OGH 7Ob592/95

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung einschließlich des bestätigten Teiles zur Gänze wie folgt zu lauten hat:

1. Es wird festgestellt, daß der Kreditvertrag vom 24.3.1988 über einen Betrag von DM 30.000 zwischen den klagenden Parteien und der beklagten Partei nicht zustandegekommen ist;

2. die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien den Betrag von DM 8.177 samt 4 % Zinsen seit 2.9.1992 binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen;

3. das auf Zahlung eines weiteren Betrages von DM 980 sA im Rahmen des ersten Hauptbegehrens gerichtete Zahlungsmehrbegehren wird hingegen abgewiesen.

4. Die beklagte Partei ist weiters schuldig, den Klägern die mit S 115.005,52 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin enthalten S 13.874,29 Umsatzsteuer und S 33.390 Barauslagen) binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der selbständige Anlageberater Detlef S***** vertrieb im Jahr 1987 in der Bundesrepublik Deutschland Hausanteilscheine der Serie 17 des I*****-Konzerns. Damit erwarb der Kunde eine Kommanditbeteiligung an der I***** AG Serie 17, welche von der C***** GmbH treuhändig gehalten wurde. Die Finanzierung dieses Beteiligungserwerbs erfolgte in den meisten Fällen auf dem Kreditwege.

Detlef S***** war auf Grund eines mit der R***** AG in Luzern abgeschlossenen Vertriebsvertrages tätig. Dieses Unternehmen bediente sich für die technische Abwicklung des Vertriebs der Hausanteilscheine in der Bundesrepublik Deutschland der W***** GmbH (WIT). Bei einer Schulungsveranstaltung der Anlageberater erklärte der Direktor der Filiale der Beklagten im Kleinen Walsertal, daß die Beklagte zur Finanzierung von Hausanteilscheinkäufen eine Tranche von DM 9,000.000 bereitstelle. Bei dieser Einschulung wurden den Anlageberatern von Mitarbeitern der R***** AG und der Firma WIT Kreditantragsformulare sowie Abbuchungsauftragsformulare der Beklagten zur Verfügung gestellt. Die von Kunden unterfertigten Kreditanträge wurden über die Anlageberater und die Firma WIT an die Beklagte weitergeleitet; Kreditvertrag und weitere Vertragsurkunden wurden wieder auf diesem Weg zurückgesandt. Die Bonitätsprüfung der Kunden erfolgte teils durch die Beklagte, teils wurde den Kunden von den Anlageberatern auch ein Formular für eine vertrauliche Selbstauskunft übergeben. Die Anlageberater waren nicht berechtigt, für die Beklagte Kunden gegenüber irgendwelche Erklärungen abzugeben, Zusagen zu machen oder Verträge abzuschließen; sie waren lediglich ermächtigt, die Kreditformulare auszufüllen und (über die Firma WIT) der Beklagten weiterzuleiten.

Am 7.9.1987 suchte Detlef S***** den Erstkläger - nach telefonischer Vorankündigung - in dessen Büro in B*****/BRD auf, erklärte ihm, daß es sich beim Erwerb von Hausanteilscheinen um den Erwerb von Anteilen an lastenfreien Immobilien handle, wobei diese Beteiligung nach der Laufzeit von zehn Jahren von der - zum I*****-Konzern gehörenden - Unternehmensgruppe W***** GmbH/Salzburg zu einem Preis von 150 % des Ausgabepreises zurückgekauft werde. Die Finanzierung werde von der Beklagten im Kreditwege vorgenommen. Von den zu zahlenden Kreditzinsen würden 6 % durch Ausschüttungen aus den Hausanteilscheinen getilgt, sodaß in den ersten drei Jahren lediglich 0,5 % Kreditzinsen zu zahlen seien; in der Folge würde die Differenz zwischen dem tatsächlich angepaßten Zinsfuß und den Ausschüttungen zu tilgen sein. Den Erstkläger treffe gegenüber der Beklagten keine persönliche Haftung, da der Wert des Hausanteilscheines die Forderung vollständig absichere und dieser an die Beklagte abgetreten werden müsse. Durch das Rückkaufsrecht sei eine Besicherung im Ausmaß von 150 % gegeben.

Der Erstkläger glaubte auf Grund dieser Informationen an eine risikolose Anlage im Hinblick auf die Sicherheit durch eine lastenfreie Immobilie und die erwähnte Rückkaufsgarantie. Weiters ging er von einer Eigenleistung in der Höhe der Zinsdifferenz aus und von einem zu erwartenden Gewinn von 50 % der Zeichnungssumme nach zehn Jahren. Er unterfertigte daher das Anbot zur Zeichnung von Hausanteilscheinen über eine Vertragssumme von S 400.000 zu einem Ausgabepreis von S 418.000, welches an die C***** GmbH gerichtet war. Auf dem Formular wurde vermerkt, daß der Vertrag nur gültig sei, wenn die zur Erfüllung des Vertrags beantragte Anteilsfinanzierung gewährt und in voller Höhe ausgezahlt würde. Der Kreditantrag an die Beklagte wurde - aus nicht feststellbaren Gründen - aber nicht gleichzeitig mit dem Zeichnungsschein sondern erst anläßlich eines weiteren Besuchs Detlef S*****s am Arbeitsplatz des Erstklägers am 7.10.1987 unterfertigt. Als Rückzahlungsmodalität wurde in diesem Antrag folgendes angeführt: "Kreditrückführung durch Rückzahlung des Fonds-Anteils bei Rücknahme der Hausanteilscheine durch die Fonds-Gesellschaft nach zehn Jahren. Sondertilgung während der Laufzeit jederzeit möglich."

Die Beklagte verlangte danach, daß auch die Ehefrau des Klägers, die Zweitklägerin, als Mitverpflichtete auftrete. Der Kreditantrag wurde danach entsprechend ergänzt. Auch die Zweitbeklagte unterfertigte sodann den Kreditantrag vom 7.10.1987.

Am 8.10.1987 unterfertigten beide Kläger auch eine "vertrauliche Selbstauskunft", in welcher sie ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse eintrugen. Alle diese Urkunden sandte Detlef S***** der Firma WIT, welche sie ihrerseits der Beklagten weiterleitete.

Die Beklagte erklärte sodann, daß sie den Hausanteilschein nicht zur Gänze finanziere, sondern eine Eigenleistung der Kläger von monatlich DM 250 verlange; andernfalls müßte die Kreditsumme auf DM 30.000 reduziert werden. Die Kläger ersuchten darauf, die Kreditsumme auf DM 30.000 zu verringern. Am 24.3.1988 übermittelte die Beklagte den Klägern - auf dem üblichen Wege - eine Kreditzusage über DM 30.000 mit den Konditionen 6,5 % Zinsen fix auf drei Jahre sowie 1/4 % pro Monat Überziehungsprovision. Punkt 4 dieser Zusage lautete: "10 Jahre; Kreditrückführung erfolgt durch Rückzahlung der Hausanteilscheine. Die quartalsmäßig nachschüssigen Restzinsen werden von der Bank per Lastschrift eingezogen." Als Sicherungen wurden die Abtretung des Hausanteilscheins und einer Risiko(Lebens)versicherung über DM 30.000 verlangt. Diese Kreditzusage enthielt den Zusatz:

"Falls Sie den Kredit zu diesen Bedingungen wünschen, ersuchen wir Sie, die Krediturkunde unterfertigt zurückzusenden." Die Kläger unterfertigten diese Urkunde am 24.3.1988 und sandten sie - wiederum auf dem üblichen Weg - der Beklagten zurück.

Die Krediturkunde enthielt eine Schriftklausel für Ergänzungen, Änderungen und die Aufhebung des Vertrages, einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute und - deutlich sichtbar - die Erklärung, daß auf das Kreditverhältnis ausschließlich österreichisches Recht anzuwenden ist. Der Kreditbetrag war gemäß Punkt XII dieser Urkunde direkt an die C***** GmbH zu überweisen. Der Punkt IX der Krediturkunde über die Laufzeit enthält folgenden Zusatz: "Die Kreditrückführung erfolgt durch monatliche Tilgung und durch Auszahlung der Hausanteilscheine nach zehn Jahren." Die Kläger erhielten auch die entsprechenden Zessionserklärungen sowie einen Abbuchungsauftrag, die wiederum einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute enthielten.

Eine Belehrung über ein Rücktrittsrecht nach dem deutschen Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HausTWG) erhielten die Kläger nicht. Es wurden ihnen auch nicht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute ausgehändigt.

Der Erstkläger hat gemeinsam mit Detlef S***** zwischen dem 7.9.1987 und dem 24.3.1988 seine Versicherungskunden aufgesucht und warb sie für den Ankauf von Hausanteilscheinen. Da es deshalb zu einigen Abschlüssen kam, erhielt der Erstkläger auch eine Provision.

Am 14.3.1991 erhöhte die Beklagte - nach dem Auslaufen der vertraglichen Fixzinsvereinbarung - den Zinssatz auf 10,25 %. Weiters wurden die Ausschüttungen aus den Hausanteilscheinen gekürzt und in der Folge zur Gänze eingestellt. Am 2.9.1992 erklärten die Kläger gegenüber der Beklagten den Widerruf des Kreditvertrages gemäß §§ 1, 2 und 5 HausTWG und forderten die Beklagten auf, die bisher erbrachten Leistungen zurückzuzahlen.

Die Beklagte sprach sich mit Schreiben vom 21.9.1992 gegen diesen Widerruf aus. Nach mehrmaliger Einmahnung laufender Zahlungen stellte die Beklagte am 4.6.1993 den gesamten Kredit fällig.

Weitere Ausschüttungen aus den Hausanteilscheinen sind auf Grund der wirtschaftlichen Lage der Beteiligungsgesellschaft nicht zu erwarten. Die Rückkaufgarantie ist praktisch wertlos.

Die Kläger erheben gegen die Beklagte folgende Begehren:

Hauptbegehren:

1. Es wird festgestellt, daß der Kreditvertrag vom 24.3.1988 über einen Betrag von DM 30.000 zwischen den klagenden Parteien und der beklagten Partei nicht zustandegekommen ist.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien den Betrag von DM 9.157 samt 4 % Zinsen seit 2.9.1992 zu bezahlen.

1. Eventualbegehren:

1. Der zwischen den klagenden Parteien und der beklagten Partei abgeschlossene Kreditvertrag vom 24.3.1988 über einen Kreditbetrag von DM 30.000 wird aufgehoben;

2. .... entspricht Punkt 2 des Hauptbegehrens.

2. Eventualbegehren:

1. Es wird festgestellt, daß die klagenden Parteien gegenüber der beklagten Partei im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag vom 24.3.1988 über eine Kreditsumme von DM 30.000 zu keiner weiteren Zahlung verpflichtet sind;

2. ..... entspricht Punkt 2 des Hauptbegehrens.

3. Eventualbegehren:

1. Es wird festgestellt, daß die Ansprüche der beklagten Partei gegen die klagenden Parteien aus dem Kreditvertrag vom 24.3.1988 über eine Kreditsumme von DM 30.000 durch Aufrechnung erloschen sind;

2. .... entspricht Punkt 2 des Hauptbegehrens.

4. Eventualbegehren:

Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei den klagenden Parteien sämtliche Schäden zu ersetzen hat, die den klagenden Parteien im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag vom 24.3.1988 über eine Kreditsumme von DM 30.000 und dem damit angeschafften Hausanteilschein vom 4.5.1988 mit dem Nominale von S 200.957, Treuhandregister-Nr 17003100, entstehen.

5. Eventualbegehren:

Es wird zwischen den klagenden Parteien und der beklagten Partei festgestellt, daß die klagenden Parteien während der Laufzeit des Kreditvertrages vom 24.3.1988 nur verpflichtet sind, die 6 % übersteigenden Zinsen zu bezahlen, während die weiteren Zahlungen durch die I***** KG Serie 17 und die Unternehmensgruppe W***** GmbH zu leisten sind.

Der Kreditvertrag sei nicht zustandegekommen, weil ihn die Kläger nach dem anzuwendenden deutschen HausTWG rechtzeitig widerrufen hätten. Aber auch der Dissens der Parteien über den wesentlichen Vertragsinhalt sei dem gültigen Zustandekommen des Vertrages im Wege gestanden. Auf Grund der Erklärungen der Verhandlungsgehilfen der Beklagten seien die Vorstellungen der Kläger über den Vertragsinhalt dahin gegangen, daß sie nur die Differenz zwischen Bankzinsen und den jährlich gesicherten Barauszahlungen aus den Hausanteilscheinen der Serie 17 zu zahlen hätten, wogegen die Kreditrückzahlung erst nach Ablauf der Laufzeit durch die Rückzahlungen der Fondsgesellschaft zu erfolgen habe. Das entspreche aber auch dem objektiven Wortlaut des Kreditvertrages. Die Beklagte sei dagegen offenkundig davon ausgegangen, daß die Kläger eine unbeschränkte Rückzahlungspflicht unabhängig von den übrigen Finanzierungsquellen treffe. Der Vertrag werde aber auch wegen Arglist angefochten. Die Seriengesellschaft habe die Kläger durch irreführende Prospekte und unrichtige Angaben ihrer Verhandlungsgehilfen zum Vertragsabschluß veranlaßt. Tragender Bestandteil des Angebots sei die Beigabe des unwiderruflichen Kaufanbots der Unternehmensgruppe W***** GmbH gewesen, welche aber schon 1983 konkursreif gewesen sei. Bei einem drittfinanzierten Geschäft könne dann auch der Kreditvertrag analog §§ 18 ff KSchG angefochten werden. Nicht nur die wahre Natur des Beteiligungsvertrages sei verschleiert worden; der Beteiligungsvertrag sei auch Geschäftsgrundlage, jedenfalls aber Motiv des Finanzierungsvertrags gewesen. Der Vertrag werde auch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage angefochten, weil Zweck des Kreditgeschäftes die Beschaffung des Hausanteilscheines als Wertträger und dessen Erhalt gewesen, der aber nun weggefallen sei. Alle auflösend bedingten Rechte aus dem Gesamtvertrag, so auch aus dem Kreditvertrag, seien demnach erloschen, so daß der Kreditvertrag rückabzuwickeln sei. Als Rückabwicklungs- anspruch stehe der Beklagten nur die Herausgabe des Hausanteilscheines bzw die Abtretung sämtlicher daraus erwachsender Rechte Zug um Zug gegen Zahlung der von den Klägern vertragsgemäß geleisteten Beträge zu. Die Beklagte könne die Kreditsumme nicht kondizieren, weil diese auf Grund einer Anweisung der Kläger an die C***** GmbH ausgezahlt worden sei, die Anweisung aber mit der Ungültigkeit des Gesamtvertrages ebenfalls ungültig geworden sei. Die erhobenen Zahlungsbegehren stünden den Klägern sowohl aus dem Titel der Bereicherung als auch aus dem Titel des Schadenersatzes zu. Schadenersatzansprüche hätten die Kläger gegenüber der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Sorfaltspflichten. Soweit die Verletzung derartiger Pflichten ihrem Verhandlungsgehilfen zur Last falle, habe sie die Beklagte zu vertreten. Die Beklagte sei in ständiger Geschäftsbeziehung zum I*****-Konzern gestanden, habe den Verkauf der Hausanteilscheine finanziert und habe den Anlageberatern alle für den Kreditvertrag erforderlichen Formulare überlassen und die Anlageberater zu deren Ausfüllung und zur Vertragsverhandlung ermächtigt. Weder die Beklagte noch ihre Handlungsgehilfen hätten darauf hingewiesen, daß keine Beteiligung an Immobilien verkauft würden, daß die Immobilien nicht lastenfrei gewesen seien, daß die Rückkaufsgarantin nie in der Lage gewesen sei, die Garantie zu erfüllen, und daß die C***** GmbH nicht eine unabhängige Treuhänderin sondern in den I*****-Konzern verflochten gewesen sei. Aus dem Titel des Schadenersatzes könnten hilfsweise auch Ansprüche in Höhe des aktuell aushaftenden Kreditsaldos und der geleisteten eigenen Zahlungen als Gegenforderung geltend gemacht werden, was zur Berechtigung des 2. und 3. Eventualbegehrens führe. Schließlich seien die Kläger nur verpflichtet, die vereinbarte Zinsdifferenz zu zahlen; das führe zum

5. Eventualbegehren. Falls die Schadenersatzansprüche aber noch nicht fällig seien, werde das 4. Eventualbegehren erhoben.

Die Beklagte beantragte die Abweisung sämtlicher Begehren. Der Anwendung des deutschen HausTWG stehe die bindende Vereinbarung der Anwendung österreichischen Rechts im Kreditvertrag entgegen. Der Widerruf sei aber auch verspätet erklärt worden. Eine Überrumpelungssituation habe überdies nie bestanden. Der Erstkläger habe im Zeitpunkt der Unterfertigung des Kreditvertrages bereits ins Detail gehende Kenntnisse über den Hausanteilschein gehabt. Sollte der Rücktritt dennoch zulässig gewesen sein, hätten die Kläger nur Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen selbst geleisteten Zahlungen. Dissens liege nicht vor, weil der Kreditvertrag zufolge des darin enthaltenen Schriftformvorbehalts ausschließlich im Sinne der schriftlichen Urkunde zustandegekommen sei. Aus dem Wortlaut des Kreditvertrages ergebe sich nicht, daß die Beklagte das Anlagerisiko übernommen habe. Die Arglistanfechtung scheitere schon daran, daß weder der Beklagten noch den Vermittlern die finanzielle Situation der Unternehmensgruppe W***** GmbH bekannt gewesen sei. Das Recht zur Irrtumsanfechtung aber sei verjährt. Es liege auch nur ein unbeachtlicher Motivirrtum vor. Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 18 KSchG werde bei Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen abgelehnt. Die Kläger hätten auch kein rechtliches Interesse an dem erhobenen Feststellungsbegehren, weil die Beklagte mittlerweile den Kredit fällig gestellt habe, so daß bereits ein Leistungsbegehren möglich sei. Dem Leistungsbegehren fehle seine Grundlage aber schon deshalb, weil die Beklagte selbst keine Aufklärungspflichten verletzt habe; überdies sähen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und krasse grobe Fahrlässigkeit vor. Mit dem Vertrieb der Hausanteilscheine sei die Beklagte nie befaßt gewesen. Im Fall der Vertragsaufhebung wären die Kläger um die Kreditvalute bereichert, was der Rückforderung entgegenstehe. Es genüge nicht, die Ansprüche der Kläger gegen die Hausanteilsgesellschaft abzutreten. Das Risiko der Vermögensanlage könne nicht im Wege der Leistungskondiktion auf die finanzierende Bank abgewälzt werden. Auf den Kredit hafte - abzüglich geleisteter Zahlungen und getätigter Ausschüttungen - noch ein Betrag von DM 17.033,56 aus.

Die Kläger replizierten darauf, daß der Schriftformvorbehalt mangels auffallender Hervorhebung in den AGB nicht zur Kenntnis gebracht worden sei und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute nicht zum Vertragsinhalt geworden seien, weil sie den Klägern nie zugekommen seien.

Das Erstgericht wies sämtliche Klagebegehren ab. Ungeachtet der gültig getroffenen Rechtswahl im Kreditvertrag sei gemäß § 41 IPRG auf den als Verbrauchervertrag zu beurteilenden Kreditvertrag das deutsche HausTWG anzuwenden. Das deutsche Recht verweise durch Art 29 Abs 4 Z 2 EGBGB nicht auf das österreichische Recht zurück, weil die Beklagte eine Geschäftstätigkeit in der BRD entfaltet habe und die Zahlungen der Kläger von einem deutschen Konto abgebucht worden seien. Die Voraussetzungen für die Anwendung des HausTWG lägen nicht vor. Maßgebend für die Berechtigung zum Widerruf sei, daß die Überrumpelungswirkung dieser Art der Geschäftsanbahnung beim Vertragsabschluß noch fortgedauert habe, der Kunde also in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt worden sei. Das sei hier zu verneinen, weil die Kläger die Krediturkunde erst Monate nach dem Zeichnungsschein unterfertigt hätten, dies, nachdem der Erstkläger bereits selbst als Vermittler von Hausanteilscheinen tätig geworden sei. Dieses Wissen sei der Zweitklägerin, die durch den Erstkläger vertreten gewesen sei, zuzurechnen.

Dissens liege nicht vor. Die Beklagte sei zwar den Klägern gegenüber durch Verhandlungsgehilfen aufgetreten. Die Zusagen im Zuge der Vertragsverhandlungen über die Art der Rückzahlungen könnten im Zusammenhang nicht als Inhalt des Anbots auf Abschluß des Kreditvertrages angesehen sondern müßten dahingehend verstanden werden, daß nur die besondere Vorteilshaftigkeit der Anlage unterstrichen werden sollte. Vertragsinhalt sei damit der Inhalt der Kreditzusage vom 24.3.1988, die als Gegenoffert der Beklagten anzusehen sei, welches die Kläger durch Unterfertigung angenommen hätten. Darin sei mit keinem Wort auf den Zweck des Darlehens oder auf den Umstand Bezug genommen worden, daß ein Teil der Zinsen durch Gewinnausschüttungen habe abgedeckt werden sollen.

Ein Einwendungsdurchgriff analog § 18 KSchG, allenfalls unter Heranziehung von Grundsätzen der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, komme nicht in Betracht, weil eine risikoträchtige Beteiligung finanziert worden sei und sich die Beklagte auf ihre Rolle als Finanzierer beschränkt und nicht in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt habe. Sie habe auch sonst keinen besonderen Vertrauenssachverhalt geschaffen, der die Risikotragung durch den Finanzierer begründen könnte. Werde die Bank aber nur als Finanzierer tätig, dann komme eine Haftung nur in Betracht, wenn sie Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse gehabt habe, die einen Fehlschlag der Beteiligung mit großer Wahrscheinlichkeit erwarten ließe. Im übrigen obliege die Risikoprüfung dem Anleger. Ein solches Wissen der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei nicht bewiesen, insbesondere auch nicht die Kenntnis einer allfälligen schlechten finanziellen Lage der Unternehmensgruppe W***** GmbH. Wegen Irrtums könnten die Kläger den Vertrag nicht anfechten, weil sie keinem Geschäftssondern nur einem Motivirrtum erlegen seien. Schadenersatzansprüche seien nicht gegeben, weil die Beklagte keine Aufklärungs- oder Sorgfaltspflichten getroffen hätten.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Auch das Berufungsgericht war der Auffassung, daß das deutsche HausTWG ungeachtet der im Kreditvertrag getroffenen Rechtswahl zufolge der Verweisung auf das deutsche Recht durch § 41 IPRG und mangels Rückverweisung im deutschen Recht im Regelungsbereich zwingender Verbraucherschutzbestimmungen (Art 29 EGBGB) anzuwenden sei. Die Schutzbestimmungen des HausTWG seien unanwendbar. § 1 HausTWG bezwecke den Schutz vor Überrumpelungen des Verbrauchers in den dort genannten Fällen. Eine auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde) durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden sei, könne widerrufen werden, auch wenn kein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Vertragsverhandlung und Abgabe der zum Vertragsabschluß führenden Willenserklärung vorliege, sofern die im Gesetz geforderte Überrumpelungswirkung noch fortdauere oder der Kunde in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt sei. Aus dem bloßen Umstand, daß der im Zusammenhang mit einem Hausanteilscheinerwerb vereinbarte Kreditvertrag später abgeschlossen worden sei, könne zwar kein Verlust des Widerrufsrechts abgeleitet werden. Dem Umgehungsverbot in § 5 Abs 1 HausTWG müsse entnommen werden, daß das Widerrufsrecht nicht schon dadurch ausgeschlossen sei, daß die Beklagte die wirtschaftlich gleichen Regelungen, die schon im Kreditantrag vorgesehen gewesen seien, in einen Kreditantrag mit zusätzlichen Bedingungen vorgesehen und dessen Abschluß zur Voraussetzung der Darlehensauszahlung gemacht habe. Das Widerrufsrecht dürfe durch eine Aufspaltung in ein in der Überrumpelungssituation des § 1 HausTWG eingeholtes Anbot und einen später abgeschlossenen, wirtschaftlich identischen Vertrag nicht ausgeschlossen werden. Im vorliegenden Fall seien die Kläger aber nicht durch einen Verstoß gegen § 1 HausTWG in eine Lage gebracht worden, in der sie in ihrer Entschließungsfreiheit beeinträchtigt gewesen seien, den ihnen später von der Beklagten angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen. Daß der Kreditantrag erst einen Monat nach der Zeichnung des Hausanteilscheins unterfertigt worden sei, würde noch nicht zum Verlust des Widerrufsrechts führen. Der Kreditvertrag sei aber erst mehr als ein halbes Jahr danach abgeschlossen worden. Sein Inhalt decke sich nicht mit dem ursprünglichen Antrag. Erst Monate nach der Unterfertigung des ersten Kreditantrages habe es die Beklagte den Klägern freigestellt, den Kreditvertrag zu unterfertigen, der nur noch etwa die Hälfte der ursprünglich vorgesehenen Kreditsumme und eine andere Form der Tilgung vorgesehen habe. Tatsächlich wäre es den Klägern damals freigestanden, auch diesen Kreditvertrag nicht zu unterfertigen und mit der Beklagten überhaupt keinen Kreditvertrag zu schließen, zumal die bereits erfolgte Zeichnung des Hausanteilscheins ausdrücklich davon abhängig gemacht worden sei, daß eine Kreditfinanzierung in der ursprünglich vorgesehenen Art erfolge. Die Kläger hätten demnach zu dem Zeitpunkt, in dem sie den Kreditvertrag tatsächlich abschlossen, von beiden Rechtsgeschäften (dem Beteiligungsgeschäft und dem Kreditgeschäft) zur Gänze abstehen können. In diesem Zeitpunkt seien sie in ihrer Entschließungsfreiheit in keiner Weise mehr beeinträchtigt gewesen, weil der Erstkläger auf Grund seiner bis dahin bereits mehrfach erfolgreichen Hausanteilschein-Verkaufstätigkeit zwangsläufig mit dem Charakter der durch den Kredit zu finanzierenden Kapitalanlage vertraut geworden sei. Seinem Beharren auf dem kreditfinanzierten Kauf eines solchen Hausanteilscheines könne nicht mehr die geringste Überrumpelungsmotivation zugrunde gelegen sein.

Dissens setze voraus, daß die rechtsgeschäftlichen Erklärungen nicht übereinstimmten. Diese Auslegung sei nicht primär auf den Willen des Erklärenden sondern danach vorzunehmen, was ein redlicher Erklärungsempfänger daraus habe gewinnen dürfen und gewonnen habe. Die Erklärungen der Beklagten, die den Klägern einerseits schriftlich durch die Beklagte und andererseits durch Äußerungen ihrer Verhandlungsgehilfen zugekommen seien, seien daher danach zu beurteilen, ob ein redlicher Erklärungsempfänger den Sinn habe entnehmen dürfen, den ihnen die Kläger unterstellt hätten. Einem verständigen Anlageinteressenten müsse aber bekannt sein, daß Vermögensberater die von ihnen empfohlenen Anlagen typischerweise in einem rosigen Licht darstellten, daß das Risiko mit der Höhe der Gewinnchancen steige und daß dementsprechend die Gestaltung der Rückzahlungsmodalität des Kredits von einem verständigen Anleger unter der erkennbaren Voraussetzung einer reibungslosen Abwicklung der Beteiligung gesehen werden müsse. Die Kläger hätten auf Grund der konkreten Umstände nicht annehmen dürfen, daß die finanzierende Bank die zukünftige und damit ungewisse Entwicklung der Anlage garantiere. Sie hätten die Äußerungen des Vertreters redlicherweise nicht so verstehen dürfen, daß die von ihm erläuterten Rückzahlungsbedingungen unabhängig von der Entwicklung des Anlageprojekts gälten. Der Erklärungsinhalt aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers könne vielmehr nur eine Vermutung für die zukünftige Entwicklung sein. Auch wenn die Sicherheit durch unbelastete Immobilien erwähnt worden sei, folge daraus nicht, daß das auf Dauer so bleiben werde. Ebensowenig könne das zunächst unbelastete Vermögen einen Geschäftserfolg auf Dauer garantieren, weil schließlich keine Anlageform völlig risikolos sei. Daß eine auf zehn Jahre abgegebene Rückkaufserklärung nur eine bedingte Sicherheit darstelle, weil die Bonität der Garantien auf so lange Zeit nie vorausgesagt werden könne, liege ebenso auf der Hand. Diese allgemein vorauszusetzenden Kenntnisse des Risikos einer Anlage könne auch dem Erstkläger, der als Versicherungskaufmann auch in der Anlageberatung tätig sei, unterstellt werden. Er habe daher nicht annehmen dürfen, daß ihm das erkennbare Risiko von einer Bank abgenommen werde. Darüber hinaus habe der Erstkläger auch erkennen können, daß die Beklagte zusätzliche Sicherheiten, etwa die Mitverpflichtung der Zweitklägerin, verlangt habe. Auch die Bonität der Kläger sei erkennbar für den Abschluß des Kreditvertrages von Bedeutung gewesen. Die Zweitklägerin müsse sich das Wissen des Erstklägers, der sie beim Abschluß des Vertrags vertreten habe, zurechnen lassen. Daher könnten sich die Kläger weder auf Dissens noch auf einen "modifizierten" Vertrag berufen, der sie nur zur Zahlung der Zinsdifferenz verpflichten würde.

Die Kläger könnten den Vertrag auch nicht mit Erfolg anfechten. Daß sie von einer absoluten Sicherheit der Rückkaufsgarantie ausgegangen seien, bewirke nur einen Motiv- und keinen Geschäftsirrtum. Die Irrtumsanfechtung sei darüber hinaus bereits vor der Erhebung der Klage verjährt gewesen. Arglistiges Verhalten der Beklagten, das zur Anfechtung auch wegen eines Motivirrtums innerhalb von dreißig Jahren berechtigen würde, könne nicht angenommen werden. Die Kläger beriefen sich selbst nur auf arglistiges Verhalten der Initiatoren der Seriengesellschaft, allenfalls der Treuhänderin, keinesfalls aber der Beklagten. Dazu habe auch das Beweisverfahren keinerlei Hinweis erbracht. Die Anfechtung des Kreditvertrages wegen arglistiger Herbeiführung des Beteiligungsvertrages setze daher einen Einwendungsdurchgriff voraus. Ungeachtet wirtschaftlicher Einheit zwischen finanziertem Geschäft und Kreditgeschäft werde bei Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen der Einwendungsdurchgriff abgelehnt, weil es bei solchen Geschäften nicht gerechtfertigt sei, das Risiko der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts den Kreditgeber tragen zu lassen. Das gelte allerdings nur so lang, als das Kreditinstitut auf seine Rolle als Finanzierer beschränkt und nicht in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt sei. Wenn sich das Kreditinstitut in den Vertrieb der Beteiligung eingeschaltet habe und an der Konzeption des Projekts beteiligt gewesen sei, oder sonst einen besonderen Vertrauenssachverhalt geschaffen habe, könne eine Risikotragung durch den Finanzierer in Betracht gezogen werden. Die Beklagte sei aber an der Konzeption des Beteiligungsgeschäfts in keiner Weise beteiligt gewesen. Auch in den Vertrieb der Beteiligung sei sie nicht eingeschaltet gewesen. Daß ihre Kreditformulare über die Anlageberater zu den Kunden gekommen und die Anlageberater als Kreditvermittler tätig geworden seien, rechtfertige keinesfalls die Qualifikation dahin, daß sich die Beklagte damit in den Vertrieb der Beteiligungen eingeschaltet hätte. Daß auch hier ein "maßgeschneidertes Finanzierungskonzept" vorgelegen sei, könne nicht als Vertrauenstatbestand gewertet werden, durch dessen Schaffung eine Haftung der Beklagten oder ein Überschreiten der bloßen Finanziererfunktion abgeleitet werden könnte. Die Beklagte habe aber auch nicht auf die Anleger in einer Form Einfluß genommen, daß diese daraus hätte ableiten dürfen, daß sie Prüfungen vorgenommen habe und hinter dem Hausanteilscheinanbot stehe. Wegen der Erklärung eines ihrer Filialdirektoren, daß die Beklagte zur Finanzierung der Hausanteilscheine DM 9 Mio bereitstelle, habe die Beklagte auch nicht damit rechnen müssen, daß die Anlageberater in ihrem Namen Erklärungen über die Bonität der Anlage abgeben würden.

Daß die wahre Natur der Risikoanlage den Kunden gegenüber verschleiert worden sei, könnte der Beklagten nur dann angelastet werden, wenn sie ihre Rolle als Finanzierer überschritten hätte und in irgendeiner Weise auch als Anlageberaterin tätig geworden sei. Das sei hier aber nicht der Fall. Dazu komme auch noch, daß der Erstkläger, der selbst als Anlageberater und Vermittler derselben Risikoanlage tätig geworden sei, die wahre Natur des Hausanteilscheins habe erkennen können, er also nur eine stille Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft erwerben habe können, die selbst wiederum treuhänderisch als Kommanditistin aufgetreten sei, eine reale Sicherheit mit dem Erwerb der Beteiligung aber nicht verbunden gewesen sei. Daß mit dem Hausanteilschein gar Anteile an lastenfreien Immobilien erworben würden, sei für den Erstkläger klar als Falschinformation zu erkennen gewesen. Die Kläger bedürften hier daher keines Schutzes wegen einer ihnen gegenüber vorgenommenen "Verschleierung".

Aber auch aus dem Titel des Schadenersatzes stünden den Klägern gegen die Beklagte keine Ansprüche zu. Ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten der Beklagten wegen Verletzung von Aufklärungspflichten habe nicht festgestellt werden können. Der Finanzierer hafte nach der Rechtsprechung aber auch nur dann, wenn er tatsächlich Kenntnis von Umständen hatte, die einen Fehlschlag der Beteiligung mit größter Wahrscheinlichkeit erwarten ließen; ein Kreditinstitut sei darüber hinaus nicht verpflichtet, für seine Kunden die Seriosität der Anlagegesellschaft zu prüfen. Anderes könne allenfalls dann gelten, wenn der Finanzierer ihm zugegangene Informationen über ein konkretes, atypisches, in den Verhältnissen des Beteiligungsunternehmens liegendes Risiko sorgfaltswidrig nicht zur Kenntnis genommen hätte. Den Klägern sei aber auch nicht der Beweis gelungen, daß der Beklagten solche Informationen zugegangen seien. Die Kläger hätten zumindest den Nachweis erbringen müssen, daß die Beklagte im Zuge der Verfolgung ihrer Interessen ein Verhalten gesetzt habe, das für die der Ersatzforderung zugrunde liegenden Nachteile adäquat kausal und rechtswidrig gewesen sei, weil die geschuldete Interessenverfolgung ein anderes Verhalten erfordert hätte. Erst wenn das festgestanden wäre, wäre es gemäß § 1298 ABGB Sache der Beklagten gewesen, den Beweis ihrer Schuldlosigkeit anzutreten. Den Klägern sei aber nicht einmal der Anscheinsbeweis gelungen, daß sich die Beklagte in einer konkreten Lage nur in einer bestimmten Weise rechtmäßig verhalten hätte, sich aber tatsächlich anders verhalten habe. Eine weitergehende Aufklärungspflicht auf Grund einer besonderen Art der Geschäftsbeziehung der finanzierenden Bank zum I*****-Konzern sei nicht anzunehmen, weil eine solche Art der Geschäftsbeziehung nicht vorliege.

Das Kreditgeschäft sei daher gültig zustande gekommen und könne auch nicht erfolgreich angefochten werden. Bereicherungsrechtliche Ansprüche seien daher nicht zu beurteilen.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von den Klägern erhobene Revision ist berechtigt.

Zur Anwendbarkeit des HausTWG:

Die Streitteile haben im Kreditvertrag die Anwendung österreichischen Rechts vereinbart. § 41 IPRG verfügt aber zum Schutze der Verbraucher eine Rechtswahlbeschränkung. Verträge, bei denen das Recht des Staates, in dem eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieser als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt, sind nach diesem Recht zu beurteilen, wenn sie im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf eine Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder der von ihm hiefür verwendeten Personen zustande gekommen sind. Die Kläger haben Beteiligungs- und Kreditvertrag als Verbraucher geschlossen. Das Recht des Staates, in dem die Kläger ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sieht durch das HausTWG einen besonderen privatrechtlichen Schutz für Verbraucher vor. Die Vereinbarung ist auch im Zusammenhang mit einer in der Bundesrepublik Deutschland entfalteten, auf die Schließung derartiger Verträge gerichteten Tätigkeit der von der Beklagten hiefür verwendeten Personen zustande gekommen.

Die Frage, ob § 41 IPRG nur auf die Sachnormen des anzuwendenden fremden Rechts verweist (SZ 64/130; EvBl 1992/48; Schwimann, Grundriß des IPR 133 f, ders in Rummel, ABGB1 Rz 3 zu § 41 IPRG; Schwind, IPRG 213; Hoyer, JBl 1988, 782 f) oder ob - dem Grundsatz des § 5 IPRG folgend, wonach die Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung auch deren Verweisungsnormen enthält und die österreichischen Sachnormen anzuwenden sind, wenn die fremde Rechtsordnung zurückverweist (ZfRV 1994, 161; ZfRV 1995, 36, Schwimann, RdW 1989, 792 f; derselbe in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu § 41) - eine Gesamtnormverweisung anzunehmen ist, braucht im vorliegenden Fall nicht abschließend beurteilt zu werden. Enthält § 41 IPRG nur eine Sachverweisung, ist das deutsche HausTWG unmittelbar anzuwenden; liegt dagegen eine Gesamtverweisung vor, dann führen die anzuwendenden Verweisungsnormen des deutschen Rechts zu keiner Zurückverweisung auf das österreichische Recht. Gemäß Art 29 Abs 1 EGBGB darf bei Verträgen über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Berechtigten (Verbrauchers) zugerechnet werden kann, sowie bei Verträgen zur Finanzierung eines solchen Geschäfts eine Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, daß dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz entzogen wird, wenn dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem Staat vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat. Gemäß Art 29 Abs 4 EGBGB gilt der Abs 1 dieser Bestimmung nicht für Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der BGH hat in einem gleichgelagerten Fall, in dem es ebenfalls um die Finanzierung des Erwerbs von I*****-Hausanteilscheinen der Serie 17 durch die Beklagte ging (BGHZ 123, 380 = NJW 1994, 262), bereits entschieden, daß trotz der auch dort zwischen den Parteien getroffenen Rechtswahl das HausTWG zufolge Art 29 Abs 1 EGBGB anwendbar bleibt. Nach Ansicht des BGH habe der mit der Bank abgeschlossene Finanzierungsvertrag (auch) der Finanzierung einer Dienstleistung iSd Art 29 Abs 1 EGBGB, nämlich der von der C***** GmbH mit der Beteiligung zu erbringenden Treuhandleistungen gedient; da sich der dortige Kläger nur über die C***** GmbH an der Seriengesellschaft habe beteiligen können, gehöre die Bewirkung des Erwerbs der Beteiligung zu den Dienstleistungen der C***** GmbH. Die Anwendung von Art 29 Abs 1 EGBGB werde auch nicht durch dessen Abs 4 ausgeschlossen. Dieser Absatz enthalte eine Ausnahmeregelung, deren Zweck auf Verträge zur Finanzierung von im Ausland zu erbringenden Dienstleistungen nicht zutreffe. Art 29 Abs 4 EGBGB nehme nach seinem Wortlaut Verträge zur Finanzierung von Geschäften über die Erbringung von Dienstleistungen im Ausland von der Anwendbarkeit des Art 29 Abs 1 bis 3 EGBGB nicht aus. Da diese Verträge einer in Art 29 Abs 1 EGBGB ausdrücklich gebilligten Sonderkategorie unterfielen, hätte es ihrer Erwähnung bedurft, wenn sie davon ebenfalls erfaßt werden sollen. Der Zweck des Art 29 EGBGB, den Bedürfnissen eines angemessenen Verbraucherschutzes Rechnung zu tragen, spreche vielmehr dafür, daß der Anwendungsbereich der Ausnahme des Art 29 Abs 4 EGBGB bewußt auf Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Ausland beschränkt worden sei. Bei der Finanzierung solcher Dienstleistungen durch ein ausländisches Kreditinstitut sei der Verbraucher nicht weniger schutzwürdig als bei der Inanspruchnahme eines gleich gewichteten Kredits bei einem inländischen Kreditinstitut.

Diese Auslegung des Art 29 EGBGB durch den BGH ist gemäß § 3 IPRG, wonach das fremde Recht wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden ist, maßgebend. Das deutsche HausTWG ist somit im vorliegenden Fall ungeachtet der von den Parteien getroffenen Rechtswahl anzuwenden.

Zur Frage der Wirksamkeit des Widerrufs:

Gemäß § 1 Abs 1 HausTWG wird eine auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde) ua durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist, erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft. Ein Recht auf Widerruf besteht ua dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Kunden geführt worden sind (Abs 2). Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn die andere Vertragspartei dem Kunden eine drucktechnisch deutlich gestaltete schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf einschließlich weiterer Informationen ausgehändigt hat (§ 2 Satz 2 HausTWG). Das Gesetz dient dem Verbraucherschutz gegen die mit dem sogenannten Direktvertrieb verbundenen Gefahren. Die Kunden sollen sich von Verträgen lösen können, die infolge einer Überrumpelung auf einem übereilten Kaufentschluß beruhen (Putzo in Palandt, BGB54 Rz 2 EinlHausTWG). Bestimmt worden sein muß der Kunde zur Abgabe seiner Willenserklärung unter den im § 1 Abs 1 HausTWG genannten Umständen;

daher muß es im entscheidenden Beweggrund durch diese tatsächlichen Umstände zur Abgabe der zum Vertrag führenden Willenserklärung gekommen sein; dies spielt sich im Rahmen der Vertragsanbahnung ab;

ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Vertragsverhandlungen und Abgabe der zum Vertragsabschluß führenden Willenserklärung ist nicht erforderlich (Putzo aaO Rz 5 zu § 1 HausTWG; BGHZ 123, 380 = NJW 1994, 262). Maßgeblich für den sachlichen Anwendungsbereich des Widerrufsrechts ist demnach die auf Anbieterinitiative zurückführende, für den Kunden typischerweise überraschende Art des Vertragsabschlusses (Ulmer in Münchner Kommentar zum BGB3 III 908). Das Kausalitätsmerkmal "bestimmt worden ist" geht auf § 123 Abs 1 BGB zurück. Wie dort kommt es auf die subjektive Lage beim einzelnen Kunden an. Es genügt, daß er die Willenserklärung ohne die Einwirkung durch die andere Vertragspartei oder einen von ihr eingeschalteten Vermittler nicht oder jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt oder in dieser Art abgegeben hätte. Mitverursachung ist ausreichend. Die im § 1 Abs 1 Z 1 bis 3 HausTWG genannten, anbieterinitiierten Verhandlungssituationen sind typische Konstellationen, die nach der Lebenserfahrung den Schluß auf die Bestimmung des Kunden zur Abgabe der auf den Vertragsabschluß gerichteten Willenserklärung gestatten. Ihr Vorliegen gestattet, soweit keine besonderen Umstände bestehen, die Vermutung für das Vorliegen der Kausalität im Wege des Anscheinsbeweises (Ulmer aaO 925). Bei der Beurteilung des Rücktrittsrechtes ist nicht auf die Verhältnisse des konkret betroffenen Kunden abzustellen, sondern darauf, ob die in Frage stehende Art der Vertragsanbahnung typischerweise zu einer die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit des Kunden gefährdenden Lage führt (Ulmer aaO 935). Der BGH hat in der bereits zitierten Entscheidung (BGHZ 123, 380 = NJW 1994, 262) ausgeführt, daß der Gesetzgeber bewußt von einer Regelung abgesehen hat, wonach die auf den Abschluß des Vertrags gerichtete Erklärung des Kunden in engem zeitlichem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen abgegeben sein müsse. Zugleich werde in der Amtlichen Begründung jedoch hervorgehoben, der Kunde werde in aller Regel nicht mehr von Vertragsverhandlungen bestimmt worden sein, wenn zwischen ihnen und der Abgabe der Willenserklärung kein hinreichender zeitlicher Zuammenhang mehr bestehe. Die Aufspaltung des Abschlusses des Rechtsgeschäfts in einen - in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen gestandenen, alle wesentlichen wirtschaftlichen Regelungen für den in Frage kommenden Kreditvertrag enthaltenden - Kreditantrag, also in eine auf den Abschluß eines entsprechenden Kreditvertrags gerichtete Willenserklärung des Kunden, und in einen später abgeschlossenen Kreditvertrag erachtete der BGH dabei als nicht schädlich für das Rücktrittsrecht. Dieses könne nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß das Kreditinstitut die wirtschaftlich gleichen Regelungen, die schon im Kreditantrag vorgesehen gewesen seien, in einen Kreditvertrag mit zusätzlichen Bedingungen übernommen und dessen Abschluß zur Voraussetzung der Darlehensauszahlung gemacht habe. Das ergebe sich aus dem Umgehungsverbot des § 5 Abs 1 HausTWG. Denn der mit dem Gesetz verfolgte verbraucherschützende Zweck wäre verfehlt, wenn das Widerrufsrecht durch eine derartige Aufspaltung in ein in der Überrumpelungssituation des § 1 HausTWG eingeholtes Angebot und einen später abgeschlossenen, wirtschaftlich identischen Vertrag ausgeschlossen werden könnte. Das gelte jedenfalls dann, wenn der Kunde durch den Verstoß gegen § 1 HausTWG in eine Lage gebracht worden sei, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt sei, den ihm später vom Vertragspartner angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen. In dem vom BGH zu beurteilenden Fall stand dazu fest, daß sich die am selben Tag unterschriebenen Erklärungen im Zeichnungsschein und im Kreditvertrag gegenseitig bedingten und auch die Unterzeichnung weiterer Schriftstücke zu späteren Zeitpunkten für die Kreditnehmer sich als zwangsläufige Folge des beim ersten Besuch des Anlageberaters unternommenen ersten Schrittes darstellte, hinsichtlich derer die von diesem geschaffene Situation fortwirkte. Unter diesen Umständen komme es - so der BGH - auf die lange Zeitdauer bis zum Vertragsabschluß nicht an.

Ist demnach ein später erfolgter Vertragsabschluß mit gleichen wirtschaftlichen Wirkungen zumindest durch auf Anbieterinitiative zurückzuführende, für den Kunden in der im § 1 HausTWG umschriebenen typischerweise überraschende Vertragsanbahnungshandlung mitverursacht worden, dann steht auch ein längerer Zeitraum zwischen Vertragsanbahnung und Vertragsabschluß dem Widerrufsrecht gemäß § 1 HausTWG nicht entgegen. Mitverursachung ist schon dann anzunehmen, wenn der Kunde durch den Verstoß gegen § 1 HausTWG in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder nicht.

Im vorliegenden Fall ist zwar der Abschluß von Beteiligungs- und Kreditgeschäft mehrfach aufgespalten worden. Zunächst unterfertigte der Erstkläger beim ersten Besuch des Anlageberaters am 7.9.1987 nur den Zeichnungsschein, in dem aber bereits vermerkt wurde, daß dieser Vertrag nur gültig wird, wenn die zur Erfüllung dieses Vertrages gemäß Anlage beantragte Anteilsfinanzierung gewährt und in voller Höhe ausbezahlt wird. Von einer Anbahnung auch des Kreditgeschäfts bei diesem ersten Besuch des Anlageberaters ist daher ungeachtet des Umstandes auszugehen, daß der Kreditantrag erst einen Monat später anläßlich des weiteren Besuchs des Anlageberaters vom 7.10.1987 durch den Erstkläger unterfertigt wurde. In der Folge verlangte die Beklagte noch die Mithaftung der Zweitklägerin. Nachdem die Beklagte die ursprünglich beantragte Kredithöhe von einer "Eigenleistung" der Kläger abhängig gemacht hatte und ohne Eigenleistung nur einen Kredit in der Höhe von DM 30.000 gewähren wollte, und die Kläger eine solche Eigenleistung abgelehnt hatten, kam es erst am 24.3.1988 zum Abschluß des solcherart modifizierten Kreditvertrages. Wie sich aus dem vorliegenden Hausanteilschein ergibt, wurde die Vertragssumme dieser Kredithöhe entsprechend angepaßt. Auch unter diesen Umständen ist der Vertragsabschluß auf die durch den Verstoß gegen § 1 HausTWG bewirkte Vertragsanbahnung zurückzuführen. Die Kläger wurden trotz dieser zeitlichen Abfolge durch den Verstoß zum Vertragsabschluß bestimmt (so auch schon in einem vergleichbaren Fall 2 Ob 559/95). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß der Erstkläger nach Unterfertigung des Kreditantrags aber noch vor Unterfertigung des endgültigen Kreditvertrags im Rahmen des Vertriebs von Hausanteilscheinen tätig wurde. Daß der Erstkläger in diesem Zeitraum gemeinsam mit dem Anlageberater verschiedene Versicherungskunden besucht und diesen erklärt hatte, daß sie etwas Interessantes vorzustellen hätten, worauf der Anlageberater den Kunden des Erstklägers die Hausanteilscheine vorstellte, läßt nur den Schluß zu, daß dabei die gleichen (rosigen) Erklärungen über die Art der Vermögensanlage gemacht wurden, von denen er schon anläßlich des Vertreterbesuches auf seinem Arbeitsplatz erfahren hatte. Eine zusätzliche Aufklärung, die es bewirken hätte können, daß der Erstkläger den Kreditvertrag nur mehr wegen der besonderen Kenntnisse über die Art der Vermögensanlage ohne Rücksicht auf die gegen § 1 HausTWG verstoßende Vertragsanbahnung abgeschlossen hätte, war damit nicht verbunden. Eine solche war auch nicht durch eine Verkaufsveranstaltung der R***** AG zu erwarten, die der Kläger zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt besucht hatte.

Da die Kläger bis zur Abgabe der Widerrufserklärung über ihr Widerrufsrecht nicht entsprechend belehrt worden waren, ist somit von deren Wirksamkeit auszugehen. Der Kreditvertrag ist demnach - unabhängig vom Schicksal des Beteiligungsvertra- ges - nicht wirksam geworden. Daraus ergibt sich die Berechtigung des im Hauptbegehren enthaltenen Feststellungsbegehrens. Das Feststellungsinteresse ist schon deshalb zu bejahen, weil die Beklagte den Bestand eines Rechts aus dem Kreditvertrag gegenüber den Klägern ernstlich behauptet hat. Mit der negativen Feststellungsklage kann daher der für beide Teile nachteilige Schwebezustand beendet werden.

Zu den Rückabwicklungsansprüchen:

Gemäß § 3 HausTWG ist im Fall eines Widerrufs jeder Teil verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Der Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Tilgungsraten ergibt sich unmittelbar aus dieser Bestimmung. Die Beklagte hat gegen den Zahlungsanspruch der Kläger vorgetragen, daß sie Zug um Zug Ansprüche auf Rückzahlung der den Klägern ausgezahlten Darlehensvaluta abzüglich geleisteter Beträge habe. Ob die Beklagte Anspruch auf diese mit dem Zug-um-Zug-Einwand geltend gemachten Beträge hat, ist durch § 3 HausTWG, welches nur die Rückabwicklung im Rahmen eines zweipersonalen Schuldverhältnisses zwischen dem Kunden und dem das Rechtsgeschäft anbahnenden Unternehmer im Auge hat, nicht geregelt. Die Darlehensvaluta ist nämlich - Punkt XII des Kreditvertrages entsprechend - von dem von der Beklagten beauftragten Kreditinstitut direkt der C***** GmbH überwiesen worden. Die Prüfung des sich daraus ergebenden Anspruchs der Beklagten ist auf Grund der Rechtswahl der Parteien nach österreichischem Recht vorzunehmen, weil diese insoweit durch § 41 IPRG nicht eingeschränkt wurde.

Ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Rückzahlung der an die C***** GmbH geleisteten Zahlung könnte nur gegeben sein, wenn diese Zahlung den Klägern zugerechnet werden kann. Eine solche Zurechnung könnte durch die im Punkt XII des Kreditvertrages liegende Anweisung der Kläger, die Kreditvaluta an die Treuhandgesellschaft zu überweisen, gerechtfertigt sein. Nach herrschender Ansicht (Bydlinski in Klang2 IV/2, 427 f; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung2, 29; Wilhelm, Drittfinanzierte Vermögensanlage-Selbständige Einwendungen gegen die Bank, ecolex 1990, 15 ff, insbes 17; Graf, Finanzierte Vermögensanlage-Bereicherungsausgleich bei ungültigem Kreditvertrag, ecolex 1994, 76 ff, insbes 78, ders, Neues zur drittfinanzierten Vermögensanlage, ecolex 1991, 591 ff; JBl 1988, 172) richtet sich der - neben der Durchgriffskondiktion gegen den (auch redlichen) Anweisungsempfänger (SZ 60/272 mit zahlreichen Judikatur- und Literaturhinweisen) - gegebene Bereicherungs- anspruch gegen den Anweisenden nur auf das dem Anweisenden durch die Zahlung Verschaffte, also das vom Anweisungsempfänger dem Anweisenden Geleistete (hier: den Hausanteilschein) oder - im Falle der Unwirksamkeit auch des finanzierten Geschäfts - auf die Kondiktion des Anweisenden gegen den Anweisungsempfänger. Koziol (Streckengeschäft und Anweisung, JBl 1977, 617 ff insbes 627 und in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 1/122) und P.Bydlinski (Rückabwicklung eines drittfinanzierten Geschäfts und Insolvenzrisiko, JBl 1988, 763, insbes 764) vertreten dagegen die Auffassung, daß durch die Anweisung eine Risikoüberwälzung bezüglich des Rückforderungsanspruchs vom Angewiesenen auf den Anweisenden stattfinde, so daß der Anweisende bei Doppelnichtigkeit dem Angewiesenen nicht entgegenhalten könne, seine eigene Kondiktion gegen den Anweisungsempfänger sei uneinbringlich; in drittfinanzierten Fällen könne jedoch das Risiko der Insolvenz des Anweisungsempfängers teilweise auf den Kreditgeber übergehen: Der Käufer müsse nur jenes Insolvenzrisiko tragen, das ihn auch treffen würde, wenn der Verkäufer selbst das Abzahlungsgeschäft finanziert hätte.

Kann jedoch die Zahlung des Finanzierers an die Anlagegesellschaft dem Anleger nicht zugerechnet werden, weil die zugrunde liegende Anweisung ebenfalls unwirksam ist, dann erübrigt sich ein Eingehen auf die mit der Rückabwicklung im Dreiecksverhältnis aufgezeigten Streitfragen. Graf (Finanzierte Vermögensanlage-Bereicherungsausgleich bei ungültigem Kreditvertrag, ecolex 1994, 78) vertritt im Falle des Nichtzustandekommens des Kreditvertrags wegen Dissenses die Auffassung, daß die Anweisung, die sich in dem vom Anleger unterzeichneten Kreditvertrag befand, offensichtlich nur für den Fall erteilt worden sei, daß ein Kreditvertrag wirksam zustande gekommen sein sollte. Sei aber auf Grund des Dissenses kein Kreditvertrag abgeschlossen worden, dann sei die Auszahlung der Kreditvaluta an den Unternehmer ohne gültige Anweisung erfolgt. Dessen müsse sich die Bank, der das Wissen ihres Verhandlungsgehilfen zugerechnet werde, so daß sie gewußt habe, daß kein Kreditvertrag zustande gekommen sei, auch bewußt gewesen sein. Dieser Auffassung ist Wilhelm (Aufklärungspflicht der Bank, Unwirksamkeit des Kreditvertrags und Rückabwicklung, ecolex 1994,

748) beigetreten. Koziol (in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 1/123) meint dagegen, daß bei einem drittfinanzierten Geschäft die Anweisung an den Kreditgeber bei Unwirksamkeit der Grundgeschäfte nicht ebenfalls unwirksam werde, weil sonst dem Käufer auch jenes Risiko abgenommen würde, das er bei einem normalen Abzahlungsgeschäft ohne Einschaltung einer Bank jedenfalls zu tragen hätte.

Dem erkennenden Senat erscheint es sachgerechter, die Unwirksamkeit des Kreditvertrags auch auf die darin enthaltene Anweisung zu erstrecken. Auch im Fall der Unwirksamkeit des Kreditvertrags wegen Rücktritts nach dem HausTWG mußte die Bank, die ihre geschäftliche Tätigkeit auf die BRD ausgeweitet hatte, sodaß ihr auch das Wissen über die Verbraucherschutzbestimmungen dieses Staates zuzumuten ist, damit rechnen, daß die durch einen Verstoß gegen § 1 HausTWG angebahnten Geschäfte widerrufen werden können und damit auch die Voraussetzungen für eine gültige Anweisung wegfallen. Der Meinung Grafs und Wilhelms ist aber auch deshalb zu folgen, weil es nicht sachgerecht wäre, die vertragliche Haftung des Anlegers gegenüber der Bank wegen Nichtzustandekommens des Kreditgeschäftes zu verneinen, den Anleger dann aber mit dem Bereicherungsanspruch der Bank auf Rückzahlung des an die Anlagegesellschaft Geleisteten zu belasten. Wenn auch der Anleger das Insolvenzrisiko der Beteiligungsgesellschaft allein zu tragen hätte, wenn er nur - allenfalls auf Raten - den Beteiligungsvertrag abgeschlossen hätte, darf hier nicht übersehen werden, daß doch eine wirtschaftliche Einheit beider Verträge dadurch gegeben ist, daß beide Geschäfte einander bedingten und der Beteiligungsvertrag ohne den Kredit der Klägerin gar nicht abgeschlossen worden wäre. Aber auch das Beteiligungsgeschäft ist nur durch einen Verstoß des (der Beklagten als Verhandlungsgehilfen zuzurechnenden) Anlageberaters gegen § 1 HausTWG zustandegekommen. Unter diesen Umständen ist es nicht vertretbar, den Anleger mit dem Hinweis auf ein freiwillig übernommenes Risiko die Gefahr der Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft tragen zu lassen. Der Beklagten mußte dieses Beteiligungsrisiko aber durchaus bewußt sein. Der Bereicherungsanspruch der Beklagten auf Rückzahlung des an die Anlagegesellschaft Geleisteten ist somit nicht gegeben.

Damit erweist sich aber auch das im Hauptbegehren enthaltene Zahlungsbegehren, soweit es die Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten, zuletzt nur mehr mit DM 8.177 bezifferten (ON 8) Beträge als gerechtfertigt. Ein Anspruch auf "Rückzahlung" der an die Lebensversicherung gezahlten Versicherungsbeträge gegen die Beklagte besteht aber auch dann nicht, wenn der Beklagten die Rechte aus dieser Versicherung übertragen wurden. Dieses Sicherungsmittel steht den Klägern mangels Zustandekommens des Kreditvertrages wieder zur freien Verfügung. Aus den dargelegten Gründen war daher in teilweiser Stattgebung der Revision das im Hauptbegehren enthaltene Feststellungsbegehren zur Gänze, das Zahlungsbegehren jedoch nur teilweise zuzuerkennen.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten aller drei Instanzen gründet sich auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO. Vom Kostenverzeichnis der Kläger im Verfahren erster Instanz war insoweit abzuweichen, als die Bemessungsgrundlage nur zwischen S 260.000 und S 280.000 liegt und Barauslagen (Zureisekosten) nur in einem angemessenen Umfang berücksichtigt werden konnten.