OGH 7Ob2331/96m

Spruch:

Dem Revisionsrekurs der Mutter wird Folge gegeben.

Dem Revisionsrekurs des Vaters wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidung der zweiten Instanz wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Text

Begründung

Die mj. Celine C*****-S*****, geboren am ***** in Limburg/Lahn, Deutschland, ist das uneheliche Kind der deutschen Staatsbürgerin Andrea Marlis S***** und des französischen Staatsbürgers Jacques Philippe C*****. Sie besitzt die französische (deutsche Doppel-)Staatsbürgerschaft. Als die Minderjährige wenige Monate alt war, zog sie mit ihrer Mutter nach K*****; die beiden lebten bei Jacques Philippe C*****. Die Minderjährige wuchs zweisprachig auf und sprach im Zeitpunkt ihres Eintrittes in den Kindergarten - mit vier Jahren - vorwiegend und perfekt französisch. Am 9.Juli 1993 verließ die Mutter mit dem Kind K*****; beide wohnen seither in M*****.

Mit seinem rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteil vom 9.Februar 1994, Urkundenrolle 1248/93 (Protokoll-Nr.37) entschied das Tribunal de Grande Instance B***** über Antrag des Jacques Philippe C***** wie folgt:

"Das Gericht erklärt sich zuständig für die Rechtsprechung in dieser Sache.

Die elterliche Sorge für die minderjährige Celine C*****, geb. am *****, wird gemeinsam vom Vater und von der Mutter ausgeübt.

Die Wohnung des Kindes wird bei seiner Mutter Andrea S***** festgelegt.

Jacques C***** erhält ein Besuchs- und Beherbergungsrecht für alle Schulferien von mehr als zehn Tagen Dauer, wobei es der Mutter obliegt, ihm den Ferienkalender an jedem Schuljahresanfang mitzuteilen.

Die Fahrtkosten des Kindes in Verbindung mit dem Besuchs- und Beherbergungsrecht sind je zur Hälfte von beiden Elternteilen zu tragen.

Jacques C***** hat zum Unterhalt seiner Tochter beizutragen, laut Verpflichtungserklärung bei der Anerkennung seiner Tochter am 21.Juli 1987.

Eine Untersuchung durch die Sozialbehörde findet nicht statt.

Die Gerichtskosten sind von Herrn Jacques C***** zu tragen."

Andrea Marlis S***** erhielt die Ladung zu der dem oben genannten Urteil vorausgehenden Verhandlung vom 12.Jänner 1994 und nahm mit Schreiben vom 25.Oktober 1993 zu den das Verfahren einleitenden Anträgen des Vaters Stellung.

Infolge Berufung der Mutter gegen das Urteil des Tribunal de Grande Instance B***** vom 9.Februar 1994 bestätigte der Cour d' Appel B*****, Zivilkammer, mit vollstreckbarem Urteil vom 12.Oktober 1995, Urteil Nr.713 (R.G. 00000479/94 93/1248) nach mündlicher Verhandlung am 28.September 1995, anläßlich welcher die Mutter durch die Gemeinschaftskanzlei SCP R*****-B*****, "Sachwalter beim Gericht", vertreten war, diese Entscheidung. In den Entscheidungsgründen heißt es ua: "... ergibt sich, daß Herr C***** über eine gut gepflegte Wohnung verfügt, wo für das Kind ein Zimmer eingerichtet wurde, und daß der Vater ganz und gar in der Lage ist, das Kind bei sich aufzunehmen, dies umsomehr, als er mit Unterstützung seiner Familie rechnen kann. Die Flugverbindungen ermöglichen es der 8-jährigen C*****, ohne Begleitung eines Erwachsenen zum Wohnort ihres Vaters anzureisen und zwar unter recht annehmbaren Bedingungen, sodaß die Entfernung der elterlichen Wohnungen kein Hindernis für die Ausübung des Beherbergungsrechtes durch den Vater darstellen kann ...".

Im Frühjahr 1994 bestand bei der Minderjährigen eine spezifische, emotionale Störung im Kindesalter (reaktive depressive Verstimmung) sowie Trennungsproblematik. Sie besuchte im Schuljahr 1994/95 die erste Klasse Volksschule in O***** und hatte im Halbjahreszeugnis die Durchschnittsnote 2 bis 3. Damals ließ sich eine Stabilisierung im emotionalen und seelischen Bereich erwarten, dies bei Beibehaltung der damaligen Situation. Im Jahre 1994 war die vom Vater beantragte, im folgenden wiedergegebene Besuchsregelung des Tribunal de Grande Instance B***** dem Kind wegen der zurückzulegenden Reisen unzumutbar. Seit der Abreise aus K***** gab es zwischen Vater und Tochter schriftlichen und fernmündlichen (einmal wöchentlich bis einmal monatlich) Kontakt. Erinnerungen an K***** blockt die Minderjährige deutlich ab. Ihre derzeitigen Französischkenntnisse sind dürftig, sie verschließt sich der französischen Sprache gegenüber weitgehend. Die Minderjährige möchte ihren Vater besser verstehen, will aber keineswegs nach K***** fahren, ihr Vater soll nach Österreich kommen. Falls ihre Mutter dorthin fährt, käme sie nur auf deren Wunsch hin mit. Andrea Marlis S***** begrüßt an sich das zweisprachige Aufwachsen ihrer Tochter. Sie fürchtet, der Vater könnte das Kind in K***** behalten. Sie ist der Auffassung, daß der Vater seine Tochter nach vorheriger Absprache jederzeit bei der mütterlichen Großmutter in Österreich besuchen könne und solle. Die Mutter fühlt sich vom Vater bedroht und belästigt.

Der Vater strebt erkennbar die Anerkennung und Vollstreckbarkeitserklärung nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechtes, BGBl 321/1985 (kurz: Europ. Sorgerechtsübereinkommen). lt. dem Urteil des Tribunal de Grande Instance B***** vom 9.Februar 1994 an, soweit es die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge für die mj. Celine C*****-S***** durch Vater und Mutter feststellte und dem Vater ein Besuchs- und Beherbergungsrecht einräumte.

Die Mutter sprach sich - anläßlich der im Auftrag des Erstgerichtes vom Jugendamt durchgeführten Erhebungen - gegen diesen Antrag aus. Sie könne sich derzeit unter keinen Umständen vorstellen, das Kind nach K***** zu schicken. Der Vater sei nicht glaub- und vertrauenswürdig, er gebe zB sein Einkommen einmal mit S 1.300,--, einmal mit ca. S 80.000,-- (Überschuß) an, habe anläßlich des Gerichtsverfahrens in K***** seine Verhältnisse gut präsentiert, ihr in einem Brief aber andererseits mitgeteilt, sein Haus sei in einem ekelhaften Zustand.

Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters auf Anerkennung und Erklärung der Vollstreckbarkeit der französischen Entscheidung, soweit sie die Ausübung der gemeinsamen Sorge für die mj. Celine durch Vater und Mutter betrifft, ab (Punkt 1.), "anerkannte" sie aber, soweit darin eine Regelung über das Recht auf persönlichen Verkehr des Kindesvaters mit seiner Tochter getroffen wird, in ihrem Punkt 2. mit der "Maßgabe", daß der Vater sein Besuchsrecht nur am jeweiligen Wohnsitz des Kindes ausüben darf, und zwar während der österreichischen Schulferien, sofern diese mehr als 10 Tage andauern, unter Anordung weiterer Details. Die französische Entscheidung sei schon im Hinblick auf Artikel 9 Abs 1 lit b sublit ii des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens abzulehnen. Darüber hinaus könne das dem Vater eingeräumte Besuchsrecht nicht im vollen Umfang anerkannt und vollstreckbar erklärt werden, weil es derzeit offensichtlich nicht mehr dem Wohl des Kindes im Sinne des Artikel 10 Abs 1 lit a und b des Übereinkommens entspreche. Die Anerkennung und Vollstreckung des gemeinsamen Sorgerechtes sei gemäß Artikel 10 Abs 1 lit a des Übereinkommens abzulehnen gewesen, weil dieses nach dauernder Trennung der Eltern nach österreichischem Recht nur der Mutter zukommen könne und diesbezüglich daher die französischen Entscheidungen mit dem österreichischen ordre public nicht vereinbar seien. In Anwendung des Art 11 Abs 2 leg cit seien Änderungen in den Modalitäten des dem Vater einzuräumenden Besuchsrechtes vorzunehmen gewesen. Im übrigen liege kein unzulässiges Verbringen des Kindes durch die Mutter nach Österreich vor, weshalb die Anwendbarkeit des europäischen Sorgerechsübereinkommens fraglich erscheine.

Das Rekursgericht änderte mit der angefochtenen Entscheidung über Rekurs des Vaters diesen Beschluß teilweise dahin ab, daß es das französische Urteil hinsichtlich der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge für die Minderjährige in seinem Punkt 1 anerkannte und dessen Vollstreckbarkeit bejahte, daß es aber diesem Urteil in seinem Punkt 2 hinsichtlich der Ausübung des väterlichen Besuchsrechtes die Anerkennung und Vollstreckbarkeit versagte. Es erklärte die Erhebung des Revisionsrekurses für zulässig. Es liege kein "unzulässiges Verbringen" der Minderjährigen durch die Mutter nach Österreich vor, weil im französischen Urteil die Wohnung der Minderjährigen bei ihrer Mutter festgelegt worden sei. Entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichtes sei das Europäische Sorgerechtsübereinkommen aber nicht nur bei unzulässigem Verbringen, sondern auch in Fällen wie dem hier vorliegenden anzuwenden. Das französische Recht sehe auch bei unehelichen Kindern eine gemeinsame Obsorge durch deren Eltern vor. Nur wenn es das Wohl des Kindes verlange, könne der Richter die elterliche Gewalt einem Elternteil allein übertragen. In der gesetzlichen Zuweisung der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge durch Vater und Mutter nach deren Trennung könne kein Verstoß gegen den österreichischen ordre public gemäß Art 10 Abs 1 lit a des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens erblickt werden, zumal auch das französische Recht auf das Kindeswohl abstelle. Konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohles im Sinne der letztzitierten Bestimmung bei Ausübung des gemeinsamen Sorgerechtes der Eltern für die Minderjährige lägen nicht vor. Es hätten sich jedoch gegenüber der Entscheidung des französischen Gerichtshofes im Februar 1994 die Verhältnisse insoweit geändert, daß zwischen Tochter und Vater eine Entfremdung eingetreten sei. Darüber hinaus sei es einem achtjährigen Kind unzumutbar, allein von K***** nach K***** zu fliegen, zumal es keine Direktflugverbindung gebe. Die vom Erstgericht vorgenommene Modifikation des väterlichen Besuchsrechtes überschreite den Ermessensspielraum des Art 11 Abs 2 des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens, weshalb der Besuchsrechtsregelung die Anerkennung und Vollstreckbarkeit zu versagen gewesen sei. Dem Vater stehe es frei, im Sinne des Art 11 Abs 3 des Übereinkommens sich an die zentrale Behörde zu wenden, um eine (neuerliche) Besuchsrechtsentscheidung zu erwirken oder selbst einen derartigen Antrag zu stellen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung vom Vater erhobene Revisionsrekurs ist nur teilweise, jener der Mutter zur Gänze berechtigt.

Erklärtes Ziel des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens laut dem BGBl 1985/321 ist es, die Anerkennung und Vollstreckung von Sorgerechtsentscheidungen in allen Vertragsstaaten sicherzustellen (vgl. Schütz in WR 1987, 27 ff). Frankreich und Österreich sind Vertragsstaaten dieses Abkommens. Entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichtes hat das Rekursgericht zutreffend erkannt, daß das Abkommen nicht nur im Sonderfall des "unzulässigen Verbringens" des Kindes - ein solcher liegt hier wegen der Bestimmung der Wohnung der Minderjährigen bei ihrer Mutter in Österreich durch das französische Gericht gar nicht vor -, sondern auch in anderen Fällen Anwendung zu finden hat (vgl Schütz aaO), wobei die Beurteilungskriterien für eine Versagung der Anerkennung bzw der Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung in Art 10 f des Übereinkommens geregelt werden. Unbeachtlich ist, ob das Kind (nur) die französische, sondern die französisch-deutsche Staatsbürgerschaft besitzt, da allein auf das Recht seines Aufenthaltsortes, sohin auf österreichisches Recht, abzustellen ist.

Auch das Rekursgericht geht davon aus, daß sich die Lebensverhältnisse des Kindes seit der Entscheidung der Gerichte in B***** über ein Besuchsrecht des Vaters bedeutend verändert haben und daß das Kind in seine nunmehrige Umgebung in Österreich voll integriert ist, wogegen (auch) der Zeitablauf zu einer Distanzierung zum in K***** lebenden Vater geführt hat. Die Versagungsgründe der Art 9 und 10 des Übereinkommens sind bloß formeller Natur; die Tatsachen, auf die die ausländische Sorgerechtsentscheidung gestützt wurde, dürfen nicht nachgeprüft werden. Eine Ausnahme bildet die Berufung auf den Versagungsgrund der "geänderten Verhältnisse"; hier ist eine Prüfung im Ausmaß des Parteivorbringens erforderlich (Schütz aaO, 26).

Eine Besonderheit ist für die Anerkennung bzw Vollstreckung von Besuchsrechtsregelungen vorgesehen. Durch den Art 11 Abs 2 des Übereinkommens wird den Behörden des ersuchten Staates bei der praktischen Durchführung des Besuchsrechts deshalb ein gewisser Spielraum eingeräumt, weil sich - besonders im Hinblick auf die unterschiedlich geregelten Schulferien in den verschiedenen Vertragsstaaten - eine zu enge, am Wortlaut der ausländischen Entscheidung orientierte Besuchsrechtsausübung in vielen Fällen nicht realisieren ließe (vgl Schütz aaO, 26).

Zentrales Beurteilungskriterium bei allen die Rechte eines Kindes betreffenden Entscheidungen, so auch für die Anerkennung einer ausländischen Sorgerechtsentscheidung bzw der dagegen ins Treffen geführten Versagungsgründe ist das Wohl des Kindes (vgl Verschraegen ÖJZ 1996, 257 [262]). Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen ist das Kind in seiner österreichischen Umgebung voll integriert und will offensichtlich seine Lebenswelt nicht von außen beeinflußt sehen; eine solche Gefahr wäre aber durch das mit einer gemeinsamen Obsorge verbundene Miterziehungsrecht des Vaters verbunden. Der Vater ist nicht nur durch seinen offensichtlichen Konflikt mit der Mutter des Kindes, sondern auch durch die große Distanz seines Wohnortes zu jenem des Kindes an einer verläßlichen Beurteilung der Lebensverhältnisse des Kindes gehindert. Eine von ihm dennoch ausgeübte Mitsprache bei der Erziehung des Kindes kann sich daher nicht an den von ihm nicht ausreichend überschaubaren Lebensbedürfnissen des Kindes orientieren und würde daher nach der Lebenserfahrung nur zu einer Verschärfung des ohnedies bestehenden Konfliktes mit der Mutter des Kindes führen, der dann auf dem Rücken des Kindes ausgetragen würde. Allein aus diesem Grund war jenem Punkt der französischen Entscheidung, mit dem die gemeinsame Obsorge angeordnet wurde, die Anerkennung bzw Bestätigung der Vollstreckbarkeit zu verwehren und erübrigt sich daher eine darüber hinausgehende Erwägung, ob die französische Obsorgeentscheidung dem österreichischen ordre public widerspräche.

Hingegen treffen die vom Rekursgericht zur Verweigerung der Anerkennung der französischen Besuchsrechtsentscheidung gebrauchten Argumente nicht zu. Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß die Mutter einem in Österreich vom Vater auszuübenden Besuchsrecht in der vom Erstgericht gewählten Form nicht widersprochen und die erstgerichtliche Entscheidung in diesem Umfang nicht bekämpft hat. Gegen die vom Erstgericht vorgenommene Modifikation iSd Art 11 Abs 2 des Übereinkommens könnte der Vater zwar ins Treffen führen, daß sie für ihn eine völlig unzureichende oder unzumutbare Durchsetzung der von ihm erwirkten französischen Entscheidung darstelle. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß nach Art 15 des Übereinkommens der Meinung des Kindes - das nach den getroffenen Feststellungen nicht nach K***** fliegen will - ein besonderer Stellenwert bei der Beurteilung zukommt. Bei der Abwägung, in welchem Umfang das Grundrecht des Vaters auf persönlichen Kontakt mit seinem Kind zur Durchsetzung zu gelangen hat, und der Einstellung des Kindes zum Besuchsrechtsbegehren des Vaters ist auch die praktische Durchsetzbarkeit des väterlichen Begehrens ins Kalkül zu ziehen. In diesem Zusammenhang sind die Erwägungen des Erstgerichtes im Gegensatz zu jenen des Rekursgerichtes durchaus nachvollziehbar. Gegenüber dem nunmehr neunjährigen Kind ist es dem Vater weit eher zumutbar, die Anreise zur Ausübung des Besuchsrechtes zurückzulegen. Die Auffassung des Rekursgerichtes, daß vom Vater ein in Österreich auszuübendes Besuchsrecht dem Kindeswohl entgegenstünde, widerspricht den festgestellten Verfahrensergebnissen. Seine Auffassung, daß dadurch über den Ermessensspielraum des Art 11 Abs 2 des Übereinkommens hinausgegangen werde, kann nicht geteilt werden.

Dem Revisionsrekurs des Vaters war daher nur teilweise, jenem der Mutter jedoch zur Gänze Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.