OGH 16Ok5/96

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Die Komplementärin der Antragstellerin betreibt in Österreich ein flächendeckendes Entsorgungssystem für Kühlgeräte im Sinne der Kühlgeräteverordnung, welches bereits Gegenstand einer kartellrechtlichen Prüfung war. In der Absicht, ihre dabei gewonnen Erfahrungen verwerten zu können, hat sich die Antragstellerin angeboten, für die Hersteller, Importeure und Händler von großen Hausgeräten ("weiße Ware"), das sind gebrauchte Waschmaschinen, Trockner, Geschirrspüler, Herde, Backöfen, Mikrowellenherde, Einbaukochmulden, Warmwassergeräte, Dunstabzugshauben und funktionsgleiche Hausgeräte, die künftig auf den Markt gebracht werden, ein österreichweites System der Sammlung und Behandlung (Entsorgung) dieser Geräte zu schaffen. Grundlage des von der Antragstellerin aufgebauten Sammel- und Entsorgungssystems für die genannten Hausgeräte (UFH-System), sind die Rahmenverträge L und B (Beilagen ./B und ./C).

Das System basiert auf folgenden Grundsätzen:

Im gesamten österreichischen Bundesgebiet soll es Sammler geben, die bereit und in der Lage sind, gebrauchte Hausgeräte von Händlern zu übernehmen und an qualifizierte Behandler weiterzuleiten. Diese Sammler sollen verpflichtet sein, Hausgeräte auch direkt beim Händler abzuholen, sofern eine gewisse Mindeststückzahl für die Abholung erreicht wird. Die endgültige Behandlung der zurückgenommenen Hausgeräte soll durch qualifizierte Unternehmen erfolgen, die die umweltgerechte Entsorgung gewährleisten können und der Antragstellerin entsprechende Kontrollrechte einräumen. Die Entscheidung darüber, ob das UFH-System in Anspruch genommen werden soll oder nicht, soll ausschließlich beim Händler liegen. Auch die Details der Übernahmebedingungen sollen zwischen Händler und Sammler/Behandler ausgehandelt werden. Irgendwelche Exklusivitätsbindungen sind nicht vorgesehen. Jedoch sind die Sammler/Behandler verpflichtet, gegen Zahlung des gemäß § 3 Abs 3 der Rahmenverträge zulässigen Höchstbetrages die Geräte zur Entsorgung zu übernehmen.

Unternehmen, welche sich am UFH-System beteiligen wollen, schließen mit der Komplementärin der Antragstellerin einen Rahmenvertrag als Systempartner L (Logistik, Sammlung) oder als Systempartner B (Behandlung). Zum System wird jedes Entsorgungsunternehmen zugelassen, das bereit und in der Lage ist, die vertraglichen Voraussetzungen zu erfüllen. Zum Stichtag 30.10.1995 bestehen 12 Logistikpartner (davon 5 für das gesamte Bundesgebiet, die übrigen regional verteilt, jedoch mindestens für 3 Bundesländer) und 11 Behandlungspartner (hievon 10 mit einem Vertragsgebiet für das gesamte Inland). Die Logistikpartner verpflichten sich, die den Gegenstand des Entsorgungssystems bildenden Hausgeräte beim Händler zu übernehmen, Übernahmestellen zu betreiben und die übernommenen Geräte sodann zur jeweiligen Behandlungsstelle zu transportieren, all dies auf umweltgerechte und umweltschonende Art. Die Behandlungspartner verpflichten sich, die ihnen vom Logistikpartner zugelieferten Hausgeräte auf umweltgerechte und umweltschonende Art einer mechanischen Verwertung nach Schadstoffentfrachtung zuzuführen und die Reststoffe zu entsorgen. Nach Übernahme eines Hausgeräts durch einen Systempartner ist eine Weitergabe (z.B. Verkauf, Vermietung oder Leasing) dieses Hausgeräts untersagt, und zwar sowohl im Inland als auch im Ausland; eine Ausnahme bildet ausschließlich die Weitergabe zur ordnungsgemäßen weiteren Behandlung des übernommenen Hausgerätes, die im Ausland nur dann stattfinden darf, wenn dort die Behandlung nach gleichen Leistungsstandards (z.B. Stand der Technik) und gleichen vertraglichen Bedingungen wie nach dem Rahmenvertrag L und dem Rahmenvertrag B durchgeführt wird. Jeder Systempartner kann das Entgelt für die von ihm erbrachten Leistungen frei mit seinem Auftraggeber vereinbaren, solange und sofern der Höchstbetrag für das Entgelt gemäß § 3 Abs 3 der Rahmenverträge nicht überschritten wird (Höchstbetragsklausel). Für die Logistikleistungen der Systempartner L beträgt dieser Höchstbetrag derzeit S 100,-- pro Hausgerät, wenn das Gerät beim Händler abgeholt wird, und S 45,--, wenn der Händler das Gerät selbst zur Übernahmestelle bringt. Die Behandlungskosten wurden vorläufig mit S 35,-- pro Gerät festgesetzt.

Die Rahmenverträge werden auf unbestimmte Zeit geschlossen, können jedoch von jeder der Vertragsparteien unter Einhaltung einer mindestens 6-monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderquartals aufgekündigt werden; ein außerordentliches Kündigungsrecht besteht aus bestimmten wichtigen Gründen. Die Systempartner gewährleisten und garantieren, über alle notwendigen behördlichen Berechtigungen und Bewilligungen für die von ihnen gemäß den Verträgen zu erbringenden Leistungen zu verfügen. Für den Fall der Beauftragung von Subunternehmen verpflichten sich die Systempartner, alle vertraglichen Pflichten auf diese zu überbinden. Jeder Vertragspartner gewährt der Antragstellerin weitgehende Einsichts- und Kontrollrechte, welche es ermöglichen, die Ordnungsmäßigkeit von Transport, Lagerung und Behandlung der Hausgeräte zu überwachen. Ein in den Verträgen vorgesehenes Meldesystem, mit welchem die Systempartner zur Weitergabe bestimmter Daten an die Antragstellerin verpflichtet sind, dient ebenfalls Kontrollzwecken. Bei Vertragsverletzungen ist eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe zu bezahlen.

Gegenstand des auf § 8a KartG gestützten Feststellungsantrages der Antragstellerin sind die beiden Rahmenverträge Beilagen ./B und Beilage ./C; das Kartellgericht möge feststellen, daß diese Rahmenverträge kein genehmigungspflichtiges Kartell im Sinn des § 10 KartG begründen.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Sammlung und Behandlung der genannten großen Hausgeräte ("weiße Ware"), soweit dies im Rahmen der in den Verträgen Beilagen ./B und ./C dokumentierten Vereinbarung erfolgt, dem KartG nicht unterliegt.

Hiezu hat das Erstgericht erwogen, daß die Zulassung als Vertragspartner auf Zulassungskriterien qualitativer Art beruhe und - nach der erklärten Absicht der Antragstellerin - diese ohne Diskriminierung angewendet würden. Sachlich gerechtfertigt sei auch, Behandler und Logistikpartner nur dann zum System zuzulassen, wenn sie sich vorher wechselseitig zur Zusammenarbeit verpflichtet hätten, weil nur damit das Systemziel, möglichst viele Geräte auf umweltgerechte und umweltschonende Art unter gleichbleibend hohem Leistungsstandard zu sammeln und zu behandeln, ermöglicht werde. Das Weitergabeverbot liege im Rahmen des vorliegenden "selektiven Entsorgungssystems" (umweltgerechte Behandlung der eingebrachten Geräte durch qualifizierte Unternehmen) und sei deshalb als wettbewerbsrechtlich neutral und unbedenklich zu beurteilen; dieses Verbot diene nur dazu, die Erreichung des Vertragszweckes sicherzustellen. Unbedenklich sei auch die Höchstbetragsklausel, die den Systempartner einem Kontrahierungszwang für den Fall unterwerfe, daß ein Auftraggeber bereit sei, den festgelegten Höchstbetrag zu bezahlen. Diese "Höchstpreisklausel" sei nicht als Wettbewerbsbeschränkung im Sinn des § 10 KartG zu qualifizieren. Als dem Kartellrecht unterworfene Wettbewerbsbeschränkungen könnten nämlich nur solche Absprachen in einer Gruppe von Marktteilnehmern angesehen werden, die geeignet seien, einen auf den Markt wirksamen Parameter (Preis, Angebot, Nachfrage etc) zu Lasten anderer Marktteilnehmer zu beeinflussen. Vereinbarungen, die Marktparameter nur zu Gunsten Dritter verändern könnten oder nur betriebsinterne Auswirkungen auf die beteiligten Unternehmen hätten (z.B. deren Gewinnmaximierung verhindern), schieden als Wettbewerbsbeschränkungen im Sinn des Kartellrechtes aus. Verpflichteten sich die Systempartner, angebotene Geräte um einen vertraglich festgelegten Höchstbetrag jedenfalls vom Dritten zu übernehmen, könne diese Vereinbarung allenfalls zu einem Sinken des durchschnittlichen Entsorgungspreises, nie aber zu einer Erhöhung dieses Preises auf dem Markt führen. Ob Systempartner dadurch allenfalls sonst mögliche Gewinne nicht lukrieren könnten, spiele für die Beurteilung dieser Vertragsklausel unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten keine Rolle. Selbst wenn man aber diese Meinung nicht teile und in der Höchstbetragsklausel eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung erblicke, wäre diese unter dem Gesichtspunkt der "Immanenztheorie" unbedenklich: Diese Nebenbestimmung in den sonst kartellrechtsneutralen Verträgen sei erforderlich, weil sie lediglich die einwandfreie Abwicklung zu sichern bestimmt sei.

Gegen diesen Beschluß des Kartellgerichtes richtet sich der Rekurs der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Antragstellerin beantragt in ihrer Gegenäußerung dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin wendet sich vorerst dagegen, daß das Erstgericht von einem Kontrahierungszwang spräche. Ein solcher liege nicht vor, weil hiefür charakteristisch sei, daß ein Unternehmen, welches nicht bereit sei, einen Vertrag abzuschließen, durch die Rechtsordnung oder im Rahmen eines Mißbrauchsverfahrens nach dem Kartellgesetz die Verpflichtung auferlegt werde, zu den üblichen Bedingungen mit jedermann einen Vertrag abzuschließen. Das Erstgericht definiere hingegen die Erfüllung der im Rahmen der Privatautonomie übernommenen Verpflichtungen des Logistikunternehmers bzw Verwertungsunternehmers (Behandler) als Kontrahierungszwang.

Schwerpunktmäßig wendet sich der Rekurs gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Höchstpreisfestsetzung sei nicht kartellrechtsrelevant. Es sei zwar richtig, daß nur solche Absprachen einer Gruppe von Marktteilnehmern als Wettbewerbsbeschränkung angesehen werden könnten, die geeignet seien, einen auf dem Markt wirksamen Parameter (z.B. Preis, Angebot, Nachfrage) zu Lasten anderer Marktteilnehmer zu beeinflussen. Die vom Erstgericht gezogene Schlußfolgerung, daß es sich bei der Höchstpreisfestsetzung um eine Vereinbarung handle, die den Marktparameter allein zugunsten Dritter verändern könnte, sei aber unrichtig. Das Erstgericht habe bei seiner Beurteilung allein auf die Interessen der Auftraggeber (z.B. des Einzelhandels) abgestellt, möglichst günstige Logistik- bzw Behandlungspreise zu halten, jedoch nicht berücksichtigt, daß durch die Gestaltung eines Höchstbetrages eine Marktzutrittsbarriere für weitere Logistik- bzw Behandlungsunternehmen, die am System teilnehmen wollten, entstehen könne. Sei der Höchstpreis so gestaltet, daß z.B. ein kleiner Marktteilnehmer damit nicht einmal kostendeckend arbeiten könne, sei er vom gegenständlichen System ausgeschlossen. Es könne daher durch jede Art der Preisfestlegung, sowohl von Höchst- als auch von Mindestpreisen, zu einer gravierenden Wettbewerbsbeschränkung kommen, wie im gegenständlichen Fall zu einer Marktzutrittsbarriere. Es liege daher ein Vertrag im Sinn des Kartellgesetzes vor und es sei deshalb zu prüfen, ob die gegenständliche Klausel volkswirtschaftlich gerechtfertigt sei. Auch die Hilfsbegründung, es handle sich bei der Festlegung von Höchstbeträgen um eine unselbständige Nebenabrede, sei unrichtig, weil das gegenständliche System nicht von der Festlegung eines Höchstbetrages abhänge. Der Logistik- bzw Behandlungsunternehmer könne sich im privatrechtlichen Vertrag auch nur zur Abholung von Kühlgeräten gegen Leistung eines zwischen ihm und dem Auftraggeber frei vereinbarten Entgelts verpflichten; es handle sich daher um eine kartellrechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung, deren volkswirtschaftliche Rechtfertigung gesondert zu prüfen sei.

Diesen Ausführungen ist vorerst zu erwidern, daß der Aufhebungsantrag der Rekurswerberin insofern verfehlt ist, als vorerst nach dem Antrag der Antragstellerin gemäß § 8a KartG nur zu prüfen war, ob die vorgelegten Rahmenverträge ein genehmigungspflichtiges Kartell im Sinn des § 10 KartG begründen. Nur wenn dies zu bejahen wäre, wäre bei einem entsprechenden Antrag in einem zweiten Schritt das Genehmigungsverfahren nach § 23 KartG einzuleiten und durchzuführen; erst in diesem Verfahren wäre gemäß Z 3 dieser Bestimmung auch zu prüfen, ob das Kartell volkswirtschaftlich gerechtfertigt sei. Die Rekurswerberin hätte daher die Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses im Sinne einer Abweisung des festgestellten Feststellungsantrages zu beantragen gehabt.

Abgesehen von diesem nicht relevanten "Schönheitsfehler" sind die Einwände der rekurswerbenden Amtspartei im Ergebnis nicht begründet.

Ob das Erstgericht die in § 1 Abs 1 der Rahmenverträge verankerte Übernahmepflicht zu Recht oder Unrecht als Kontrahierungszwang im Sinn der herrschenden Terminologie bezeichnet hat (dazu Bydlinski, AcP 180, 15 ff; ders., Klecatsky-FS 129; Koziol-Welser, Grundriß I10, 115 f mwN), ist eine rein terminologische Frage, die keinerlei Auswirkungen auf die kartellrechtliche Beurteilung hat; es handelt sich jedenfalls um einen vertraglich vereinbarten Abschlußzwang für die Systempartner, falls die Auftraggeber zur Bezahlung des zulässigen Höchstbetrages bereit sind.

Zum Einwand der Rekurswerberin, die in den Rahmenverträgen enthaltenen Höchstbetragsklauseln könnten sich nicht nur zugunsten Dritter (nämlich der Einzelhändler und der Letztverbraucher) auswirken, sondern sich auch als eine Marktzutrittsschranke für dritte Entsorgungsunternehmen, nämlich kleinere Logistik - bzw Behandlungsunternehmen herausstellen, weil diese unter Umständen zu den festgelegten Höchstpreisen nicht kostendeckend arbeiten könnten, ist vorweg zu bemerken, daß diese Sicht zwar grundsätzlich nicht unrichtig ist, es sich hiebei aber - wirtschaftlich betrachtet - um eine bloß theoretische Auswirkungsmöglichkeit handelt. Unternehmen, die nicht in der Lage wären, zu den von der Antragstellerin festgelegten Höchstpreisen kostendeckend zu arbeiten, sind auf dem Markt an sich nicht konkurrenzfähig; sie wären - mit oder ohne Höchstpreisregelung - fortwährend dem Wettbewerb von anderen Entsorgungsunternehmen ausgesetzt, die zu günstigeren Preisen anbieten könnten, und könnten sich auf die Dauer nicht durchsetzen, weil sie wohl nur kurzfristig genügend unerfahrene Auftraggeber fänden, die bereit wären, für die Entsorgung der Geräte mehr als nötig zu bezahlen.

Dem erkennenden Senat ist kein Fall bekannt, in dem eine reine Höchstpreisregelung den §§ 10 ff KartG unterworfen worden wäre (vgl die Nachweise bei Koppensteiner, Wettbewerbsrecht I**2 112 ff). Gleiches gilt für den den hier nur unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten relevanten (vgl Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 158 ff und Kecht, Kartellrecht, Österreich und EU 7 ff, 65 f) Art 85 EGV (vgl Koppensteiner aaO 353 ff). So meinen zB Langen/Bunte (Komm zum deutschen und europäischen Kartellrecht7 Art 85 EGV Rz 115 f; Fallgruppen hiezu Rz 161 ff, insb

168) und Gleiss/Hirsch (Komm zum EG-Kartellrecht Art 85 EGV Rz 286) zwar, daß auch vertikale Höchstpreisvereinbarungen grundsätzlich wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten können, können aber keinen vergleichbaren Fall nennen, in denen der Europäische Gerichtshof eine Höchstpreisvereinbarung als kartellrechtsrelevant betrachtet hätte; die genannten Fälle betrafen Höchstpreise, die so niedrig festgesetzt waren, daß sie praktisch nicht unterschritten werden konnten. Der von der Rekurswerberin genannte Fall CNSD (ABl 1993 L 203/27) betraf - wie sie selbst ausführt - auch Mindesttarife, die in aller Regel wettbewerbsbeschränkend sind.

Daß Höchstpreisvereinbarungen in der Praxis kartellrechtlich nicht relevant sind, obwohl dies theoretisch durchaus möglich wäre, hat seinen Grund wohl darin, daß sie, selbst wenn sie sich in einem gewissen Teilbereich auch wettbewerbsbeschränkend auswirken könnten, in aller Regel den Zweck haben, die Abwicklung eines kartellrechtsneutralen Rechtsverhältnisses zu sichern und daher als funktionsnotwendige Nebenbestimmung kartellrechtlich unerheblich sind (vgl Koppensteiner aaO 125 ff mwN). Nur dann, wenn die Gefahr bestünde, daß die Höchstpreisregelung dazu dienen könnte, weitere Interessenten von der Teilnahme am Verwertungssystem als Logistikbzw Verwertungsunternehmer abzuhalten, zB weil die bisherigen Teilnehmer ihr "geschlossenes System" durch betriebswirtschaftlich für "Neulinge" zu niedrige Höchstpreise aufrecht zu erhalten versuchten, könnte die Höchstpreisregelung kartellrechtlich relevant werden, und wäre in einem weiteren Schritt die volkswirtschaftliche Rechtfertigung einer derartigen Vereinbarung zu prüfen.

Dies ist aber nach dem hier festgestellten Sachverhalt nicht der Fall; das System will erklärterweise allen, gewisse Eignungskriterien erfüllenden Interessenten offenstehen; daß diese Absichtserklärung nicht ernstgemeint sei, hat die Rekurswerberin nicht behauptet; derartiges ist auch nicht hervorgekommen. Die Höchstbetragsklausel hat vielmehr den Zweck sicherzustellen, daß die "weiße Ware" auch tatsächlich entsorgt wird. Die Teilnehmer am System werden daher vertraglich verpflichtet, gegen Zahlung des Höchstpreises die Geräte der Kunden auch tatsächlich zur Versorgung zu übernehmen und sodann zu entsorgen. Eine vertraglich vereinbarte Entsorgungspflicht bei nach oben offenen Preisen könnte von Systempartnern, die gewisse Kunden nicht entsorgen wollen, etwa weil sie transportmäßig ungünstig liegen oder schlicht "lästig" sind, leicht umgangen werden, in dem sie Entsorgungspreise in astronomischer Höhe verlangten, sodaß auch entsorgungswillige Kunden hievon Abstand nehmen und versuchen würden, sich ihrer Geräte in nicht wünschenswerter, weil die Umwelt beeinträchtigender Weise, etwa in einer "Nacht- und Nebelaktion" auf wilden Deponien zu entledigen.

Es handelt sich daher bei der jedenfalls im Interesse der Händler und Konsumenten und aus Gesichtspunkt des Umweltschutzes im Interesse der gesamten Bevölkerung liegenden Höchstpreisvereinbarung um eine funktionsnotwendige Nebenbestimmung (ancillary restraint), die die im übrigen kartellrechtlich neutrale Vereinbarung nicht kartellrechtlich relevant macht.