OGH 4Ob2244/96w

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung - unter Einschluß des bestätigten Ausspruches - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung:

Den Beklagten wird geboten, es ab sofort zu unterlassen, auf dem beim Stift M***** gelegenen Parkplatz potentielle Kunden der klagenden Partei dadurch abzuwerben oder abzuschleppen, daß Buschauffeure auf diesem Parkplatz unaufgefordert angesprochen und ihnen dabei rund S 10 je Person und Mittagessen mit dem Ziel angeboten werden, deren Reisegruppen zum Mittagessen in das Restaurant "D*****" der Beklagten zu bringen.

Das Mehrbegehren, den Beklagten ganz allgemein zu untersagen, auf dem "zum Restaurant der klagenden Partei ... gehörigen Parkplatz" Kunden der klagenden Partei abzuwerben bzw abzuschleppen, und den Beklagten insbesondere auch zu verbieten, den Buschauffeuren Prospektmaterial betreffend das Restaurant der Beklagten zu übergeben, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den Beklagten die mit S 29.227,77 bestimmten, auf den abweisenden Teil entfallenden Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen (darin S 4.871,29 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten des Provisorialverfahrens hat die klagende Partei vorläufig und haben die beklagten Parteien endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt das Stiftsrestaurant M*****; die Zweitbeklagte betreibt das Hotelrestaurant "D*****" in A*****.

Anfang Mai 1995 stellte der Geschäftsführer der Klägerin fest, daß Leute der Beklagten regelmäßig auf dem Parkplatz des Stifts Buschauffeure ansprechen, an diese Werbematerial des Hotel-Restaurants "D*****" verteilen und ihnen eine Provision von S 10 pro Person und Mittagessen versprechen, wenn sie ihre Reisegruppe in das Restaurant der Beklagten zum Mittagessen bringen.

Auf Grund dieser Wahrnehmungen wandte sich die Klägerin an die Fachgruppe Gastronomie der Niederösterreichischen Wirtschaftskammer; diese wies die Beklagten mit den Schreiben vom 15. und vom 23.Mai 1995 auf die Wettbewerbswidrigkeit dieser Handlungen hin und ersuchte sie, diese Art der Werbung einzustellen. Mit Schreiben vom 18.Mai 1995 teilte die Niederösterreichische Wirtschaftskammer der Klägerin mit, daß die Zweitbeklagte der Fachgruppe Gastronomie telefonisch versichert hätte, sie habe in Unkenntnis der Rechtslage gehandelt und werde diese Art der Kundenwerbung in Zukunft unterlassen. Dennoch kam es auch in der Folge zu gleichartigen Werbemaßnahmen der Beklagten.

Als Lenker und Insasse eines Reisebusses gelangt man zum Stift M***** und zum Stiftsrestaurant der Klägerin, das sich auf dem Areal des Stiftes M*****, innerhalb eines dem Stift vorgelagerten Gartens befindet, über die Bundesstraße 1. Sowohl für die Fahrzeuge aus Richtung Wien als auch jene aus Richtung L***** weist auf der Bundesstraße 1 ein großer grüner Richtungspfeil mit der Aufschrift "Stift M***** P" auf die Zufahrt zum Stift M***** und die Parkmöglichkeit in dessen Nahebereich hin. Unter diesem Richtungspfeil befindet sich ein gleich großer, ebenfalls grüner, in dieselbe Richtung weisender Pfeil mit der Aufschrift "Stiftsrestaurant". Folgt man diesen beiden Pfeilen, gelangt man nach mehreren 100 m Fahrt über eine Zufahrtsstraße zu dem Parkplatz, der sich in einen Bereich für Personenkraftwagen und - daran anschließend - in einen Bereich für Autobusse gliedert. Von diesem landschaftlich oberhalb des Stiftsrestaurants gelegenen Parkplatz führt eine kunstvoll ausgeführte, zweiarmige Steintreppe, die durch mehrere Stiegenabsätze und Grünflächen unterbrochen ist und insgesamt 64 Stufen aufweist, in einen etwa 15 m unterhalb des Parkplatzniveaus liegenden Garten. Von der letzten Stufe dieser Treppe muß man, um vor den Eingang des vom Parkplatz aus nicht zu sehenden Stiftsrestaurants zu gelangen, noch rund 72 m zurücklegen.

Dies wird durch folgende Skizze verdeutlicht:

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt die Klägerin, die Beklagten mit einstweiliger Verfügung schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, auf den zum Restaurant der Klägerin in M***** gehörenden Parkplatz Kunden der Klägerin abzuwerben bzw abzuschleppen, und zwar insbesondere dadurch, daß Buschauffeure auf dem Parkplatz unaufgefordert angesprochen werden, mit dem Ziel, deren Reisegruppen zum Mittagessen in das Restaurant "D*****" der Beklagten abzuwerben, und hiefür den Buschauffeuren ca S 10 pro Person und Mittagessen anzubieten und ihnen bei dieser Gelegenheit Prospektmaterial betreffend das Restaurant der Beklagten zu übergeben. Zum Restaurant der Klägerin gehöre ua ein großer Parkplatz in unmittelbarer Nähe des Restaurants. In der Branche der Busreisen sei es üblich, daß die Reiseunternehmer im vorhinein im Restaurant eine entsprechende Vorbestellung durchführten. Das zielbewußte und systematische Abwerben fremder Kunden im unmittelbaren Nahebereich eines Konkurrenten sei wettbewerbswidrig, zumal die Beklagten wissen müßten, daß ein Großteil der am Parkplatz der Klägerin ankommenden Reisegruppen schon ein entsprechendes Mittagessen vorbestellt hätten und somit bereits eine vertragliche, zumindest aber vorvertragliche Beziehung der Klägerin bestehe. Die Beklagten forderten somit indirekt zum Vertragsbruch auf. Außerdem würden sie die Buschauffeure bestechen. Die Beklagten hätten sich zur Unterlassung der beanstandeten Praktiken verpflichtet.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Dem Erstbeklagten fehle die Passivlegitmation, weil er weder Inhaber des Restaurants "D*****" noch ein Angestellter dieses Betriebes sei. Im Mai 1995 habe er bei einem Gespräch im Restaurant der Zweitbeklagten von einem Buschauffeur erfahren, daß Mitarbeiter der Klägerin auf dem Parkplatz vor dem Stift Melk Buschauffeure ansprachen, Werbematerial verteilten und Gutscheine anboten, damit die Buschauffeure mit ihren Gästen in das Stiftsrestaurant kämen. Der Parkplatz gehöre nicht der Klägerin, sondern sei öffentlich zugänglich. Das Stiftsrestaurant sei vom Parkplatz aus nicht zu sehen; das Stiftsrestaurant sei ungefähr 350 m vom Parkplatz entfernt. In der Saison 1995 sei kein einziger Bus, der bei der Klägerin angemeldet gewesen sein könnte, zum Restaurant der Zweitbeklagten gekommen. Die Beklagten hätten gegenüber der Niederösterreichischen Wirtschaftskammer keine Unterlassungserklärung abgegeben.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Der Parkplatz, auf dem der Erstbeklagte potentielle Gäste der Klägerin dadurch abgeworben habe, daß er Autobuschauffeuren S 10 je Konsumation für den Fall versprochen habe, daß sie die von ihnen beförderten Autobusinsassen in das Restaurant der Zweitbeklagten brächten, sei vom Restaurantseingang rund 80 bis 85 m entfernt. Wer mit dem Autobus oder PKW zum Restaurant der Klägerin gelangen wolle, komme zwangsläufig auf den Parkplatz. Dieser sei zwar nicht nur für Gäste des Stiftsrestaurants und Besucher des Stiftes M***** bestimmt, er sei jedoch auch dem Restaurant der Klägerin zugeordnet. Durch das Anwerben der Busfahrer, noch dazu unter dem Versprechen eines finanziellen Vorteils, bestehe für diese der Anreiz, die ihnen anvertrauten Bustouristen in das Restaurant der Zweitbeklagten zu bringen. Dadurch werde dem einzelnen Reisenden die Möglichkeit genommen, selbst auszuwählen, ob er das Restaurant der Klägerin oder dasjenige der Zweitbeklagten aufsuchen wolle. Reisegruppen, die das Stift M***** besichtigten, müßten auf ihrem Weg vom Parkplatz zum Stift am Restaurant der Klägerin vorbeigehen und seien daher potentielle Kunden der Klägerin. Dieses Restaurant sei in erster Linie auf die gastronomische Versorgung von Stiftsbesuchern ausgerichtet. Dadurch, daß die Busfahrer infolge der Abwerbemaßnahmen der Beklagten die ihnen anvertrauten Reisenden zu deren Gaststättenbetrieb dirigierten, habe die Klägerin nicht mehr die Möglichkeit, ihre Leistungen diesen potentiellen Kunden auch nur anzubieten. Damit werde ein sachlicher Leistungsvergleich durch die Kunden vereitelt.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und ein ordentlicher Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der - von den Beklagten in erster Instanz ohnehin nicht erhobene - Einwand der unzulässigen Rechtsausübung seio jedenfalls unberechtigt. Daß die Klägerin allenfalls selbst wettbewerbswidrig handle, gebe den Beklagten in der Regel nicht das Recht, selbst unlautere Mittel anzuwenden. Im übrigen wäre ein Anwerben von Kunden durch die Klägerin nur dann wettbewerbswidrig, wenn dies in der Nähe des Lokals der Zweitbeklagten geschehen wäre; das sei jedoch auch nach dem Rekursvorbringen nicht der Fall.

Kunden zu gewinnen sei zwar das legitime Ziel jeden Wettbewerbs. Zum unlauteren Kundenfang werde die Beeinflussung jedoch dann, wenn der freie Willensentschluß des Kunden beeinträchtigt oder ausgeschlossen wird. Das liege auch dann vor, wenn Kunden eines Mitbewerbers vor dessen Geschäft oder in dessen unmittelbarer Nähe abgefangen werden, so daß es dem Mitwerber unmöglich gemacht werde, seine Leistungen dem Kunden anzubieten. Im vorliegenden Fall komme es weder auf die Möglichkeit, vom Parkplatz zum Restaurant zu sehen, noch auf die Anzahl der vom Parkplatz zum Restaurant führenden Stufen an. Entscheidend sei vielmehr, daß Restaurantgäste, die mit Bus oder PKW anreisen, zwangsläufig über den Parkplatz kommen. Die Vorgansweise der Beklagten vereitle somit einen sachlichen Leistungsvergleich und bedeute ein wettbewerbswidriges Abfangen von Kunden der Klägerin.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten (unrichtig als "Revision" bezeichnet) ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - soweit überblickbar - zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; er ist auch teilweise berechtigt.

Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Werbung vor dem Geschäft eines Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe, zB durch Ansprechen, Verteilen von Werbezetteln oder Aufstellen von Verkaufswagen, nach Lage des Falles wettbewerbswidrig sein. Das gilt insbesondere für das gezielte Abfangen von Kunden eines bestimmten Mitbewerbers in unmittelbarer Nähe seines Geschäftes, wird es doch diesem dadurch unmöglich gemacht, seine Leistung den Kunden anzubieten, und auf diese Weise ein sachlicher Leistungsvergleich durch den Kunden vereitelt (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 500 Rz 214 zu § 1 dUWG; ÖBl 1996, 180 - Kärtnerring-Garage). Nach diesen Grundsätzen hat der Oberste Gerichtshof das planmäßige Verteilen von Werbezetteln vor dem Geschäft eines Konkurrenten in der Absicht, diesem Kunden auszuspannen, als sittenwidrig erkannt (ÖBl 1971, 14 - Reklamezettel verteilen), das Verteilen von Handzetteln vor dem Geschäft eines Unternehmers in einem anderen Fall aber deshalb nicht als wettbewerbswidrig angesehen, weil sich die Werbeaktion des Beklagten nicht auf die nähere Umgebung des Konkurrenzgeschäftes beschränkt, sondern auf einen gesamten Straßenzug erstreckt hatte (ÖBl 1985, 43 - Sonderpreise für Studenten).

Durch das Dazwischenschieben des Mitbewerbers wird ein sachlicher Leistungsvergleich ausgeschlossen, so daß das Abfangen grundsätzlich wettbewerbswidrig ist; doch kommt es stets auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die räumliche Situation an, ob tatsächlich ein sachlicher Leistungsvergleich verhindert wird (BGH GRUR 1963, 197 - Zahnprothese-Pflegemittel; GRUR 1986, 547 - Handzettelwerbung; Baumbach/Hefermehl aaO).

Mit Recht weisen die Beklagten auf die Besonderheit des hier zu beurteilenden Sachverhaltes hin: Wer das Stift M*****, eine berühmte Sehenswürdigkeit, mit einem Motorfahrzeug aufsuchen will, muß den Parkplatz bei diesem Stift - der nach den Feststellungen nicht im Eigentum oder in der alleinigen Verfügungsgewalt der Klägerin steht - benützen. Wer gezielt die Besucher des Stiftes ansprechen will, um sie als Gäste für sein Restaurant anzuwerben, hat dazu auf dem Parkplatz die beste Gelegenheit. Die Klägerin hat als Inhaberin des Stiftsrestaurants kein Monopol auf die Versorgung der Stiftsbesucher; auch sie muß sich dem Wettbewerb stellen. Die Insassen der Reisebusse, die auf dem Parkplatz stehen bleiben, müssen keineswegs schon vertraglich an die Klägerin gebunden oder auch nur in vorvertraglichen Kontakt mit ihr getreten sein. Wer auf dem Parkplatz aussteigt, wird in aller Regel als Interessent an einem Besuch des Stiftes anzusehen sein, muß aber keineswegs vorhaben, auch das Stiftsrestaurant der Klägerin aufzusuchen. Wendet sich ein Mitbewerber an solche Reisende oder - wie die Beklagten - an Buschauffeure, dann fangen sie damit noch nicht notwendigerweise Kunden der Klägerin ab. Auf dem Parkplatz befinden sie sich auch nicht - anders als etwa im Eingangsbereich des Stiftsrestaurants - in unmittelbarer Nähe des Betriebes der Klägerin.

Sollten die Feststellungen der Vorinstanzen dahin zu verstehen sein, daß die Beklagten die Buschauffeure immer nur dann angesprochen haben, wenn ihre Fahrgäste gerade das Stift besucht haben, dann käme ein Abfangen im dargestellten Sinne überhaupt nicht in Frage, weil - wie die Beklagten insoweit zutreffend ausführen - die Gäste schon am Stiftsrestaurant der Klägerin vorbeikommen, bevor sie zum Bus zurückkehren.

Entgegen der Meinung der Vorinstanzen kann daher den Beklagten ein sittenwidriges Abfangen von Kunden der Klägerin nicht vorgeworfen werden.

Aus dem gleichen Grund liegt auch nicht der Tatbestand der Verleitung zum Vertragsbruch nicht vor. Aus dem Aufenthalt auf dem Parkplatz beim Stift M***** ergibt sich eben für die Beklagten noch nicht, daß sie es mit Vertragspartnern der Klägerin zu tun habe. Im übrigen findet ein solcher Verstoß im Unterlassungsbegehren keinen Niederschlag.

Die Klägerin hat aber auch geltend gemacht, daß die Beklagten den Buschauffeuren Geldbeträge dafür versprochen haben, daß sie ihre Reisegesellschaften in ihr Restaurant bringen. Dieses Verhalten - mit dessen rechtlicher Beurteilung sich das Rekursgericht nicht auseinandergesetzt hat - verstößt gegen die guten Sitten:

Die Beklagten haben sich nicht an Reiseveranstalter, sondern Buschauffeure, also an Angestellte oder Beschäftigte von Reiseveranstaltern oder deren beauftragten Unternehmen gewandt. Geschenke an Angestellte oder Beauftragte haben jedoch - sofern es sich nicht um übliche Trinkgelder handelt - immer einen üblen Beigeschmack, wenn man damit geschäftliche Vorteile erlangen will (Baumbach/Hefermehl aaO 1180 Rz 1 vor § 12 dUWG; SZ 60/253 = ÖBl 1988, 38 - Reiseleiterprovision). Das trifft hier auf die Beklagten zu. Ihr Ziel war es, durch die von ihnen in Aussicht gestellten Leistungen - S 10 je Gast und Mittagmahl - Buschauffeure dafür zu gewinnen, das Gasthaus der Zweitbeklagten mit ihren Reisegästen aufzusuchen. Dieses Angebot ist im Hinblick auf den damit verbundenen materiellen Vorteil für den Buschauffeur geeignet, eine Entscheidung zugunsten der Beklagten herbeizuführen. Eine solche Art des Wettbewerbes ist mit einem echten Leistungswettbewerb nicht zu vereinbaren (Baumbach/Hefermehl aaO); sie beschwört die Gefahr herauf, daß die Auswahl des Gasthauses nicht mehr nach rein sachlichen, die Interessen der Reiseteilnehmer wahrenden Gesichtspunkten erfolgt, sondern nach dem persönlichen besonderen Vorteil des Buschauffers (SZ 60/253 = ÖBl 1988, 38 - Reiseleiterprovision).

Ist für die Auswahl des Gasthauses die vom Gastwirt angebotene Zuwendung an den Buschauffeur von Bedeutung, dann wird ein unsachliches, dem Leistungswettbewerb fremdes Element in den wirtschaftlichen Entscheidungsprozeß hineingetragen; das Werbeangebot der Beklagten verstößt deshalb gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG (SZ 60/253 = ÖBl 1988, 38 - Reiseleiterprovision).

Auf eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung kann sich die Klägerin nicht berufen. Ganz abgesehen davon, daß nur die Mitteilung der Niederösterreichischen Wirtschaftskammer an die Klägerin, nicht aber auch die tatsächliche Erklärung der Beklagten gegenüber dieser Kammer als bescheinigt angenommen wurde, liegt eine Verpflichtungserklärung gegenüber der Klägerin selbst nicht vor. Im übrigen könnte eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines vertraglichen Anspruches nur unter den Voraussetzungen des § 381 EO bewilligt werden. Dazu hat die Klägerin aber keine Behauptungen aufgestellt.

Aus diesen Erwägungen war das gegen die Beklagten erlassene Verbot - mit sprachlichen Abänderungen - dahin einzuschränken, daß der Beklagten nur das Abwerben potentieller Kunden der Klägerin verboten wird, soweit sie dies durch "Schmieren" von Buschauffeuren versucht. Das darüber hinausgehende Begehren war in teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses abzuweisen.

Der den abweisenden Teil betreffende Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO; der den stattgebenden Teil betreffende Kostenausspruch für die Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO, für die Klägerin auf § 393 Abs 1 EO. Der Wert des abweisenden Teiles ist mit der Hälfte des gesamten Streitwertes anzunehmen.