OGH 7Ob2063/96z

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die beklagte Partei wurde von der A***** BaugesmbH & Co KG aus U***** als Generalunternehmerin mit der Lieferung und Montage der Heizung, der Sanitäranlagen und der Lüftung bei der Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses in J***** betraut. Die beklagte Partei beauftragte ihrerseits die klagende Partei mit der Erbringung dieser Leistungen. Die "technische Abnahme" seitens des von der Generalunternehmerin beauftragten Fachmannes Ing.J***** erfolgte im Herbst 1990. Danach wurde das Haus noch im Herbst 1990 bezogen. Die klagende Partei leistete an die beklagte Partei Werklohnakontierungen von insgesamt S 1,927.264,-, wobei die beiden letzten Teilzahlungen am 23.10.1991 (S 285.000,-) und am 10.3.1992 (S 174.264,- für Sonderleistungen auf Grund von Wünschen der Hausparteien) erfolgten. Eine Vereinbarung, wonach die beklagte Partei den Werklohn der klagenden Partei nur nach Maßgabe der von der Generalunternehmerin einlangenden Zahlungen zu leisten habe, ist nicht erwiesen. Tatsächlich erfolgten jene Teilzahlungen, die den Auftrag der Generalunternehmerin an die beklagte Partei betrafen (das sind alle außer der letzten Teilzahlung für Sonderleistungen), längstens innerhalb eines Monats nach dem Einlangen von Zahlungen der Generalunternehmerin bei der beklagten Partei.

Die Schlußrechnung der klagenden Partei vom 24.10.1990 über S 2,500.753,92 ging der beklagten Partei noch Ende Oktober 1990 zu. Über diese Schlußrechnung verhandelten die Parteien Ende November 1990. Von der beklagten Partei wurde eine Reduzierung des Werklohnes auf S 2,284.533,12 angestrebt. Von der klagenden Partei wurde mit korrigierter Schlußrechnung vom 10.12.1991 eine Reduktion auf S 2,416.800,- angeboten. Daß letztlich über die Schlußrechnungssumme Einigung zwischen den Streitteilen zustandekam, ist nicht erwiesen. Für die von der klagenden Partei erbrachten Leistungen war nach Verbesserungsarbeiten im Jänner 1991 jedenfalls ein Werklohn von mindestens S 2,284.533,12 brutto angemessen.

Bis ins Jahr 1992 rügte Ing.J***** für die Generalunternehmerin eine Vielzahl von Mängeln. Diese Mängelrügen wurden seitens der beklagten Partei an die klagende Partei weitergeleitet. Tatsächlich waren die von der klagenden Partei erbrachten Leistungen im wesentlichen mängelfrei, nachdem die Ventilatoren, die die klagende Partei zunächst falsch geliefert hatte, im gesamten Neubau ausgetauscht worden war. Bei dem seitens der Generalunternehmerin reklamierten Mängel ging es um eine Geruchsbelästigung im ersten Obergeschoß, insbesondere in der Büroeinheit S*****, um Naßflecken im obersten Wohngeschoß, um einen von der dortigen Partei W***** reklamierten, in der Wärmeleistung ungenügenden Heizkörper, um Verstopfungen der Abflußleitung und um die ungenügende Entlüftung des Frisörgeschäftes sowie um einen Wassereinbruch im Kelleruntergeschoß. Alle diese von der Generaltunternehmerin der beklagten Partei gegenüber reklamierten Mängel lagen aber nicht in deren Verantwortungsbereich bzw im Verantwortungsbereich der klagenden Partei, was sich zum Teil erst einige Zeit nach Mängelrüge herausstellte. Die Generalunternehmerin war bestrebt, über möglichst umfangreiche Mängelrügen einen beträchtlichen Teil des Werklohnes der beklagten Partei zurückzuhalten.

"Hauptthema der Mängelrüge" war zunächst die Geruchsbelästigung. Beim Aufstemmen der Fußbodenkonstruktion im ersten Obergeschoß stellte sich am 18.4.1991 als Ursache eingedrungene Feuchtigkeit in die nicht von der klagenden Partei eingebrachten Trittschalldämmplatten heraus. Die Heizungsrohre in der Fußbodenkonstruktion waren von der klagenden Partei bereits vor Begrinn der Estricharbeiten verlegt worden. Beide Streitteile hatten nach Auftragsausführung mit der Estrichverlegung nichts zu tun. Spätere Arbeiten der klagenden Partei bauten nicht auf der Estrichverlegung auf. Die Generalunternehmerin nahm ihre Behauptung, die beklagte (bzw die klagende) Partei sei für die Geruchsbelästigung verantwortlich, nicht zurück, sondern behauptete noch nach Entfeuchtung der Fußbodenkonstruktion mit Telefax vom 22.4.1991 wahrheitswidrig gegenüber beiden Streitteilen, daß sich die Geruchsbelästigung wesentlich verstärkt habe, und daß nun mit großer Sicherheit festgestellt werden könne, daß diese von der Entlüftung komme. Der Vertreter der Generalunternehmerin behauptete mit Schreiben vom 3.7.1991, die nasse Tel-Mineralwolle falle als Ursache der Geruchtsbelästigung aus, die wahre Ursache stehe nach wie vor nicht fest, diesbezüglich sei von der Generalunternehmerin ein deutscher Fachmann zur Begutachtung eingeschaltet worden. Tatsächlich war klar, daß die unerwünschte Feuchtigkeit in der Fußbodenkonstruktion von einer Geschoßüberschwemmung durch Regenwasser während der Bauzeit stammte. Weitere Geruchsbelästigungen im ersten Obergeschoß traten deshalb auf, weil vorerst nur die Fußbodenkonstruktion im WC und Flur der Wohneinheit S***** abgerissen und wieder erneuert wurden. Seitens der beklagten Partei war die Reklamation wegen der Geruchtsbelästigung zunächst ernst genommen worden.

Mit Schreiben vom 12.3.1991 teilte die beklagte Partei der klagenden Partei mit: "............. und müssen Ihnen in bezug auf die 'Hinhaltetechnik' des Bauherrn leider Recht geben. Allerdings haben Sie den Bauherrn durch das ständige Verzögern der Erledigung berechtigter Reklamationen die nötige Munition für diese Verzögerungstaktik geliefert. Wir sind dauernd bemüht, die Zahlungen zu erhalten, und werden Ihnen diese, sofern wir sie erhalten, sofort weiterleiten. Allerdings ist eine Restzahlung für die Arbeiten derzeit nicht fällig, weil die Behebung der Reklamationen erst vor ca. 14 Tagen erfolgte. Es steht Ihnen selbstverständlich frei, gerichtliche Schritte gegen uns einzuleiten; wir werden dann dem Bauherrn den Streit erklären. Wir werden aber noch von diesem Rechtsstreit abraten, da, wie gesagt, bei einem Rechtsstreit, derzeit, noch keine Fälligkeit der Forderung besteht".

Beim Lokalaugenschein am 18.4.1991 war von den beiden Geschäftsführern der beklagten Partei nach dem Aufstemmen des Fußbodens unter dem Eindruck der "stinkenden" Steinwolle in Gegenwart des Vertreters der klagenden Partei erklärt worden: "Jetzt ist wohl klar, daß wir nicht die Schuld haben". Tatsächlich wurde nun nicht mehr verlangt, daß die klagende Partei der Mängelrüge der Generalunternehmerin nachkommen solle.

Am 25.4.1991 schrieb die beklagte Partei der Generalunternehmerin, daß am 23.4.1991 neuerlich wegen der behaupteten Geruchtsbelästigung die Wohnung S***** untersucht und dabei festgestellt worden sei, daß die Geruchtsbelästigung durch die durchfeuchtete Trittschallisolierung verursacht werde und nicht durch Installationen im WC-Bereich einschließlich Abflußstrang und Spülkasten. Die Generalunternehmerin wurde in diesem Schreiben zur Restzahlung des Werklohnes aufgefordert. Mit Schreiben vom 5.3.1991 hatte die beklagte Partei der Generalunternehmerin bestätigt, auf die Schlußrechnung Nr S 367/90 vom 12.12.1990 über S 2,267.026,- bislang Anzahlungen in Höhe von S 1,134.900,- erhalten zu haben.

Am 27.6.1991 schrieb die beklagte Partei der Generalunternehmerin, daß nunmehr vor ca. einem Jahr die Arbeiten fertiggestellt und übergeben worden seien. Die Generalunternehmerin schulde trotz mehrfacher Zahlungserinnerungen immer noch S 632.125,-.

Die Generalunternehmerin beharrte im Schreiben vom 3.7.1991 auf der Verantwortlichkeit der beklagten Partei für die Geruchsbelästigung. Die beklagte Partei drohte mit Schreiben vom 4.7.1991 die Klagseinbringung an, beschränkte sich dann aber darauf, die Generalunternehmerin beim Bezirksgericht Zell am Ziller zu 1 C 658/91v auf Zahlung von S 15.964,- sA zu klagen.

Die Generalunternehmerin hatte auch andere Mängel gerügt, die nunmehr in den Vordergrund gestellt wurden. Bereits im Jänner 1991 hatte Ing.Rudolf J***** vom ersten Frisörgeschäft im Erdgeschoß stammende Gerüche im ersten Obergeschoß bemängelt. Bei der technischen Abnahme der Leistungen der klagenden Partei im Herbst 1990 stand jedoch noch nicht fest, daß in der genannten Wohneinheit ein Frisörgeschäft etabliert werde. Besondere Belüftungserfordernisse waren bei Besprechung des Bauwerksvertrages von der Generalunternehmerin nicht deponiert worden. Daß bezüglich einer speziellen Entlüftung des Frisörgeschäftes überhaupt ein Auftrag an die klagende Partei vorlag, ist nicht erwiesen. Die an die beklagte Partei gerichteten Mängelrügen der Generalunternehmerin wurde von der beklagten Partei einfach an die klagende Partei weitergereicht.

Letzteres gilt auch für die Reklamation von Kondenswasserbildung im Dachgeschoß. Dazu steht eine Ursächlichkeit durch Ausführungsmängel der klagenden Partei nicht fest. Es ist möglich, daß die Isolierung der Abluftreinigung durch einen nachfolgenden Professionisten beschädigt wurde. Dies gab die klagende Partei auf ein von der beklagten Partei weitergeleitetes Reklamationsschreiben von Ing.J***** mit Schreiben vom 16.4.1992 zu bedenken, lehnte eine Verantwortlichkeit ab und wiederholte diesen Standpunkt in den Schreiben vom 2.5.1992 und 5.8.1992, letzteres nach Aufrechterhaltung der Mängelrüge durch Ing.J***** mit Schreiben vom 29.7.1992, welches Schreiben von der beklagten Partei wiederum an die klagende Partei weitergeleitet wurde.

Der Kondenswasserschaden trat erstmals im Herbst 1991 auf. Er wurde von der klagenden Partei am 10.4.1992 mit einem Materialaufwand von S 2.000,- netto behoben, wobei für die Arbeitsleistung der beklagten Partei nichts berechnet wurde. Es handelte sich "möglicherweise um eine Kulanzleistung" der klagenden Partei, um die Auseinandersetzungen um die Baustelle zu beenden. Der von der beklagten Partei mit der Aufsicht über die Arbeiten der klagenden Partei beauftragte Sanitärtechniker Johann K***** sandte die Mängelrügeschreiben des Ing.J***** mit Wissen und Wollen der beklagten Partei an die klagende Partei mit der Bitte um Stellungnahme weiter. Mit der vorgenannten Dachbodenreparatur war das Naßfleckenproblem im obersten Wohngeschoß saniert und die Mängelrüge des Ing.J***** vom 29.7.1992 überholt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die klagende Partei diese Reparatur ohne Information der beklagten Partei und der Generalunternehmerin erledigte. In der Korrespondenz wies die klagende Partei auf die Schadensbehebung nicht hin.

Bereits im August 1991 hatte Ing.J***** die Verstopfung von Abflußleitungen reklamiert und im Mai 1992 die Undichtheit einer Wasserleitung in der Decke des Luftschutzraumes. Möglich ist, daß die reklamierten Verstopfungen von der klagenden Partei behoben wurden. Hinsichtlich des weiteren Mangels lehnte die klagende Partei eine Verantwortlichkeit ab. Tatsächlich ist kein diesbezüglicher Baumangel der klagenden Partei erwiesen. Die Undichtheit trat nur bei Benützung eines Hochdruckreinigers im darüber befindlichen Kellergeschoß ein. Eine Schadensbehebung bzw Verbesserung durch die klagende Partei erfolgte jedenfalls nicht.

Die letzte von der klagenden Partei durchgeführte Verbesserung betraf einen Heizkörper in einer Dachgeschoßwohnung, der im November 1992 vergrößert wurde. Von der klagenden Partei wurde ein neuer Heizkörper montiert. Der neue Heizkörper wurde ihr zu einem Einkaufspreis von netto S 2.500,- angeschafft, für die Montage wurden 6 Monteurstunden aufgewendet. Der zuvor montierte Heizkörper wurde zurückgenommen. Die beklagte Partei erhielt wegen dieses Mehraufwandes keine Rechnung. Möglich ist, daß die Heizung in der betreffenden Dachgeschoßwohnung an sich mängelfrei war. Insgesamt machten die Reparaturarbeiten der klagenden Partei nach dem Austausch der Ventilatoren im Jänner 1991 maximal S 10.000,- brutto aus. Die Verbesserungsleistungen machten jedenfalls weniger als ein Prozent der Gesamtsumme des Werklohnes der klagenden Partei aus.

Mit Schreiben vom 16.11.1992 führte die klagende Partei aus, daß nach dem Austausch des Heizkörpers alle geltend gemachten Mängel erledigt seien. Am 5.12.1992 vergewisserte sich der Geschäftsführer der klagenden Partei Anton P***** sen. bei Heinrich S***** als Vertreter der Generalunternehmerin. Dieser bestätigte, daß die beklagte Partei ihre Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt habe, meinte jedoch, daß wegen einer Schadenersatzforderung der Generalunternehmerin die offene Schlußrechnung der beklagten Partei nicht bezahlt werde. Das Ergebnis dieses Gespräches teilte die klagende Partei der beklagten Partei mit. Schon vor diesen Telefonat hatte es im Herbst 1992 eine Zusammenkunft der Streitteile gegeben, an der beide Senior- und Juniorchefs teilnahmen. Diskutiert wurde die sich wegen Verjährungsgefahr abzeichnende Notwendigkeit der "großen" Werklohnklage der beklagten Partei gegen die Generalunternehmerin. Von der beklagten Partei wurde eine Kostenbeteiligung der klagenden Partei verlangt, zumal der einzuklagende Werklohn für die klagende Partei überwiegend nur ein Durchlaufposten zugunsten der klagenden Partei war. Die klagende Partei sagte aber eine Kostenbeteiligung nicht zu.

Eine Vereinbarung dahin, daß auf die Verjährung verzichtet worden wäre, wurde zwischen den Streitteilen nicht getroffen. Es kam auch zu keiner Abstimmung des künftigen Vorgehens der beklagten Partei gegen die Generalunter- nehmerin. Tatsächlich brachte die beklagte Partei gegen die Generalunternehmerin zu 13 Cg 150/94k des Landesgerichtes Innsbruck eine Klage auf Zahlung von S 332.126,- sA ein. Dieser Prozeß ist wegen des vorliegenden Verfahrens unterbrochen.

Daß jemals ein Anerkenntnis der Klagsforderung oder eines Teiles derselben durch die beklagte Partei erfolgt sei, ist nicht erwiesen. Es kann auch nicht festgestellt werden, daß nach dem Jänner 1991 Vergleichsgespräche zwischen den Streitteilen wegen der Bereinigung der Klagsforderung geführt worden wären.

Mit am 3.4.1994 eingelangter Klage begehrte die beklagte Partei die restliche Werklohnforderung von S 489.536,-.

Die beklagte Partei wendete Verjährung ein. Die klagende Partei habe an Mängeln nur die Fehllieferung der Ventilatoren zu vertreten gehabt. Diesbezügliche Verbes- serung sei bereits im Jänner 1991 erfolgt, sodaß die Verjährungsfrist Ende Jänner 1991 zu laufen begonnen habe. Die weiters behaupteten Mängel hätten nicht Leistungen der klagenden Partei betroffen und seien außerdem derartig geringfügig gewesen, daß dadurch die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht hinausgeschoben worden sei. Überdies sei die Klagsforderung, soweit sie S 357.270,- übersteige, auch der Höhe nach unberechtigt. Weiters werde im Regreßweg jene Gegenforderung erhoben werden, die der eingewendeten Schadenersatzforderung der General- unternehmerin gegenüber der beklagten Partei wegen verspäteter Benützbarkeit des Objektes entspreche.

Die klagende Partei hielt dem Verjährungs- einwand, soweit noch wesentlich, entgegen, daß erst bei der Urgenz der ausstehenden Zahlungen der Generalunter- nehmerin am 15.12.1992 mitgeteilt worden sei, daß alle Mängel behoben worden seien. Davor seien immer wieder Mängel gerügt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB abgelaufen sei. Die Fälligkeit der Werklohnforderung sei bereits durch die Rechnungslegung im Oktober 1990 eingetreten. Die Mängelrügen, die nach Austausch der Ventilatoren im Jänner 1991 aufrecht erhalten bzw erhoben worden seien, seien unberechtigt gewesen und hätten überdies derart geringfügige Mängel betroffen, daß der Rückbehalt des Werklohnes schikanös und daher nicht zu tolerieren gewesen sei. Ein Anerkenntnis der Forderung oder die Verjährung hemmende Vergleichsverhandlungen seien nicht erwiesen worden.

Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Der Umstand, daß die beklagte Partei noch bis in das Jahr 1992 Mängelrügen der Generalunternehmerin an die klagende Partei weitergeleitet habe, könne nicht anders verstanden werden, als daß sie die klagende Partei zur Behebung der behaupteten Mängel aufgefordert habe. Es sei keine schikanöse Rechtsausübung der beklagten Partei vorgelegen. Es seien mehrfach Mängel gerügt worden, bei denen für die klagende Partei auf den ersten Blick nicht erkennbar gewesen sei, ob sie sich diese Mängel anrechnen lassen müsse. Die Fälligkeit der Werklohnforderung sei daher erst mit der letzten vom Erstgericht festgestellten Mängelbehebung im November 1991 (Austausch eines Heizkörpers) eingetreten, sodaß die restliche Werklohnforderung bei Klagseinbringung nicht verjährt gewesen sei. Dadurch, daß die klagende Partei den Verbesserungsaufforderungen bis 1992 nachgekommen sei, habe sie der beklagten Partei gegenüber auch zum Ausdruck gebracht, daß sie einem Aufschub der Fälligkeit der Werklohnforderung bis zur Behebung der geltend gemachten Mängel, selbst wenn diese nicht von ihr zu vertreten gewesen seien, zugestimmt habe, sodaß die Fälligkeit der restlichen Werklohnforderung auch als einvernehmlich aufgeschoben anzusehen sei. Schließlich widerspreche es Treu und Glauben, zunächst die Aufschiebung der Fälligkeit einzuwenden und danach zu behaupten, die Fälligkeit sei zumindest fiktiv schon viel früher eingetreten und der Anspruch deshalb verjährt.

Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zur Höhe des begehrten Anspruches zu treffen und auf nähere Aufklärung hinsichtlich der von der beklagten Partei behaupteten Gegenforderung zu dringen haben.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage des Aufschubes der Fälligkeit der Werklohnforderung durch Verbesserungsleistungen des Unternehmers, bei denen sich erst nachträglich herausgestellt habe, daß der Unternehmer dazu nicht verpflichtet gewesen sei, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Der Rekurs der beklagten Partei ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Die beklagte Partei erhob erstmals in ihrer Berufungsbeantwortung den Einwand der mangelnden Passivlegitimation, weil nicht sie, sondern die Firma Josef K***** OHG Auftraggeber der klagenden Partei gewesen sei. Dieser Einwand widerspricht dem im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbot, sodaß das Gericht zweiter Instanz zu Recht darauf nicht eingegangen ist.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar bereits ausgesprochen, daß eine ungerechtfertigte Mängelrüge weder die Fälligkeit des Werklohnes noch den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist ändert (1 Ob 646/76, 2 Ob 528/80). In der Entscheidung vom 28.6.1990, 8 Ob 1549/90, mit der eine außerordentliche Revision zurückgewiesen wurde, hat der Oberste Gerichtshof allerdings bereits in einer Kurzbegründung dargelegt, daß ein unberechtigtes Verbesserungsbegehren des Werkbestellers erst ab dem Zeitpunkt der Erkennbarkeit seiner mangelnden Berechtigung durch den Werkunternehmer der Geltendmachung des Werklohnanspruches und damit dem Lauf der Forderungsverjährung nicht mehr entgegensteht.

Die Vorinstanzen gingen unbekämpft davon aus, daß die von der Generalunternehmerin bis in das Jahr 1992 hinein erhobenen Mängelrügen und Verbesserungsbegehren, die die beklagte Partei an die klagende Partei weiterleitete, nicht sogleich als unberechtigt erkennbar waren. Dies ergibt sich im übrigen auch aus der Art der behaupteten Mängel (unter anderem Beharren auf der Behauptung, die Arbeiten der klagenden Partei seien ursächlich für die auftretende Geruchsbelästigung gewesen; Kondenswasserbildung im Dachgeschoß;

Verstopfung der Abflußleitung; Undichtheit einer Wasserleitung;

falsch dimensionierte Heizkörper) und dem Umstand, daß mehrere Unternehmer an der Bauausführung beteiligt waren, sodaß die klagende Partei die diesbezüglichen Beanstandungen nicht zu Unrecht zumindest teilweise durchaus ernst nehmen konnte, obgleich sie sich gegen manche Vorwürfe zu wehren versuchte. Die immer wieder vorgebrachten Beanstandungen beschränkten sich auch nicht bloß auf sogleich als Bagatellmängel erkennbare angebliche Fehler, die ohne weiteres als schikanös durchschaubar gewesen wären. Daß die klagende Partei nicht den Einwand der Schikane erhob, sondern schließlich jene Mängel, bei denen sich ihrer Meinung nach ihre Verantwortlichkeit herausstellte, behob, kann ihr nun nicht zum Nachteil gereichen.

Zutreffend führte das Gericht zweiter Instanz auch aus, daß es nach Treu und Glauben der gegenseitigen Verhaltenspflicht der Vertragspartner widerspricht, wenn zunächst immer wieder Mängelrügen erhoben werden und auf Mängelbehebung beharrt wird, wobei noch dazu als Motiv im Vordergrund steht, sich einen beträchtlichen Teil des Werklohnes zurückbehalten zu können (dies muß hier für die beklagte Partei genauso gelten wie für die Generalunternehmerin), danach aber behauptet wird, die Fälligkeit sei schon viel früher eingetreten und der Anspruch deshalb verjährt. Das diesbezüglich an den Tag gelegte Verhalten der Generalunternehmerin und dadurch auch der beklagten Partei, die die Rügen jeweils ohne Entgegentreten an die klagende Partei weiterleitete, ist nicht anders zu werten, als die von der Rechtsprechung als treuwidrig angesehene Vorgangsweise, daß der Besteller zunächst in einem Prozeß die Aufschiebung der Fälligkeit infolge Nichtbehebung der Mängel und danach Verjährung einwendet, weil die Fälligkeit fiktiv schon viel früher eingetreten wäre (ecolex 1993, 83 mit weiteren Nachweisen).

Da die beklagte Partei (durch Weiterleitung der diesbezüglichen Schreiben der Generalunternehmerin) noch im Jahr 1992 abermals Mängel beanstandete, kann der klagenden Partei auch nicht entgegengehalten werden, sie hätte schon viel früher die Mängel beheben können, sodaß auch die Verjährungsfrist nicht früher (objektive Möglichkeit der Beendigung der Verbesserung - SZ 54/35; RdW 1990, 77 ua) zu laufen begonnen hat.

Das Gericht zweiter Instanz ist daher zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß eine Verjährung der restlichen Werklohnforderung nicht eingetreten ist. Demnach erweist sich der Aufhebungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz als gerechtfertigt.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.