OGH 10ObS2333/96b

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Der am 2.11.1965 geborene Kläger bezieht von der beklagten Partei eine Waisenpension. Aufgrund einer Geburtsschädigung (Zangengeburt) leidet er an einer spastischen Bewegungs- und Sprachstörung, hauptsächlich linksbetonter Tetraspastik mit athetotischem und choreatischem Bewegungsablauf vor allem der linken Körperhälfte, insbesondere hochgradiger Gebrauchstörung der linken Hand, welche nur als "Widerlager" für die Arbeit der rechten Hand benützt werden kann. Weiters liegen bei ihm eine leichte Spastizität des rechten Handgelenks bei freier Beweglichkeit (wobei der Faustschluß mittelkräftig durchgeführt werden kann) und wackeliger, teilweise auch schleudernder Gang (ohne Notwendigkeit einer Gehhilfe) vor. Trotz erheblicher Sprachstörung kann er sich mühsam verbal (in Geschäften, bei Behörden und Banken) verständigen.

Mittels eines eigenen und von ihm gelenkten Kraftfahrzeuges kann der Kläger Lebensmittel und Medikamente herbeischaffen. Er fährt mit diesem Fahrzeug auch täglich zur Arbeit (geschützte Werkstätte).

Innerhalb eines Supermarktes kann er einen Einkaufswagen benützen, sich auf ihn abstützen und den Wagen mit seiner rechten Hand entleeren. Mit dieser Hand kann er bereits mundgerecht zerkleinerte Mahlzeiten einnehmen. Er kann die Notdurft selbständig verrichten und sich - bei Verwendung von Schlüpfschuhen und Reißverschlüssen - selbst an- und auskleiden. Das Schließen und Öffnen von Knöpfen ist ihm nur mit etwas vermehrtem Zeitaufwand mit der rechten Hand möglich, das Knüpfen von Schuhbändern und Krawatten hingegen nicht.

Die tägliche Körperpflege kann er selbständig durchführen.

Der Kläger kann die Reinigung seiner Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände nicht selbständig bewerkstelligen, ebenso bedarf er der Hilfe für die Pflege der Leib- und Bettwäsche, für das Besteigen und Verlassen einer Badewanne im Zuge einer Ganzkörperreinigung sowie für die Beheizung des mit festen Brennstoffen beheizten Wohnraumes.

Beim Kochen kann er praktisch nur die rechte Gebrauchshand benützen. Größere Nahrungsmittel wie zB ein Brathuhn oder ein Fleischstück kann er nicht zerkleinern. Solches ist ihm nur insoweit möglich, als diese Lebensmittel so weich sind, daß er sie mit einer Gabel oder einem Löffel zerkleinern bzw zerdrücken kann. Bei einem am Herd stehenden Kochtopf kann er nur dann umrühren, wenn der Inhalt flüssig ist. Es ist ihm nicht möglich, mit der linken Hand den Kochtopf auch nur notdürftig zu halten. Er kann daher keine auch nur breiigen Nahrungsmittel zubereiten bzw umrühren. Auf diese Weise könnte er zwar eine Suppe zubereiten, bereits bei der Zubereitung eines Kartoffelpürees würde er aber auf ein unüberwindliches Hindernis stoßen. Selbst Nahrung aufwärmen kann er nur dann, wenn sie flüssig ist. Gemüse könnte er zwar mit einer Hand waschen, nicht aber schälen. Auch das Tragen von Kochgeschirr mit flüssigem heißen Inhalt ist ihm aufgrund seines wackeligen unsicheren Ganges nicht zumutbar bzw nicht möglich.

Die ständige Anwesenheit einer Betreuungsperson ist nicht notwendig.

Die beklagte Partei hat mit Bescheid vom 4.11.1994 den Antrag des Klägers vom 6.7.1994 auf Pflegegeld abgelehnt.

In seiner Klage stellte er das Begehren, ihm das Pflegegeld im gesetzlichen Ausmaß ab 1.7.1994 zu bezahlen. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 5.7.1995 wurde dieses Begehren - unter gleichzeitiger Außerstreitstellung des Stichtages 1.6.1994 durch die beklagte Partei - auf Zahlung ab 1.6.1994 "modifiziert".

Das Erstgericht verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung des Pflegegeldes der Stufe 1 im gesetzlichen Ausmaß ab 1.7.1994; das Mehrbegehren ab 1.6.1994 wurde weder spruchmäßig abgewiesen noch sonst begründungsmäßig erwähnt.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den einleitend zusammengefaßt wiedergegebenen Sachverhalt dahingehend, daß beim Kläger ein Betreuungsaufwand von 34 Stunden (hievon 30 für Essenszubereitung und 3 1/2 bis 4 Stunden für zweimal wöchentliche Ganzkörperreinigung) sowie ein Hilfsbedarf von 30 Stunden (Wohnungsreinigung, Wäschepflege, Beheizung), zusammen sohin 64 Stunden, erforderlich seien.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm auch die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes und führte hiezu - ergänzend - aus, daß die (erstmals) in der Berufung der beklagten Partei reklamierten Hilfsgeräte wie eine Fixier-Schneidevorrichtung, ein Mikrowellenherd oder eine besondere Greifvorrichtung für spastisch Behinderte keine unter § 3 Abs 1 EinStV zu subsumierende einfache Hilfsmittel seien, weil die Anschaffungskosten hiefür deutlich über jenen für bloße einfache Hilfsmittel lägen; solche könnten bei der Ermittlung des Pflegebedarfes daher nur dann einkalkuliert werden, wenn sie entweder tatsächlich vorhanden wären oder die Kosten hiefür übernommen würden; beides habe die beklagte Partei jedoch nicht einmal behauptet.

Rechtliche Beurteilung​

In der auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten und gemäß § 46 Abs 3 Z 3 ASGG auch ohne die Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässigen, vom Kläger nicht beantworteten Revision beantragt die beklagte Partei die Abänderung der bekämpften Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

In ihrer Rechtsrüge bestreitet die Revisionswerberin bloß die Annahme des Berufungsgerichtes, daß es sich bei den erwähnten Hilfsmitteln (Schneide- und Fixiervorrichtung sowie Greif- bzw Zangenvorrichtung samt Anschaffungskosten von S 2.000 bis S 3.000) - für die Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten - nicht um bloß einfache Hilfsmittel im Sinne des § 3 Abs 1 der EinstV handle. Aufgrund des geringen hiefür erforderlichen finanziellen Aufwandes müsse das Kostenargument zur Gänze vernachlässigt werden; überdies seien diese Gegenstände auch ohne besondere Einschulung verwendbar und setzten keine besonderen Fertigkeiten voraus. Wenn der Kläger schon die Fertigkeit zum Lenken eines behindertengerechten Fahrzeuges habe, müsse es ihm wohl auch möglich sein, unter Verwendung dieser Hilfsmittel sowie üblicher Küchengeräte (wie elektrischer Mixer, Schälvorrichtungen etc) eine ordentlich gemachte Mahlzeit herzustellen.

Die Revision ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt; dies aus folgenden Erwägungen:

1. Zunächst ist vorauszuschicken, daß - wie bereits oben erwähnt - weder das Erst- noch das Berufungsgericht die Ausdehnung ("Modifizierung") des Klagebegehrens unmittelbar vor Schluß der letzten Streitverhandlung beachtet haben und nur vom ursprünglichen Klagebegehren ausgegangen sind. Diese nicht gänzliche Erledigung des Klagebegehrens bildete einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der allerdings im Berufungsverfahren ungerügt geblieben ist. Damit ist dieser Teil des Klagebegehrens aus dem Verfahren ausgeschieden (SSV-NF 6/76).

2. Im Revisionsverfahren ist allein noch der von den Vorinstanzen gemäß § 1 Abs 4 EinStV unterstellte Betreuungsaufwand von täglich einer Stunde für die Zubereitung von Mahlzeiten strittig, wodurch der Gesamtpflegebedarf - einschließlich der übrigen, unbekämpften und damit auch vom Obersten Gerichtshof nicht weiter zu behandelnden Ansätze - den für die Pflegegeldstufe 1 nach § 4 Abs 2 BPGG Aufwand von mehr als 50 Stunden monatlich über-, ansonsten hingegen unterschreitet. Auf die noch in der Berufung reklamierte Anschaffungsnotwendigkeit (auch) eines Mikrowellenherdes zur Zubereitung bzw zum Aufwärmen von festen und flüssigen Speisen kommt die Revisionswerberin in ihrem Rechtsmittel nicht mehr zurück, sodaß sich diese Frage für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes - nämlich ob es sich hiebei (noch) um ein "einfaches" oder bereits um ein "anderes" Hilfsmittel im Sinne des § 3 Abs 1 und 2 EinStV handelt (vgl Pfeil, Neuregelung der Pflegevorsorge, 193) - jedenfalls nicht vorrangig stellt. Der Betreuungsaufwand von dreieinhalb bis vier Stunden für eine zweimal wöchentliche Ganzkörperreinigung einerseits sowie Hilfsbedarf von 30 Stunden für die Reinigung der Wohnung, deren Beheizung sowie die Pflege der Leib- und Bettwäsche andererseits werden in der Revision nicht in Frage gestellt.

3. Nach § 3 Abs 1 der EinStV zum BPGG, BGBl 1993/314, ist "Pflegebedarf insoweit nicht anzunehmen, als die notwendigen Verrichtungen vom Anspruchswerber durch die Verwendung einfacher Hilfsmittel selbständig vorgenommen werden können oder könnten und ihm der Gebrauch dieser Hilfsmittel mit Rücksicht auf seinen psychischen und physischen Zustand möglich ist"; nach Abs 2 ist die "Verwendung anderer Hilfsmittel zu berücksichtigen, wenn diese vorhanden sind oder deren Finanzierung zur Gänze oder zumindest überwiegend durch den Entscheidungsträger oder einen öffentlichen Kostenträger sichergestellt ist." Während das Berufungsgericht - freilich ohne nähere Begründung - die zur Zubereitung und Einnahme der Mahlzeiten einzusetzenden Greif- und Zangenwerkzeuge als "andere" Hilfsmittel im Sinne des Abs 2 qualifiziert hat, will die Revisionswerberin sie als bloße "einfache" Hilfsmittel im Sinne des Abs 1 eingestuft wissen. Pfeil (aaO 192 f) vertritt hiezu die Auffassung, daß als "einfache" Hilfsmittel - welche stets zu berücksichtigen sind, wenn deren Gebrauch dem Anspruchswerber zumutbar ist, ohne daß es eine Rolle spielt, ob der betreffende Gegenstand auch tatsächlich vorhanden ist (arg.: "könnten") - jedenfalls nur solche anzusehen sind, die ohne größeren Aufwand insbesondere auch in finanzieller Hinsicht (welcher Aspekt vom Verordnungsgeber lediglich bei den "anderen" Hilfsmitteln nach Abs 2 erwähnt wird) angeschafft werden können; der Zumutbarkeitsaspekt wiederum lege es nahe, daß es auch darauf ankommen müsse, daß der betreffende Gegenstand ohne besondere Einschulung verwendet werden könne bzw keine besonderen Fertigkeiten voraussetze; insofern sei in gewisser Weise auch das Alter des Pflegebedürftigen zu berücksichtigen. Als Beispiele für derartige "einfache" Hilfsmittel nennt Pfeil - worauf auch das Berufungsgericht an sich bereits zutreffend hingewiesen hat - ua ausdrücklich auch sog Greifzangen.

Diese Ausführungen des genannten Autors haben Wortlaut und Sinnzweck für sich. Entscheidend ist demnach, ob dem Kläger der Gebrauch solcher Werkzeuge mit Rücksicht auf seinen physischen und psychischen Zustand zugemutet werden kann, ob diese von ihm ohne besondere Einschulung bzw ohne das Erfordernis besonderer Fertigkeiten eingesetzt werden können und ob sie ohne größeren Aufwand insbesondere auch in finanzieller Hinsicht angeschafft werden können (letzteres ergibt sich dabei nach Auffassung des Senates - insoweit auch Pfeil aaO [s dort insbes auch dessen Anm 3] folgend - schon daraus, daß es ansonsten wohl nicht auch der Anführung des Kriteriums des finanziellen Anschaffungsaufwandes zur Abgrenzung und Kennzeichnung der "anderen" Hilfsmittel in Abs 2 samt Überbürdung der Kostentragungspflicht hiefür - soweit nicht ohnedies beim Anspruchswerber vorhanden und für ihn damit mit keinen weiteren Kosten verbunden - auf den Entscheidungs- oder einen sonstigen Kostenträger durch den Verordnungsgeber bedurft hätte). All dies verläßlich zu beurteilen, bedarf jedoch noch näherer Aufklärung. Hiezu liegen (derzeit) bloß einseitige Behauptungen der beklagten Partei (in Berufung und Revision), jedoch keine für die rechtliche Beurteilung tauglichen Tatsachenfeststellungen vor.

Sollte hiebei zum Ergebnis gelangt werden, daß der Kläger mittels solcher "einfacher" Hilfsmittel beim Kochen (Zerkleinern von festen Speisen, Umrühren vom am Herd stehenden Kochtöpfen und Schälen von Gemüse) außer der - gesunden - rechten Gebrauchshand auch die linke, gestörte Hand zweckgerichtet einzusetzen und damit auch in der Lage wäre, sich angemessen angerichtetes Essen (siehe hiezu SSV-NF 8/74, 8/82, 8/104, 9/47, 9/66) zubereiten zu können, dann müßte der von den Vorinstanzen hiefür gemäß § 1 Abs 4 EinstV zugrundegelegte Stundensatz tatsächlich ausgeschieden werden. Insoweit wäre der Möglichkeit der Bedarfsdeckung der pflegebezogenen Mahlzeitenzubereitung durch den Einsatz der genannten Hilfsmittel der Vorzug zu geben. Daß der Kläger behinderungsbedingt ohne Hilfestellung - sei es durch dritte Personen, sei es allenfalls (was noch aufzuklären sein wird) mit den von der beklagten Partei reklamierten Hilfsmitteln - zu einer derartigen Mahlzeitenzubereitung körperlich nicht in der Lage ist, ist unstrittig.

4. Daß die beklagte Partei diesen (nach dem Vorgesagten entscheidungswesentlichen) Aspekt der Pflegebedarfsbeurteilung nicht bereits in erster Instanz, sondern erstmalig in ihrer Berufung und nunmehr wiederholtermaßen auch in ihrer Revision vorgebracht hat, gereicht ihr nicht weiter zum Nachteil. Zwar gilt auch in Sozialrechtssachen das Neuerungsverbot der §§ 482, 504 ZPO gilt (SSV-NF 4/24), doch handelt es sich bei der Deckung des betreffenden Bedarfes eines Pflegebedürftigen bereits durch andere Maßnahmen, insbesondere den Einsatz von sachlichen Hilfsmitteln, um eine der rechtlichen Beurteilung zu unterstellende Fragestellung, welche - im Hinblick auf den bestimmenden Inhalt (arg.: "ist insoweit nicht anzunehmen") der maßgeblichen Verordnung - vom Berufungsgericht zutreffend von Amts wegen aufgegriffen wurde. Schließlich gilt in Sozialrechtssachen auch der Grundsatz der Amtswegigkeit des Beweisverfahrens (§ 87 Abs 1 ASGG); bereits im schriftlichen Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr.Sch***** wurde auf die Einarmigen zur Verfügung stehenden Hilfsmittel ausdrücklich hingewiesen. Schließlich kann die Möglichkeit des Einsatzes derartiger Hilfsmittel auch als gerichtsbekannt und damit notorisch (§ 269 ZPO) unterstellt werden.

5. Da es zur Abklärung der aufgezeigten Feststellungsmängel einer Verhandlung erster Instanz bedarf, um die Sache im aufgezeigten Umfang spruchreif zu machen, waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Sache insoweit an das Erstgericht zurückzuverweisen.

6. Ein Kostenvorbehalt (im Sinne des § 52 Abs 1 ZPO, § 2 ASGG) war nicht erforderlich, weil sich der Kläger weder am Berufungs- noch am Revisionsverfahren (durch Erstattung von Rechtsmittelbeantwortungen) beteiligte und ihm daher insoweit auch keine allenfalls ersatzfähigen Kosten erwuchsen.