OGH 4Ob2167/96x

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind wie Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.

Text

Begründung

Die Klägerin vertreibt Parfumeriewaren in Einzelhandelsgeschäften in ganz Österreich. Die Beklagte betreibt - als einziges Unternehmen in Österreich - den Versandhandel mit derartigen Waren.

Im Herbst 1994 versandte die Beklagte in ganz Österreich einen Warenkatalog. Bei einem Großteil der darin angeführten Produkte war - durch einen rechteckigen roten Kasten deutlich erkennbar - die Ersparnis in Prozenten (etwa 20 %, 25 %, 30 %, 40 %) angeführt, welche beim Kauf dieser Produkte erzielt werde. Bei anderen Produkten war von einem "Supersparpreis" die Rede. Am rechten unteren Eck des Titelblattes dieses Katalogs befand sich folgender Vermerk:

"Sparen Sie bis zu 40 %.

Die angegebenen Ersparnisse beziehen sich auf allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise hier mit "gesehen um" bezeichnet. Preise mit * sind Richtpreise, d.h. allgemein gültige verbindliche oder unverbindliche Preisempfehlungen der Hersteller".

Auf Seite 26 dieses Warenkatalogs warb die Beklagte für "Clarins"-Erzeugnisse (darunter Lait Hydratant Parfume) wie folgt:

Eine nähere Aufklärung, wo diese Waren um den "Gesehen um"-Preis verkauft werden, wurde nicht gegeben.

Auf Seite 33 des Katalogs warb die Beklagte für eine Reihe von Produkten von "Givenchy"-Erzeugnissen. Dabei stellte die Beklagte wiederum einen "Gesehen um"-Preis ihrem (günstigeren) "Sparpreis" gegenüber. Am unteren Rand dieser Seite war mit fetteren Lettern angegeben: "Die angegebenen Ersparnisse beziehen sich auf allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise hier mit "gesehen um" bezeichnet.

Die Beklagte gab unter der Bezeichnung "Gesehen um" Vergleichspreise an, die zum Teil (unverbindlichen) Preisempfehlungen verschiedener Hersteller von Parfumeriewaren in ihren Preislisten für Parfumeriewareneinzelhändler entsprechen. Den einzelnen Händlern stand die Preisgestaltung jedoch wegen der Unverbindlichkeit dieser Empfehlungen offen. Preisempfehlungen für den Versandhandel mit Parfumeriewaren gibt es nicht.

Die Beklagte hat auch Stichproben im Detailhandel gemacht und Vergleichspreise erhoben. Ob und welche "Gesehen um"-Preise dabei von der Beklagten erhoben wurden, steht jedoch nicht fest. Bei den von der Beklagten den "Gesehen um"-Preisen gegenübergestellten eigenen Preisen handelt es sich um Aktionspreise.

Die Klägerin erhob im Juli und September 1994 die von der Beklagten verlangten "Sparpreise" und stellte sie den von ihr verlangten Preisen gegenüber. Dabei stellte sich heraus, daß die Klägerin Produkte zum Teil billiger anbot als die Beklagte mit ihren "Sparpreisen". Teilweise waren aber auch die Erzeugnisse der Beklagten billiger.

Die Klägerin begehrt ua, die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr bei der Werbung für Parfumerieartikel, insbesondere für "Lait Hydratant Parfume" von "Clarin" und "after shave lotion" von "Givenchy" zu unterlassen, Preise mit den Worten "gesehen um" oder mit ähnlichen Worten zu vergleichen; das weitere Unterlassungsbegehren, Preisempfehlungen anzugeben, ohne offenzulegen, von wem sie stammen, bildet nicht mehr Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. Die Bezeichnung "gesehen um" sei irreführend und bedeute nichts anderes als einen Hinweis auf einen regulären Preis oder einen Richtpreis, der mehrdeutig und damit wettbewerbswidrig sei. Die angesprochenen Verbraucher könnten der Werbung nicht entnehmen, ob es sich dabei um einen empfohlenen Preis, einen gebundenen Preis, einen früheren Preis, den Preis eines Konkurrenten oder ähnliches handle; unklar bleibe auch, wann und von wem dieser Preis verlangt worden sei. Die "Gesehen um"-Preise seien aber auch nicht die marktüblichen Normalpreise des Versandhandels. Die angegebenen Vergleichspreise seien nicht solche, die von ausgesprochenen Billiganbietern verlangt würden; sie seien eher ungünstig und lägen deutlich über den Marktpreisen vergleichbarer Mitbewerber. (Vorher hatte die Klägerin allerdings noch behauptet, daß die "Gesehen um"-Preise marktübliche Normalpreise seien.) In vielen Fällen seien die Mitbewerber gleich billig wie die Beklagte mit ihren "Supersparpreisen", in etlichen Fällen sogar billiger. Auch die Klägerin, die wie die übrigen Mitbewerber nicht den Versandhandel betreibe, verkaufe derartige Waren zu wesentlich niedrigeren Preisen als die von der Beklagten angegebenen "Gesehen um"-Preise. Da die Beklagte aber den Versandhandel betreibe und deshalb billiger kalkulieren könne, dürfe sie ihre Versandhandelspreise nicht mit den Preisen der Detailhändler vergleichen.

Weiters erhob die Klägerin ein auf Veröffentlichung des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils in den Tageszeitungen "Kurier", "Neue Kronen-Zeitung" und "Täglich Alles" gerichtetes Begehren.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der Vergleich mit "Gesehen um"-Preisen sei grundsätzlich zulässig. Die von ihr angegebenen Vergleichspreise seien zur selben Zeit in Österreich in vielen Geschäften tatsächlich verlangt worden. In ihrem Prospekt vom September 1994 habe die Beklagte die "Gesehen um"-Preise aber auch ausdrücklich definiert und darauf hingewiesen, daß sich die angeführte Ersparnis auf allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise bezögen. Die "Gesehen um"-Preise seien vom österreichischen Detailhandel teilweise verlangt worden. Da nur die Beklagte in Österreich den Versandhandel mit Parfumeriewaren betreibe, müsse ihr der Preisvergleich mit Detailgeschäften erlaubt sein. Die Beklagte könne auch nicht gezwungen werden, ihre Preise (bloß mit) ausgesprochenen Billigpreisen zu vergleichen. Im Versandhandel könne auch nicht billiger kalkuliert werden als im Detailhandel.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren - im zweiten Rechtsgang - zur Gänze, dem Urteilsveröffentlichungsbegehren jedoch nur insoweit statt, daß es die Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteils in zwei der von der Klägerin begehrten Zeitungen erteilte, hinsichtlich der dritten Tageszeitung jedoch abwies. Die Anführung von "Gesehen um"-Preisen ohne Hinweis darauf, wie diese Preise erhoben worden seien, sei zur Irreführung geeignet. Einerseits würden - in unzulässiger Weise - Preise verschiedener Vertriebsformen miteinander verglichen, andererseits offensichtlich Normalpreise mit Aktionspreisen.

Das Berufungsgericht wies das Unterlassungs- und das Urteilsveröffentlichungsbegehren (in dem noch strittigen Umfang) zur Gänze ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Wer eigene Preise sogenannten "Schon Gesehen um"-Preisen gegenüberstelle, müsse entweder schon in der Ankündigung klarstellen, um welche Preise es sich dabei handle, oder aber nur solche Vergleichspreise als "Schon gesehen" anführen, die eher als günstig bezeichnet werden könnten und daher keinesfalls über den Marktpreisen vergleichbarer Mitbewerber liegen dürften; würden diese Preise von vergleichbaren Mitbewerbern tatsächlich verlangt, so sei der Hinweis auf "Schon gesehen um" ("Gesehen um")-Preise nicht wettbewerbswidrig, auch wenn die Preise nicht weiter erläutert würden. Die Behauptungslast für die Anspruchsgrundlage treffe die Klägerin. Die Klägerin habe zwar behauptet, daß eine bestimmte Detailhändlerin in D***** Parfumeriewaren nicht mit dem (höheren) "Gesehen um"-Preis, sondern zum gleichen Preis wie die Beklagte angeboten habe. Abgesehen davon, daß bei einer der genannten Waren Zweifel an der Identität mit dem von der Beklagten angekündigten Erzeugnis bestünden, sei aber die Beklagte, selbst wenn ein Mitbewerber Waren zu niedrigeren Preisen als sie anbiete, nicht verpflichtet, eine Gegenüberstellung ihrer Preise mit "Gesehen um"-Preisen zur Gänze zu unterlassen. Das könne nur auf jene Fälle zutreffen, in denen die Vergleichspreise nicht als eher günstig bezeichnet werden könnten und über den Marktpreisen vergleichbarer Mitbewerber lägen. Eine Beschränkung in diesem Sinn enthalte das Klagebegehren und das Vorbringen der Klägerin nicht. Sie könne auch vom Berufungsgericht nicht vorgenommen werden, weil darin gegenüber dem umfassenden Begehren nicht ein minus, sondern ein aliud liege. Daß die Beklagte die Vergleichspreise in jenen Fällen, in denen es sich um einen empfohlenen Richtpreis handle, nicht ausreichend deutlich erläutert hätte, sei von der Klägerin nicht behauptet worden. Eine generelle Verpflichtung, den Vergleich eigener Preise mit "Gesehen um"-Preisen zu unterlassen, bestehe aber nicht.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von der Klägerin erhobene Revision ist im Sinne ihres Aufhebungsantrages berechtigt.

Wie der erkennende Senat in der Entscheidung EvBl 1995/166 = ÖBl 1996, 26 - "Schon gesehen um"-Preise ausgeführt hat, ist die Gegenüberstellung der eigenen Preise mit "Schon gesehen um" ("Gesehen um")-Preisen als anonymer Vergleich keine vergleichende Werbung im engeren Sinn (siehe Roth, Die vergleichende Werbung nach der UWG-Novelle 1988, RdW 1988, 411, [413]). Jeder Vergleich zu Werbezwecken will die angesprochenen Verkehrskreise über für den Kaufentschluß wesentliche Umstände informieren. Die Information entspricht nur dann den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs, wenn dem angesprochenen Publikum alle wesentlichen Umstände mitgeteilt werden, die es in die Lage versetzen, sich selbst ein objektives Urteil über die Vorzüge der angebotenen Leistung gegenüber der verglichenen Leistung zu bilden (WBl 1990, 274 - Bank-Pfandverkauf). Diese Voraussetzung ist bei der Werbung mit Preisgegenüberstellungen erfüllt, wenn aus dem Wortlaut oder aus dem Gesamtbild der - als Einheit zu betrachtenden - Ankündigung ausreichend deutlich hervorgeht, auf welche Preise jeweils zu Werbezwecken hingewiesen wird (stRSpr zB ÖBl 1976, 161 - Preisgegenüberstellung mwN; ÖBl 1984, 77 - Muttertagsangebot; ÖBl 1986, 66 - Tapetenstudio; ÖBl 1988, 75 - Teppich-Ausverkauf; ÖBl 1989, 144 - Großer Schuhverkauf uva). Nur dann kann das angesprochene Publikum beurteilen, welche Aussagekraft der Werbevergleich hat. Wer mit Preisgegenüberstellungen wirbt, hat demnach alles Erforderliche vorzukehren, um eine einwandfreie, jedes Mißverständnis ausschließende Aufklärung des Publikums über die Art der jeweils herangezogenen Vergleichsgrundlagen sicherzustellen und mögliche Irrtümer in dieser Richtung hintanzuhalten (ÖBl 1976, 161 - Preisgegenüberstellung). Der Werbende ist aber, sofern nicht eine besondere Vorschrift besteht (so nunmehr BGBl 1993/852 für den Kleinverkauf von Orientteppichen unter der Bezeichnung "Pfandverkauf", der nicht als Versteigerung durchgeführt wird), nicht verpflichtet, die Richtigkeit seiner Behauptung den Kunden gegenüber nachzuweisen (ecolex 1994, 237 - Schätzgutachten). Wer seine Preise "Schon gesehen um"-Preisen gegenüberstellt, muß demnach entweder schon in der Ankündigung ausreichend deutlich klarstellen, um welche Preise es sich dabei handelt, oder aber nur solche Vergleichspreise als "schon gesehen" anführen, die als eher günstig bezeichnet werden können und daher keinesfalls über den Marktpreisen vergleichbarer Mitbewerber liegen dürfen (ÖBl 1987, 76 - Aktionspreise mwN). Grund dafür ist, daß die "Schon gesehen um"-Preise von einem nicht unbeträchtlichen Teil des angesprochenen Publikums jedenfalls als Angebote von Billigbietern verstanden werden können. Die besondere Preisgünstigkeit des eigenen Angebots wird ja in der Regel dadurch besonders herausgestrichen, daß auf die höheren Preise bekannt preisgünstiger Anbieter verwiesen wird (ÖBl 1987, 76 - Aktionspreise). Werden demnach die zum Vergleich herangezogenen Preise von vergleichbaren Mitbewerbern tatsächlich verlangt, so ist der Hinweis "Schon gesehen um"-("Gesehen um")Preis nicht wettbewerbswidrig, auch wenn die Preise nicht näher erläutert werden (zu allem EvBl 1995/166 = ÖBl 1996, 26 - "Schon gesehen um"-Preise).

In der hier weitgehend wiedergegebenen Vorentscheidung wurde auch schon ausgeführt, daß es Sache des Klägers ist, zu behaupten und zu beweisen (bescheinigen), daß vergleichbare Mitbewerber Preise verlangen, die unter den vom Beklagten angeführten Vergleichspreisen liegen. Die Behauptungslast für die Anspruchsgrundlage trifft in jedem Fall den Kläger. Das gilt auch dann, wenn es um die Behauptung der Unrichtigkeit einer in der Werbung vorgenommenen Klarstellung geht, um welche Art von Vergleichspreisen es sich handelt.

Die "Gesehen um"-Preise sind nach den von der Beklagten in ihrem Warenkatalog vorgenommenen Aufklärung "allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise". Die weitere Aufklärung im Prospekt, welcher Art die darin mit einem * versehenen Preise sind, kommt im vorliegenden Verfahren, in dem es nur um den Vergleich mit "Gesehen um"-Preisen geht, nicht zum Tragen. Damit, daß die "Gesehen um"-Preise empfohlene Richtpreise sind, könnte der Preisvergleich daher nicht gerechtfertigt werden. Umgekehrt kann es der Beklagten unter diesen Umständen aber auch nicht schaden, daß die Angabe eines nicht näher definierten Richtpreises irreführend wäre.

Entgegen den Ausführungen in der Revision ist der vorliegende Vergleich mit "Gesehen um"-Preisen nicht schon deshalb schlechthin unzulässig, weil die Beklagte - als einzige Versandhändlerin Österreichs auf dem Gebiete der Parfumeriewaren - ihre Versandhandelspreise mit den Preisen von Einzelhändlern verglichen hat. Im Bericht des Handelsausschusses zur UWG-Novelle 1988, mit der vergleichende Preiswerbung, die nicht gegen § 1 oder § 2 UWG verstößt, für zulässig erklärt wurde, wurde zwar darauf verwiesen, daß ein Vergleich, der nicht im ordentlichen Geschäftsverkehr vorgenommen wird und unterschiedliche Vertriebsformen nicht berücksichtigt, unzulässig wäre (692 Blg NR 17.GP Pkt I.2.). F.Prunbauer (Die vergleichende (Preis-)Werbung, RdW 1989, 15 ff, [20]) schloß daraus, daß auch die Vertriebsform der verglichenen Unternehmer ähnlich sein müsse und sich nicht ein Selbstbedienungsgeschäft und ein Versandhandelsgeschäft mit einem Bedienungsgeschäft mit Beratung vergleichen dürfe, weil die persönliche Betreuung und Beratung der Kunden einen wesentlichen Preisfaktor bilde (so auch Wittmann, Neuerungen im Wettbewerbsrecht, MR 1988, 74). Der Oberste Gerichtshof hat in der E MR 1990, 148 - Bank-Pfandverkauf die Ansicht der Materialien, daß Preisvergleiche, welche "die unterschiedlichen Vertriebsformen nicht berücksichtigen", unzulässig sind, übernommen, weil dort die unterschiedlichen preisbildenden Faktoren aus der beanstandeten Anzeige nicht hervorgingen, aber die Frage, ob derartige Werbevergleiche stets oder nur dann unzulässig sind, wenn auf die unterschiedlichen Vertriebsformen nicht hingewiesen wird, offengelassen. Karre-Abermann (Vergleichende Werbung - Gefahr oder Chance?, HWR 6/1988, 35 ff, insbes. 48) hatte nämlich aus der Formulierung im Bericht des Handelsausschusses "Unzulässig wäre ein Vergleich, der ... unterschiedliche Vertriebsformen nicht berücksichtigt" abgeleitet, daß unterschiedliche Vertriebsformen einen Preisvergleich nicht grundsätzlich unmöglich machen; sie müßten nur aufgezeigt werden, um eine Irreführung des Verbrauchers zu verhindern. Dem ist der Oberste Gerichtshof vor kurzem in einem obiter dictum in der E ÖBl 1996, 178 - Eau de Toilette I gefolgt. Er hat dort gemeint, daß die verschiedenen Vertriebswege den Vergleich nicht wettbewerbswidrig machen, wenn der erklärende Hinweis ausreichend deutlich ist. Der gegenteiligen Meinung Prunbauers ist nicht zu folgen. Legt der Werbende - wie hier die Beklagte in ihrem Warenkatalog - die unterschiedlichen Vertriebsformen offen, stellt er also klar, daß er seine im Versandhandel verlangten Preise mit den Preisen von Einzelhändlern vergleicht, dann führt das nicht zu irrigen Vorstellungen der angesprochenen Verbraucherkreise über die Preiswürdigkeit der angekündigten Waren. Das Publikum hat auch an Werbevergleichen zwischen verschiedenen Vertriebsformen ein Informationsinteresse.

Auch für den Vergleich eigener Aktionspreise mit fremden Normalpreisen gilt ähnliches. Irrige Schlußfolgerungen kann eine Gegenüberstellung von Aktionspreisen mit Normalpreisen der Konkurrenz (vgl. auch hiezu F.Prunbauer aaO und den zitierten Bericht des HA) nur dann hervorrufen, wenn im Preisvergleich nicht dargelegt ist, daß derartige unterschiedliche Preisarten miteinander verglichen werden. Weist der Werbende aber - hier mit den Worten "Sparpreis" oder "Supersparpreis" - auf eine Preisherabsetzungsaktion hin und gibt er auch an, diese Aktionspreise mit allgemein gültigen, praktizierten Verkaufspreisen, also den Normalpreisen von Mitbewerbern, zu vergleichen, dann ist auch ein solcher Preisvergleich nicht zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet.

Daß die Beklagte - entgegen ihrer Aufklärung im Katalog, daß die "Gesehen um"-Preise allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise seien - bei den genannten Vergleichspreisen zum Teil (bloße) Preisempfehlungen verschiedener Hersteller von Parfumeriewaren an Einzelhändler angegeben hat, führt nur dann zu einer Irreführung des angesprochenen Publikums, wenn die tatsächlich erhobene Behauptung (allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise) nicht zutrifft. Der Umstand, daß einzelne Mitbewerber (insbesondere die Klägerin) für dieselben Artikel niedrigere Preise als die von der Beklagten genannten "Gesehen um"-Preise verlangen, besagt noch nicht, daß die (durchschnittlichen) Normalpreise der beanstandeten Artikel in den Parfumerieeinzelhandelsgeschäften Österreichs unter den von der Beklagten angegebenen "Gesehen um"-Preisen liegen.

Welche Normalpreise im Parfumerieeinzelhandel für diese Artikel im Vergleichszeitraum Herbst 1994 gegolten haben, steht aber nicht fest. Wegen des widersprüchlichen Prozeßvorbringens der Klägerin liegt diesbezüglich auch kein Geständnis vor. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist in dem auf ein generelles Verbot des Vergleichs eigener Preise mit sogenannten "Gesehen um"-Preisen gerichteten Klagebegehren als minus das Verbot enthalten, eigene Preise mit "Gesehen um"-Preisen zu vergleichen, wenn diese in der Werbung als allgemein gültige, praktizierte Verkaufspreise erklärt werden, von den Konkurrenten (Einzelhandelsparfumerien) in Wahrheit aber niedrigere Normalpreise als die genannten "Gesehen um"-Preise verlangt werden.

Im fortgesetzten Verfahren sind daher die Normalpreise der beanstandeten Erzeugnisse "Lait Hydratant Parfume" von "Clarins" und "after shave lotion" von "Givenchy" in Einzelhandelsparfumerien im Vergleichszeitraum zu erheben. Erst dann kann die Frage beurteilt werden, ob der Preisvergleich der Beklagten in der aufgezeigten Richtung irreführend ist. Daß besonders günstige Angebote einzelner Konkurrenten bei diesen Artikeln (weit) unter den von der Beklagten angegebenen "Gesehen um"-Preisen liegen, ist im vorliegenden Fall deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte die genannten Vergleichspreise als die Normalpreise von Mitbewerbern erläutert hat, sodaß der Vergleich nicht etwa schon deshalb irreführend ist, weil der Vergleichspreis über dem Preis von Billiganbietern liegt.

Aus den dargelegten Gründen ist das Verfahren daher noch ergänzungsbedürftig.

Die Entscheidung über den Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.