend,
2. die gegenüber der Zweitbeklagten erhobene Klageforderung dem Grunde nach im Ausmaß von 60 % als zu Recht bestehend,
3. im Umfang der geringeren der beiden Verbindlichkeiten die Haftung beider beklagten Parteien zur ungeteilten Hand aussprach und
4. das darüber hinausgehende Mehrbegehren von 4,269.849,90 S samt Anhang (d.s. 34 %) gegenüber der Erstbeklagten und von 1,128.098,23 S samt Anhang (d.s. 40 %) gegenüber der Zweitbeklagten abwies.
Das Berufungsgericht führte aus, ein Gewährleistungsanspruch sei nicht gegeben. Rechtsfolgen der Gewährleistung seien entweder die gänzliche Aufhebung des Vertrages (Wandlung), Verbesserung oder Preisminderung. Ein Begehren auf Wandlung oder Preisminderung habe die Klägerin nicht erhoben. Ihrem Prozeßstandpunkt sei nicht zu entnehmen, daß sie die gänzliche oder teilweise Rückzahlung des an die Beklagten gezahlten Entgeltes verlange. Ein Verbesserungsanspruch oder ein sofort eingeklagtes Deckungskapital setze die Behebbarkeit des Mangels voraus. Die Herstellung einer technisch einwandfreien Druckrohrleitung sei zwar möglich, die Klägerin habe aber durch ihren Projektanten das herzustellende Werk detailliert vorgegeben, insbesondere eine (billigere) Sandkiesbettung anstattt einer (teureren) durchgehenden Betonbettung bestellt. Da bei richtiger statischer Berechnung die angegebene Sicherheit nicht erreicht worden wäre und die Statik nur bei ausschließlicher Verwendung eines Betonauflagers richtig gewesen wäre, müsse davon ausgegangen werden, daß das Werk, so wie es bestellt gewesen sei, technisch nicht einwandfrei herstellbar gewesen wäre und daß zur Herstellung eines technisch einwandfreien Werkes von der Bestellung hätte abgewichen werden müssen (etwa durch durchgehend vorzusehende Betondeckung oder stärkere Rohre). Eine Neukonstruktion würde zur Herstellung eines anderen als des vereinbarten Werkes führen. Leistungen, die nicht Vertragsinhalt seien, könnten im Rahmen der Gewährleistung aber nicht begehrt werden.
Bei Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen kämen nach den Feststellungen im vorliegenden Fall mehrere Schädiger als Verursacher in Betracht. Jeder begangene Verstoß gegen die Regeln der Bautechnik hätte zum Schaden führen können. Es stehe nicht fest, daß auch ein einziger Verstoß allein tatsächlich zu demselben Schaden und zu demselben Verbesserungsaufwand geführt hätte. Im Falle alternativer Kausalität hafte der potentielle Täter dann, wenn er nicht beweisen könne, daß sein Verhalten für den Schaden nicht kausal gewesen sei. Das Unaufklärbarkeitsrisiko gehe zu Lasten derer, die im Kausalitätsverdacht stünden. Soweit der Geschädigte gemäß § 1304 ABGB mitverantwortlich sei, müsse er sich wie einer unter mehreren Schädigern behandeln lassen. Die vom Projektanten begangenen Fehler habe sich die geschädigte Klägerin nach § 1313a ABGB zurechnen zu lassen. Dies treffe auf die Fehler durch unzureichende Überprüfung der statischen Berechnung auf ihre Anwendbarkeit auf das konkrete Projekt (Berücksichtigung der Gelände- und der Grundwassersituation) ebenso zu wie auf die falsche Einzeichnung der Bewehrung in den vom Projektanten verfaßten und von der Rohrverlegungsfirma verwendeten Bewehrungsplan. Anders verhalte es sich mit der dem Projektanten auch zur Last fallenden unzureichenden Bauaufsicht durch Unterlassen der Überprüfung der Verdichtung der Rohrhinterfüllungen. Die Bauüberwachung werde nur im Interesse des Auftraggebers, nicht aber des Werkunternehmers ausgeübt. Es fehle daher am Rechtswidrigkeitszusammenhang. Der bauausführende Werkunternehmer könne die Vernachlässigung seiner Beaufsichtigung nicht als haftungsminderndes Mitverschulden des Werkbestellers in Abzug bringen.
Die von den Sachverständigen ermittelten Leitungslägen, auf welchen sich die einzelnen Mängel alternativ, nicht kumulativ, ausgewirkt haben könnten, stellten eine brauchbare Grundlage zur Schadensaufteilung dar. Danach ergebe sich für die Klägerin ein ihr anzurechnendes Mitverschulden von 34 % (18 % für Fehler im Entwurf und 16 % als Hälfte der Fehler in der Statik).
Die Erstbeklagte habe im Werkvertrag, gegen dessen gültiges Zustandekommen keine Bedenken bestünden, weil die Möglichkeiten der Leistungsverweigerung durch beide Vertragspartner grundsätzlich gleichwertig gewesen seien, Verantwortung für fremde Aufgabenbereiche (Rohrverlegung) übernommen. Nach dem deutlichen Wortlaut sollte sie jedoch nur Gewährleistungspflichten übernehmen, es bestehe keine Veranlassung, diese Haftung für Wandlungs-, Verbesserungs- oder Preisminderungsansprüche auch auf die Übernahme einer Haftung aus anderen Rechtsgründen auszudehnen. Da der Klägerin gegen den Rohrverleger keine Gewährleistungsansprüche zustünden, wirke sich die Übernahme der Verantwortung für fremde Aufgabenbereiche durch den Werkvertrag für die Erstbeklagte nicht nachteilig aus. Der Werkvertrag enthalte aber nicht nur eine Übernahme fremder Gewährleistungspflichten, sondern auch die Verpflichtung, einen Montageinstruktor zur Verfügung zu stellen, der unter anderem die Rohrverlegung zu kontrollieren und die Verdichtung (Proctor-Dichte) zu überprüfen habe. Die unterbliebene Prüfung stelle eine Abweichung vom geschuldeten Erfolg mit der Konsequenz der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB dar. Die Schadenersatzpflicht des Erstbeklagten resultiere daher einerseits aus der unterbliebenen Überprüfung der Proctor-Dichte (Haftung zu 50 % solidarisch mit der Zweitbeklagten nach § 1302 ABGB bei alternativer Kausalität) und wegen der fehlerhaften Statik im Ausmaß von 16 %. Daß die Erstbeklagte die fehlerhafte Statik nicht selbst erstellt habe, ändere nichts an ihrer Ersatzpflicht, weil hier § 1313a ABGB zum Tragen komme.
Die Verschuldensquoten seien zueinander in Relation zu setzen. Bei alternativer Kausalität hafteten mehrere Schädiger bei Mißlingen des Entlastungsbeweises solidarisch, soweit die Anteile des einzelnen an der Beschädigung sich nicht bestimmen ließen.
Bestimmbarkeitskriterium sei hier die von jedem Fehler betroffene Leitungslänge. Habe der Geschädigte neben den Schädigern auch eine Bedingung für den Schadenersatz gesetzt, seien zwei Berechnungsmöglichkeiten gegeben: Entweder man ziehe die Mitverschuldensquote im Sinne des § 1304 ABGB vom Gesamtschaden ab und verteile die Haftung auf den Rest unter den Schädigern oder man behandle den Geschädigten wie einen von mehreren Schädigern. Bei der ersten Methode sei es für den Umfang des Ersatzes gleichgültig, ob mehrere alternative Schädiger vorhanden seien, bei der zweiten Methode werde der Geschädigte umso besser gestellt, je mehr Schädiger hinzukämen, weil mit zunehmender Anzahl sein Verschuldensanteil abnehme. Es werde daher bei alternativer Kausalität von der Lehre überwiegend der ersten Berechnungsmethode der Vorzug gegeben. Statik und Entwurf machten zusammen 50 % der Schadensursache aus. Die in den beiden Bereichen enthaltenen Fehler des Projektanten betrügen 34 % (16 % Statik und 18 % Entwurf), sodaß sich der Schadenersatzanspruch der Klägerin auf 66 % reduziere. Diese Haftung treffe die Beklagten im Verhältnis ihres jeweiligen Verschuldens. Das Verhältnis der Verschuldensquoten betrage daher Erstbeklagte:
Zweitbeklagte:Projektant = 66:50:34. Das Einzelverhältnis Zweitbeklagte:Projektant betrage 50:34, das entspreche einer Haftung im Ausmaß von 60 %. Das Einzelverhältnis Erstbeklagte:Projektant betrage 66:34, das entspreche einer Haftung im Ausmaß von 66 %.
Das Ersturteil enthalte zwar keine Abweisung des Mehrbegehrens, jedoch sei der Entscheidungswille unzweifelhaft erkennbar, den gesamten Prozeßstoff dem Grunde nach zu erledigen. Da Entscheidungsreife dem Grunde nach im Umfang des gesamten Prozeßstoffes bestehe, sei mit Teilurteil auch der unberechtigte Teil des Begehrens abzuweisen.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil die Lösung der entscheidungswesentlichen Rechtsfragen von hohem Schwierigkeitsgrad nicht unmittelbar aus der Judikatur des Obersten Gerichtshofes ableitbar sei und insbesondere zur Berechnungsmethode der Haftungsquoten bei Zusammentreffen von alternativer Kausalität und Mitverschulden des Geschädigten keine Rechtsprechung bekannt sei.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen des Nebenintervenienten auf seiten der Klägerin, der Erstbeklagten und der Zweitbeklagten. Alle Rechtsmittelwerber haben Revisionsbeantwortungen zu den Revisionen der Gegner erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionen sind zulässig, aber nicht berechtigt.
1.) Eingangs ist den Ausführungen des Berufungsgerichtes zuzustimmen, daß nach dem Vorbringen und gestellten Begehren der Klägerin eine Haftung der Beklagten aus dem Titel der Gewährleistung nicht in Betracht kommt. Gewährleistungsansprüche sind Wandlung, Preisminderung oder Verbesserung. Die Klägerin hat die Verbesserung - Herstellung eines einwandfrei funktionierenden Kraftwerkes - durch Einbau anderer als der ursprünglich vorgesehenen (Kunststoff-)Rohre durchführen lassen und begehrt diese Kosten. In neuerer Zeit wurde für Werkverträge auch die Möglichkeit der Neukonstruktion des Werkes als Art der Verbesserung mehrfach befürwortet, da der Aufwand zur Neuherstellung eines Werkes an sich nicht unverhältnismäßig und es grundsätzlich Sache des Unternehmers sei, mit wievielen Versuchen er den vereinbarten Erfolg herstellen könne. Der Gläubiger könne das mangelhafte Werk ja auch zurückweisen und weiter auf Leistung bestehen, dann müsse der Unternehmer ebenfalls zur Neuherstellung schreiten. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß der Besteller in allen Fällen das Recht hat, auf der Neuherstellung zu bestehen. Ziel der Verbesserung ist die Herstellung der vertraglich geschuldeten, einwandfreien Leistung. Die Verbesserung kann daher nicht dazu führen, daß vom Vertragsinhalt abgegangen wird. Ist der vereinbarte Erfolg nicht erreichbar, weil zur Herstellung eines funktionstüchtigen Werkes von der Vereinbarung abgewichen werden mußte, ist der Mangel unbehebbar. Wurde ein Bauwerk nach den Plänen und Vorgaben des Bestellers angefertigt, so ist ein Mangel, der auf die Untauglichkeit der Pläne und Vorgaben zurückzuführen ist, unbehebbar. Wird das Bauwerk unter deren Abänderung errichtet, so ist dies nicht mehr der ursprünglich geschuldete Erfolg (vgl Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag mwN). Solche Kosten können nicht mehr im Rahmen der Gewährleistung, sondern nur im Wege des Schadenersatzes begehrt werden.
Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, daß jede der Fehlerquellen, Fehler im Entwurf, in der Statik und in der Bauausführung, für sich allein schon einen groben Verstoß gegen die Regeln der Bautechnik darstellt und für sich allein zum Schaden hätte führen können. Mehrere rechtswidrig und schuldhaft handelnde Personen kommen als Schädiger in Betracht, ohne daß ermittelt werden kann, welcher dies ist oder daß auch ein einziger Verstoß allein tatsächlich zu demselben Schaden und zu demselben Verbessserungsaufwand geführt hätte. Es liegt somit ein Problem alternativer Kausalität vor. In solchen Fällen hat die Lehre aus dem aus § 1302 ABGB abgeleiteten Grundprinzip den Grundsatz entwickelt, daß der potentielle Verursacher haftet, wenn er nicht beweisen kann, daß er für den Schaden nicht kausal war. Das Unaufklärbarkeitsrisiko geht zu Lasten derer, die im Kausalitätsverdacht stehen. Die Anerkennung möglicher Verursachung als Zurechnungselement und der aus § 1304 ABGB gewonnene Grundgedanke des Prinzips der Schadensteilung sind entsprechend anzuwenden (Bydlinski in JBl 1959, 1 ff; derselbe, Probleme der Schadensverursachung [1964], 87 ff; ihm folgend Koziol, Haftpflichtrecht2 I 66 ff). Auch der Oberste Gerichtshof ist der Lehre Bydlinskis mit ausführlicher Begründung gefolgt und hat ausgesprochen, daß der Schaden beim Zusammentreffen von schuldhaftem Handeln des Schädigers und vom Geschädigten zu vertretender Umstände (Zufallsereignisse und sonstige in den Bereich des Geschädigten fallende Ereignisse) gemäß § 1304 ABGB zu teilen ist, und zwar mangels näherer Bestimmbarkeit im Verhältnis 1 : 1 (EvBl 1994/13; 4 Ob 554/95).
Zur Frage der Bestimmbarkeit der einzelnen Teile der Schädiger wurden in den Gutachten der Universität für Bodenkultur in logischer und nachvollziehbarer Weise jene Teilstrecken der Gesamtlänge der Rohrleitung ermittelt, auf welchen die einzelnen gleichgewichteten Fehler (Entwurf, Statik, Ausführung) tatsächlich vorlagen, und die so ermittelten Leitungslängen zur technischen Bezugslänge zueinander in Beziehung gesetzt. Diese Ermittlung der zurechenbaren Schadensanteile bietet im vorliegenden Fall eine brauchbare Grundlage zur Festlegung der Anteile der möglichen Schadensverursacher, dies umso mehr, als damit auch für die Regreßansprüche der in diesem Verfahren anteilsmäßig zur Haftung herangezogenen gegen die ihnen gegenüber im Innenverhältnis zum Rückersatz Verpflichteten (Verfahren sind teilweise bereits anhängig, aber bis zur Entscheidung in der
vorliegenden Rechtssache unterbrochen oder ruhend gestellt) eine Basis geschaffen wird. Die Rechtsmittelwerber bekämpfen nach ihren
gesamten Ausführungen auch nicht grundsätzlich die Rechtsauffassung, die von einer Haftung im Sinne des § 1302 ABGB von bestimmbaren Anteilen ausgeht, sondern vielmehr die Zuweisung oder Gewichtung des Verschuldens im Sinne des § 1304 ABGB. Bei der Anteilshaftung kommt es nicht darauf an, daß eine genaue Feststellung der Anteile an der Schädigung möglich ist. Es genügt in vielen Fällen schon eine näherungsweise Ermittlung, auch von § 273 ZPO kann Gebrauch gemacht werden (SZ 61/273).
Es ist daher davon auszugehen, daß ursächlich für die Schäden zu 32 % Fehler in der Statik, zu 18 % Fehler im Entwurf und zu 50 % Fehler in der Ausführung waren. Zum Verschulden und zur verhältnismäßigen Verschuldensaufteilung auf die einzelnen Schädiger im Sinne des § 1304 ABGB wird im Rahmen der Behandlung der einzelnen Revisionen und in der abschließenden Zusammenfassung Stellung genommen.
2.) Zur Revision des Nebenintervenienten auf seiten der Klägerin:
Der Ansicht des Nebenintervenienten, eine Verantwortung für die unrichtige Statik sei ihm nicht anzulasten, weil ein "Sonderfachmann" beauftragt, zur Absicherung eine wechselseitige Haftung von Rohrlieferant und Rohrverleger im Werkvertrag vereinbart und der Projektant für die Statik auch nicht honoriert worden sei, kann nicht beigepflichtet werden. Nach dem Vertrag zwischen der Klägerin und dem Projektanten war letzterer für die statische und konstruktive Bearbeitung zuständig. Dem Projektersteller eines großen Bauvorhabens, an dem eine ganze Reihe von Werkunternehmern mitarbeitet, müssen schon vor der Ausschreibung bei der Planung die Details der Ausführung, insbesondere auch die geologischen Gegebenheiten bekannt sein und bei der Ausschreibung berücksichtigt werden. Wird daher bei der Vorgabe der statischen Berechnungen nicht schon im Auftrag auf die Berücksichtigung solcher besonderer Gegebenheiten des Bauvorhabens hingewiesen, so obliegt es dem planenden und koordinierenden Zivilingenieur jedenfalls, ein zur Verfügung gestelltes statisches Rechnungswerk daraufhin zu überprüfen, ob darin auch die besonderen Prämissen Berücksichtigung gefunden haben. Wie die Gutachter auch für einen Laien leicht nachvollziehbar ausgeführt haben, war die Streckenführung der Rohrleitung zum größten Teil unmittelbar neben der Fuschler Ache, sodaß mit Grundwasser und auch Hochwasser jedenfalls zu rechnen war. Gerade bei der - zunächst nach der erstellten Statik nicht vorgesehenen - letztlich beschlossenen Sand-Kiesbettung der Rohre wäre der Zivilingenieur verpflichtet gewesen, nicht nur auf einer Bestätigung zu bestehen, daß die berechnete Statik auch hiefür ausreiche, sondern diese auch hinsichtlich der angenommenen (besonderen örtlichen) Belastungsprämissen zu überprüfen. Die Sachverständigen haben dargelegt, es gehöre zu den anerkannten Regeln der Bautechnik, daß während der Bauausführung alle Projekt- und Rechenannahmen den Beteiligten bewußt sind und mit den tatsächlichen Verhältnissen verglichen werden. Vor einer statischen Berechnung müssen im Einvernehmen mit dem Projektanten die maßgebenden Rahmenbedingungen eruiert und festgelegt werden. Dafür sind beide Teile zuständig. Vor der Bauausführung sind die Festlegungen zu kontrollieren. Die Klägerin muß sich diese Unterlassung des Zivilingenieurs als Verschulden ihres Gehilfen anrechnen lassen. Gleiches gilt für den unrichtigen Bewehrungsplan. Dieser war für den ausführenden Rohrverleger die einzige Unterlage, mögen auch keine Kotierungen eingezeichnet gewesen sein. Die Ausführung erfolgte auch diesem Plan entsprechend. Eine auffallende Sorglosigkeit der Zweitbeklagten und auch nur ein geringeres Mitverschulden an der Verwendung des unrichtigen Bewehrungsplanes wegen Verletzung ihrer Warnpflicht liegt nicht vor. Von der Zweitbeklagten als Bauunternehmerin, die mit der Verlegung von Rohren betraut war, ist die - hier sogar dem Zivilingenieur vorwerfbar fehlende - Fachkenntnis, an welcher Stelle ein Betonauflager bewehrt sein muß, um Biegezugspannungen aufzufangen (letztlich ein Problem der Statik, die nicht in ihren Aufgabenbereich fiel), nicht zu fordern. Wenn in diesem Umfang nach dem vom Projektanten verfaßten Plan vorgegangen wurde, kann ein Mitverschuldensvorwurf daraus nicht abgeleitet werden. Der Fehler lag nicht etwa in der fehlenden Kotierung, sondern in der Einzeichnung der Bewehrung an wirkungsloser Stelle.
3.) Zur Revision der Erstbeklagten:
Die Erstbeklagte läßt ihre vom Berufungsgericht angenommene Haftung im Ausmaß von 16 % für die fehlerhafte Statik unbekämpft, wendet sich aber gegen ihre angenommene Mithaftung für die der Zweitbkelagten zur Last gelegten Fehler. Soweit die Erstbeklagte noch immer meint, der Werkvertrag, in dem diese Mithaftung vereinbart wurde, sei nicht rechtswirksam zustandegekommen, es seien ihre eigenen Verkaufs- und Lieferbedingungen anzuwenden, die einen Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit vorsehen, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
Aus dem Umstand, daß der Nebenintevenient auf seiten der Klägerin die in seinen Aufgabenbereich fallende Bauaufsicht ungenügend wahrgenommen hat (keine Überprüfung der Proctor-Dichte), kann ein der Klägerin anzurechnendes Mitverschulden nicht abgeleitet werden. Hat ein Bauherr einen Architekten oder Zivilingenieur beauftragt, die Planung, Ausschreibung, Koordination und örtliche Bauaufsicht eines Gesamtprojektes durchzuführen, so obliegt es ihm auch im Interesse der bauausführenden Unternehmer, brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen, alle Anordnungen zur reibungslosen Abwicklung des Vertrages zu treffen und die Arbeiten entsprechend zu koordinieren. Fehler in diesen Bereichen hat der Bauherr zu vertreten. Die Bauaufsicht soll den Bauherrn, der hiefür seinen Architekten gesondert zu entlohnen hat, vor Fehlern schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen, nicht aber diese von ihrer Verantwortung entlasten oder diese Verantwortung zu mindern. So wird bereits in den der Ausschreibung zugrundegelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Beilage B S 12) ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Bauleitung den Unternehmer in keiner Hinsicht von seiner Haftung entbindet. Auch der erkennende Senat teilt die von der Lehre (ua Iro in JBl 1983, 513; Schwarz, Haftungsfragen aus dem Bauvertragsrecht, 44) und vom Berufungsgericht vertretene Ansicht, daß die Bauüberwachung nur im Interesse des Auftraggebers, nicht in jenem der Werkunternehmer auszuüben ist, sodaß bei Verletzung dieser Verpflichtung mangels eines Rechtswidrigkeitszusammenhanges der bauausführende Werkunternehmer kein seine Haftung minderndes Mitverschulden geltend machen kann.
Die Ansicht der Erstbeklagten, die vom Berufungsgericht ausgesprochene Solidarhaftung mit der Zweitbeklagten komme nicht zum Tragen, weil sich die Anteile der einzelnen Schädiger bestimmen lassen, trifft nicht zu. Die Erstbeklagte hat sich gegenüber der Klägerin im Werkvertrag nicht nur zur solidarischen Haftung mit der Zweitbeklagten für deren Fehler im Rahmen der Gewährleistung verpflichtet, sondern auch eigene Vertragspflichten - die Überwachung der Verlegung, Beistellung eines Montageinstruktors, Prüfung der Proctor-Dichte - übernommen, für deren Verletzung sie ebenso einzustehen hat wie die Zweitbeklagte für die von ihr verschuldeten Fehler. Daß die Übernahme einer solchen Verpflichtung "atypisch" für einen Rohrverleger ist, vermag an der Gültigkeit des vom Nebenintervenienten der Erstbeklagten abgeschlossenen Vertrages, in den die Erstbeklagte eingetreten ist, nichts zu ändern. Zu den als unrichtig gerügten Verschuldensquoten und deren Relation wird abschließend Stellung genommen.
4.) Zur Revision der Zweitbeklagten:
Die Zweitbeklagte wendet sich gegen die Rechtsansicht, daß ihr der gesamte auf die Bauausführung entfallende Verursachungsanteil anzulasten sei, dies ohne Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Nebenintervenienten auf seiten der Klägerin und der Erstbeklagten an der mangelnden Überprüfung der Proctor-Dichte des Bettungsmateriales. Der Nebenintervenient auf seiten der Klägerin habe seine Koordinations- und Bauaufsichtspflichten nicht wahrgenommen, die Erstbeklagte keinen Montageinstruktor beigestellt. Es wurde schon ausgeführt, daß die Bauaufsicht des Architekten nur im Interesse des Bauherrn und nicht zur Haftungsminderung der Werkunternehmer ausgeübt wird. Die Bestimmungen des Werkvertrages, Beistellung eines Montageinstruktors durch die Erstbeklagte, Überprüfung der Arbeiten der Zweitbeklagten, dienten ebenso wie die Bauaufsicht durch den Nebenintervenienten auf seiten der Klägerin deren zusätzlichem Schutz als Bauherrin, nicht aber der Entlastung der Zweitbeklagten. Es wäre an dieser gelegen, von der ihr im Werkvertrag eingeräumten Möglichkeit und damit zusätzlichen Sicherheit zum Schutz vor eigener Verantwortung Gebrauch zu machen, von der Erstbeklagten (bzw deren Nebenintervenienten) die Anleitung und Überprüfungen zu fordern. Daß der Nebenintervenient auf seiten der Klägerin in diesem Zusammenhang Koordinierungspflichten verletzt hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt. Die Zweitbeklagte hat daher im Verhältnis zur Klägerin die verschuldete mangelhafte Bauausführung ohne Anrechnung eines Mitverschuldens zu vertreten. Ihr kommt auch nicht, wie sie meint, haftungsbefreiend zugute, daß sie ihrer Warnpflicht im Sinne des § 1168a ABGB nachgekommen sei. Anläßlich der Besprechung, ob eine durchgehende Betonbettung oder Kiesbettung der Rohrleitung erfolgen solle, hat der Vertreter der Zweitbeklagten zwar aufgrund des geringen Gefälles eine durchgehende Betonbettung gefordert, letztlich wurde aber auch mit seiner Zustimmung eine teilweise Beton- sowie Sandkiesbettung vereinbart, wobei die Entscheidung je nach Örtlichkeit fallen sollte. In der Folge kam aber kein Einwand mehr durch die Zweitbeklagte, daß an bestimmten Stellen eine Kiesbettung ungeeignet wäre. Wesentlich ist hier, daß die tatsächlich ausgeführte Kiesbettung der Rohre grundsätzlich zur ordnungsgemäßen Funktion geeignet gewesen wäre, die aufgetretenen Schäden vielmehr auf die äußerst mangelhafte, nicht überprüfte Verdichtung des Schüttmateriales zurückzuführen sind. Dies aber fällt in den Verantwortungsbereich der Zweitbeklagten.
5.) Verhältnismäßige Verschuldensaufteilung nach § 1304 ABGB:
Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß in Fällen, in denen neben dem Schädiger auch der Geschädigte eine Bedingung für den Schaden gesetzt hat, zwei Möglichkeiten der Berechnung in Betracht kommen. Man kann das Verhältnis zwischen dem Geschädigten und jedem Schädiger gesondert berechnen oder den Geschädigten wie die Schädiger behandeln und die Verschuldensquoten im Verhältnis aller Beteiligten zueinander aufteilen. Die neuere Lehre sowohl in Österreich als auch in Deutschland nimmt den Standpunkt ein, daß eine Aufteilung nach der letzteren Methode sachgerechter ist, weil zwischen allen Beteiligten ein Ausgleich geschaffen werden muß. Es besteht kein Grund, wenn man den Geschädigten zur Mittragung des Schadens heranzieht, von diesem Grundsatz abzuweichen. Das Hinzukommen weiterer Schädiger würde sonst nur zu einer Entlastung der Schädiger führen, dem Geschädigten aber überhaupt nicht zugutekommen. Das Hinzutreten eines weiteren Schädigers darf die Haftung des einzelnen Schädigers nicht erhöhen, andererseits aber auch nicht vermindern. Daher haftet der einzelne Schädiger dem Geschädigten in jenem Ausmaß, in dem er haften würde, wenn er allein gehaftet hätte. Es ist daher von einer Quotenaufteilung untereinander auszugehen. Diese Quoten sind dann zueinander einzeln in ein Verhältnis zu setzen (Koziol2 I 269; Reischauer in Rummel2 Rz 6 zu § 1304 ABGB; Schlegelmilch in Geigel, Haftpflichtprozeß 240). Auch der Oberste Gerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, daß der Schaden auf mehrere Verantwortliche einschließlich des mitschuldigen Geschädigten zur Einzelabwägung und Gesamtabwägung in der Verantwortlichkeit proportional zu verteilen ist, wenn mehrere Täter nicht im einverständlichen Handeln (als Mittäter), sondern unabhängig voneinander eine Bedingung für den eingetretenen Schaden gesetzt haben (JBl 1979, 263; JBl 1989, 111 ua), und daß es dann, wenn kausales Verhalten mehrerer Beteiligter im Verhältnis zu anderen Verpflichteten einheitlich zuzurechnen ist, zu sogenannten "gestuften Regreßverhältnissen" kommt (SZ 62/66 ua). Ausgehend davon, daß die Fehler in den drei Bereichen Entwurf (18 % der Schadensursache), Statik (32 % der Schadensursache) und Ausführung (50 % der Schadensursache) gleich schwer zu gewichten sind, hat die Klägerin nach der dargestellten neueren Methode der Gesamt- und Einzelabwägung die Fehler ihres Projektanten im Entwurf zur Gänze, also mit 18 % und in der Statik zur Hälfte, also mit 16 % selbst zu vertreten. Sie hat daher dem Grunde nach gegenüber den anderen Schädigern nur einen um ihren eigenen Anteil von 34 % verminderten Ersatzanspruch von 66 %. Diese Haftung trifft die Beklagten im Verhältnis ihres jeweiligen Verschuldens: nämlich die Erstbeklagte für die fehlerhafte Statik zur Hälfte mit 16 % zuzüglich ihrer Mithaftung für die Fehler in der Ausführung mit 50 %, insgesamt daher mit 66 %. Die Zweitbeklagte hat gegenüber der Klägerin die Fehler in der Ausführung zu vertreten, ihr Verhältnis zur Klägerin in der Einzelabwägung beträgt daher 50 : 34, dies entspricht einer Haftung von 60 %. Im Umfang dieser geringeren der beiden Verbindlichkeiten haften die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand.
Den Revisionen kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu.
Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.