OGH 15Os135/96

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Gerhard S***** wurde des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt, weil er in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung, er sei als Hauptmieter der Wohnung in 1020 Wien, Mexikoplatz 21/3 top.Nr. 30 und top.Nr. 31, von der Hausverwaltung ermächtigt, mit ihnen Untermietverträge abzuschließen und von ihnen Kautionen einzuheben, zur Hingabe von Geldbeträgen (Kautionen) in der Höhe von jeweils über 25.000 S, sohin zu Handlungen verleitet hat, welche die nachgenannten Personen an ihrem Vermögen in einem 25.000 S übersteigenden Betrag schädigten, und zwar am 1.Juni 1994 Mustafa D***** von 130.000 S, sowie Nechi B***** am 29.Juli 1994 von 60.000 S und am 2.August 1994 von (weiteren) 90.000 S.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die vom Angeklagten auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Unter dem zuerst genannten Nichtigkeitsgrund (Z 5) releviert der Beschwerdeführer zu Unrecht formelle Begründungsmängel des angefochtenen Urteils:

Entgegen der Beschwerdemeinung (1. d.BS) stehen die erstgerichtlichen Feststellungen (US 7 zweiter Absatz), "der Angeklagte spiegelte ihnen [D***** und B*****] vor, er werde ihnen die Hauptmietrechte an den von ihnen schon cirka ein Jahr titellos benützten Wohnungen verschaffen," einerseits und "bei Unterzeichnung der Mietverträge erklärte er schließlich, von der Hausverwaltung lediglich zum Abschluß eines Untermietvertrages mit Verlängerungsmöglichkeit ermächtigt worden zu sein", andererseits keineswegs zueinander in einem unlösbaren Widerspruch; denn bei verständiger Leseart der gesamten Urteilspassagen iVm der Aktenlage ist unzweifelhaft erkennbar, daß zeitlich verschiedene Geschehensphasen bezeichnet werden, wobei im ersten Fall die beiden Wohnungsinteressenten anläßlich der mündlichen Verhandlungen durch die fälschliche Zusage, ihnen Hauptmietrechte zu verschaffen, zum Abschluß der Mietverträge bewogen wurden und im zweiten Fall der Angeklagte erst bei Vertragsunterzeichnung offenbarte, daß er nur zum Abschluß verlängerbarer Untermietverträge ermächtigt sei.

Aber davon abgesehen betrifft dieser gerügte (aktenkonforme) Sachverhaltsunterschied keinen entscheidenden (also weder für die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz maßgebenden) Umstand, weil der Nichtigkeitswerber nach den Urteilskonstatierungen (US 5 ff iVm US 8 dritter Absatz, 10 zweiter Absatz) weder zum Abschluß eines Haupt- noch eines Untermietvertrages berechtigt war. Zudem übergeht die Beschwerde dabei mit Stillschweigen die zusätzliche betrugskausale Vorspiegelung, Gerhard S***** sei auch berechtigt, von ihnen Kautionen einzuheben (US 3, 7 unten, 11).

Zur Verantwortung des Angeklagten, wonach er die in den Verträgen aufgelisteten Einrichtungsgegenstände um 130.000 S und 150.000 S den Mietern verkauft habe (2. d.BS), hat das Schöffengericht ausführlich Stellung genommen, sie aber unter Hinweis auf den ihm unbedenklich erscheinenden Inhalt der bezughabenden Mietverträge (15 f, 53 ff) sowie auf Grund der für glaubwürdig beurteilten Aussagen der Zeugen D***** und B***** als unglaubwürdig verworfen (US 9 erster Absatz, 10 dritter Absatz). Die erst in der Beschwerdeschrift aufgestellte Behauptung hinwieder, S***** habe die genannten Beträge aus steuerrechtlichen Gründen als Kaution deklariert, stellt eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige, durch die Aktenlage nicht gedeckte Neuerung (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 E 15 a ff) dar und konnte daher in den erstgerichtlichen Entscheidungsgründen gar nicht erörtert werden.

Ein formeller Begründungsmangel wird aber auch mit den Einwänden laut

3. d. BS nicht prozeßordnungsgemäß dargetan. Zum einen wird darin nämlich bloß ein (zudem noch unvollständig) zitierter Halbsatz aus der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung (vgl US 10 vierter Absatz:

"widerspruchsvoll, unglaubwürdig und in keiner Weise überzeugend war ...") aus dem Zusammenhang gerissen, zum anderen werden lediglich zwei (und zwar: ein der Voruntersuchung zugrundeliegendes "geradezu gewerbsmäßiges Vorgehen" und die finanzielle Notlage des Angeklagten) der mehreren Beweiswürdigungskomponenten aus den Kontext gelöst und jede für sich allein auf die Stichhältigkeit ihrer Tragfähigkeit untersucht; schließlich wird aus dem in einer (vom Angeklagten unterfertigten) Bestätigung (S 49 = Beilage /.B zu ON 43) enthaltenen Ausdruck "Anzahlung" beweiswürdigend, und zwar von der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes abweichend, auf einen Kaufvertrag im Sinne des § 1053 ABGB geschlossen.

Damit werden nur nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Verfahrensgesetzen nicht vorgesehenen Schuldberufung die an sich unanfechtbaren Erwägungen und Schlußfolgerungen der Erkenntnisrichter kritisiert, welche die Schuldfrage auf der Basis einer kritischen Gesamtschau aller Verfahrensergebnisse sowie unter Verwertung des persönlich gewonnenen Eindrucks getreu dem Gebot des § 258 Abs 2 StPO gelöst sowie aktengetreu, zureichend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen begründet haben, warum sie dem Angeklagten nicht geglaubt haben (US 8 ff).

Gleiches gilt für die unter 4. erhobenen Beschwerdevorwürfe, die aus den Aussagen der Zeugen D***** und B***** in der Hauptverhandlung andere Schlüsse zu ziehen trachten und sich erneut unzulässig gegen die aktenkonforme (9; 15 = 59, 53 f, 43 f, 86; 57 f, 83) Beurteilung der vereinnahmten Entgelte als "Kaution" (sohin als Sicherheitsleistung für allfällige Beschädigungen - vgl die Verantwortung S 15 f, 310 f -) wehren.

Angesichts der Verfahrensergebnisse bestand für das Gericht keine Veranlassung, in der Hauptverhandlung zu erörtern, was die Zeugen "unter dem Rechtsbegriff 'Kaution' verstehen", der in der Hauptverhandlung gar nicht in Debatte gezogen wurde. Dem Angeklagten oder/und dem Verteidiger wäre es jedoch unbenommen gewesen, in der Hauptverhandlung an die Zeugen ergänzende Fragen in diese Richtung zu stellen (vergl aber deren Aussagen 44, 47, 159 f), bei deren Nichtzulassung durch den Gerichtshof sie zur Ergreifung der Verfahrensrüge (Z 4) legitimiert gewesen wären. Da dies nach dem Inhalt des (vollen Beweis machenden) Hauptverhandlungsprotokolls nicht geschehen ist, kann dieser Umstand nachträglich weder als Begründungs- noch als Verfahrensmangel geltend gemacht werden.

Ein weiteres - fallbezogen keine entscheidungswesentliche Tatsache betreffendes - Beschwerdeargument (5. d.BS), wonach im Urteil nicht "ausgeschöpft und gewürdigt" werde, daß die Mietverträge mit einer fünf- bzw zehnjährigen Laufzeit abgeschlossen wurden, wodurch eine weitere Vermietung an andere Personen während dieser Zeit absolut unmöglich gewesen wäre, was (nach Meinung des Angeklagten) im Hinblick auf die erstgerichtliche Beurteilung des inkriminierten Verhaltens als gewerbsmäßig entscheidend sei, wendet sich geradezu gegen den Nichtigkeitswerber selbst, der (zugegebenermaßen) schon im Juni 1993 die Wohnung top.Nr. 31 im Wege eines mündlichen Vertrages an Nechi B***** und - dessen ungeachtet - ab 21.Oktober 1993 mit schriftlichem Vertrag für die Dauer eines Jahres auch an Dr.Sylvia M***** bzw an deren Tochter untervermietet hatte (US 6, 11 iVm ON 36, S 213 ff). Es ist daher umsoweniger verständlich, warum ihm die Nichterörterung des relevierten Umstandes zum Nachteil gereichen sollte.

Fehl geht die Mängelrüge aber auch insoweit, als sie urteilsfremd davon ausgeht, das Erstgericht gründe die Beurteilung der inkriminierten Taten als gewerbsmäßig allein auf die (ihrer Ansicht nach) nicht begründete Feststellung (US 10 vierter Absatz), derzufolge der Angeklagte von dem Geld der Geschädigten lebte und sonst kein weiteres Einkommen hatte. Denn einerseits findet diese Konstatierung in der Verantwortung des Beschwerdeführers (311 mitte), eine zureichende Deckung, er habe (zur Tatzeit) als Taktiker nicht ständig gearbeitet, sondern nur wenn ihn der Privatmann namens "S*****" gebraucht habe; andererseits hat das Erstgericht die Absicht des Angeklagten, gewerbsmäßig Betrügereien zu verüben, auf eine Reihe weiterer, insgesamt tragfähiger Tatsachen gestützt (US 10 f), welche die Beschwerde prozeßordnungswidrig außer Acht läßt, und zwar auf die finanzielle Notlage, die Vorstrafe, der "gewerbsmäßiges" (gemeint:

gewinnsüchtiges - vgl US 17 im Verfahren 1 b E Vr 1288/93 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) Vorgehen zugrunde lag, wiederholtes Abverlangen von Kautionen für nicht erlaubte Untervermietungen trotz bevorstehender Räumung der tatgegenständlichen Wohnung und die gleichzeitige Untervermietung ein und desselben Objektes.

Schließlich betreffen die unter Punkt 6.a-c d.BS als "aktenwidrig" gerügten Feststellungen nach Lage der Dinge allesamt keine entscheidenden Umstände, was jedoch für einen formellen Mangel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO essentielle Voraussetzung ist.

Dennoch sei der Beschwerde erwidert, daß der Brief des Rudolf P***** vom 25.Jänner 1991 (Beilage/II zu ON 75) sehr wohl eine deutliche Mahnung enthält, das Verbot der gänzlichen Untervermietung einzuhalten (a).

Bei der Datumsangabe 1.Juni 1995, anstatt richtig 1.Juni 1994 des schriftlichen Untermietvertrages mit Mustafa D***** (US 7 9.Zeile) handelt es sich erkennbar um einen jederzeit verbesserungsfähigen (§ 270 Abs 3 StPO) Schreibfehler in der Urteilsausfertigung, zumal auf US 3 und US 7 jeweils Zeile 16 unmißverständlich der urkundenmäßig gedeckte Termin richtig angeführt ist und die Anzeige wegen dieses Faktums bereits im Dezember 1994 erstattet worden war (b).

Daß die Delogierung der beiden türkischen Untermieter mangels Zahlung (und nicht wie der Beschwerdeführer meint - c - mangels vollständiger Zahlung) der im Räumungsvergleich vom 25.Mai 1994 zum AZ 23 C 420/94b des Bezirksgerichtes Donaustadt festgehaltenen Mietzinsrückstände erfolgte (US 7 dritter Absatz erster Satz), korrespondiert mit der Aktenlage (vgl ZV M*****; S 56 des erwähnten bezirksgerichtlichen Aktes).

Die behaupteten formellen Begründungsmängel haften daher dem bekämpften Urteil nicht an.

Die Rechtsrügen entbehren zur Gänze einer gesetzmäßigen Ausführung, weil sie nicht, wie dies für eine erfolgreiche Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeitsgründe unabdingbare Voraussetzung ist, vom gesamten im Urteil festgestellten Tatsachensubstrat ausgehen und nicht auf dessen Grundlage prüfen, ob dem Erstgericht ein Feststellungsmangel oder/und ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

Die zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO auf verschiedene Bestimmungen des Mietenrechtsgesetzes gestützten Ausführungen laut 1. d.BS (wobei § 37 Abs 1 MRG keine Z 14 enthält) gehen an der Tatsache vorbei, daß der Angeklagte im konkreten Fall die Kautionen betrügerisch (also mit Täuschungsunrechtmäßigem Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz) herausgelockt hat (US 3, 7 f, 10 f), sodaß - wie nur am Rande vermerkt sei - keine Verwaltungsübertretung nach § 27 Abs 4 (in der BS versehentlich Abs 5) MRG vorliegen kann; denn zufolge der Subsidiaritätsklausel ("Wer ..., begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist ...") hat der Verwaltungsstraftatbestand hinter dem Betrugstatbestand zurückzubleiben (EvBl 1975/256 [S 579]; vgl auch EvBl 1987/39, RZ 1987/10, 12 Os 172/86).

Der vom Rechtsmittelwerber vermißten Feststellung, daß der Angeklagte den zu 23 C 420/94b des Bezirksgerichtes Donaustadt abgeschlossenen Vergleich teilweise durch Zahlung erfüllt hat, und den daran geknüpften hypothetischen Überlegungen (2. d.BS) steht die unbedenklich getroffene Urteilskonstatierung (abermals US 7 dritter Absatz erster Satz) entgegen, wobei der Beschwerdeführer erneut den fehlerfrei konstatierten gewerbsmäßigen Betrugsvorsatz des Angeklagten bei seinen Vertragsabschlüssen negiert.

Auf eben diesen prozessualen Fehlern fußt der im Punkt 3. d.BS erhobene Vorwurf, das Erstgericht habe zu prüfen gehabt, ob vom Beschwerdeführer überhaupt erkannt worden sei, daß er durch das inkriminierte Verhalten einen strafbaren Tatbestand erfüllt habe (US 7 ff).

Die weiteren Einwände (der Angeklagte habe die in Rede stehenden Wohnungen bereits seit dem Jahre 1991 mit Wissen - hier ersichtlich gemeint: mit Duldung - der Hausverwaltung untervermietet; die Hauptmiete sei ihm niemals wegen der Untervermietung aufgekündigt, sondern nur wegen Mietzinsrückständen; ein vertragliches Untermietverbot hindere die Vornahme der Untervermietung nicht; er habe die Einrichtungsgegenstände an die Untermieter verkauft) orientieren sich abermals prozeßordnungswidrig an urteilsfremden Prämissen (US 5 f).

Das Vorbringen in der Subsumtionsrüge (Z 10) hinwieder ist nach Inhalt und Zielrichtung keine Rüge der angerufenen Art, sondern bloß eine Ergänzung (vgl die Beschwerdediktion "unter anderem Aspekt") der Mängelrüge (Z 5) mit weitgehend deckungsgleichen Einwendungen gegen die nach Ansicht des Beschwerdeführers ihm zu Unrecht angelastete Gewerbsmäßigkeit betrügerischen Handelns, sodaß im wesentlichen auf das dort Gesagte verwiesen werden kann.

Insoweit er in diesem Zusammenhang mit Bezugnahme auf einen Rechtssatz aus einer höchstgerichtlichen Entscheidung (EvBl 1976/122:

ob die Absicht auf eine wiederkehrende Begehung der Tat und auf Erzielung fortlaufender Einnahmen gerichtet war, ist nach dem Gesamtverhalten des Täters nicht nur zur Tatzeit, sondern auch vor und nach der Tat zu beurteilen) einen (vermeintlichen) "Feststellungsmangel" dahin releviert, das Erstgericht habe "nicht berücksichtigt", daß er ab August 1994 in Deutschland gearbeitet habe, bekämpft er in Wahrheit erneut nur die - wie dargelegt - im Urteil formell einwandfrei begründete Konstatierung der Tatfrage (vgl Mayerhofer/Rieder aaO § 281 E 44), er habe von Anfang an gewerbsmäßig mit Betrugsvorsatz gehandelt (US 10 f), indem er eine für ihn günstig erscheinende zusätzliche Komponente bei der tatrichterlichen Beweiswürdigung mitberücksichtigt haben will. Indes betrifft auch die Tatsache, daß sich der Angeklagte erst nach Vollendung der zwei gewerbsmäßig verübten Betrügereien ins Ausland begeben hat, nach der aktuellen Fallgestaltung keinen für die Schuld oder den anzuwendenden Strafsatz bedeutsamen Umstand, weil es für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes nur auf die spezifische Absicht vor oder bei Begehung der Betrugstaten ankommt, was die Beschwerde aber prozeßordnungswidrig übergeht. Umstände, die nach Tatbegehung liegen, vermögen nur allenfalls zusätzliche illustrative Aspekte aufzuzeigen, können aber angesichts der Möglichkeit eines mittlerweile eingetretenen Wandels der inneren Tendenz keinen stringenten Rückschluß auf die Tendenz zur Tatzeit begründen, sofern - wie hier - in dieser Beziehung eine formell einwandfreie Begründung geboten wird.

Im Rahmen seiner Strafberufung bringt der Angeklagte vor, die Anführung einer wirtschaftlichen Ausbeutung der Zeugen D***** und B***** als Erschwerungsgrund verstoße gegen das Doppelverwertungsverbot.

Damit behauptet er der Sache nach das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO (Mayerhofer/Rieder aaO § 280 E 35; JBl 1989, 331 = EvBl 1989/63; NRsp 1994/130; NRsp 1989/72; 15 Os 91/96 uam).

Er ist aber damit nicht im Recht. Denn gewerbsmäßig verübter Betrug setzt keineswegs denknotwendig voraus, daß damit eine Zwangslage des Tatopfers ausgebeutet wird. Das Hinzutreten eines Umstandes dieser Art beschwert vielmehr den Schuldvorwurf iSd § 32 Abs 3 StGB.

Die teils offenbar unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war sonach gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285 a Z 2 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen, woraus folgt, daß gemäß § 285 i StPO das Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zuständig ist.