OGH 15Os57/96

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Martin K***** (geborener Kr*****; im Urteil als K*****-Kr***** bezeichnet) wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB (I) sowie der Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB (II), der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4 StGB (III) und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB (IV) schuldig erkannt.

Danach hat er

(zu I) am 16.August 1995 in Hall (Tirol) versucht, dem Rudolf P***** fremde bewegliche Sachen, nämlich 147 Schachteln Zigaretten im Gesamtwert von 5.150 S und 1.352 S Bargeld, durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er nach Aufbrechen eines Fensters in das Gasthaus "A*****" einstieg, beim Abtransport der Beute aber von Gendarmeriebeamten betreten wurde;

(zu II) am 17.August 1995 in Hall anläßlich seiner Überstellung aus der Arrestzelle des Gendarmeriepostens Hall in die Justizanstalt Innsbruck versucht, die Gendarmeriebeamten Hansjörg F***** und Andreas L***** mit Gewalt an einer Amtshandlung zu hindern, indem er mit Händen und Füßen um sich schlug und sich loszureißen trachtete;

(zu III) am 17.August 1995 in Hall einen Beamten während der Vollziehung seiner Aufgaben, nämlich seiner Überstellung in die Justizanstalt Innsbruck dadurch am Körper verletzt, daß er den Gendarmeriebeamten Hansjörg F***** gegen einen Metalltürrahmen stieß, wodurch F***** eine "Kratzwunde" unter dem rechten Schulterblatt (gemeint: im Bereich des rechten Schulterblattes) erlitt;

(zu IV) in Innsbruck die Gendarmeriebeamten Hansjörg F*****, Christian S***** und Andreas L***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, daß er sie auf nachstehende Weise einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB unter Ausnützung einer Amtsstellung nach § 313 StGB, falsch verdächtigte, wobei er wußte, daß die Verdächtigungen falsch waren, indem er

1. am 18.August 1995 dem Untersuchungsrichter Mag.Kn***** gegenüber behauptete, er sei während der Zeit der vorläufigen Anhaltung von Beamten des Gendarmeriepostens Hall mißhandelt worden, ein grauhaariger Beamter habe ihm ein paar Leberhaken versetzt ..., ihm seien Fußtritte in die Nierengegend versetzt worden ..., er sei an beiden Oberarmen mißhandelt worden;

2. am 7.Oktober 1995 ein von ihm verfaßtes, als "Anzeige" tituliertes Schreiben an den Untersuchungsrichter Dr.U***** des Inhalts sandte:

"Dazu komme noch kurz vor der Überstellung in die Justizanstalt

Innsbruck körperliche Züchtigung in Form von Fußtritten, Schlägen,

Fausthieben ... wurden vom Anstaltsarzt die noch deutlich sichtbaren

frischen Blutergüsse und Prellungen und Verletzungen an den

Handgelenken und Schwellungen am Körper und Beinen in meiner

Krankenkartei festgehalten ... Ich stelle daher nochmals den Antrag

'Anzeige' auf Strafverfolgung der sechs Gendarmeriebeamten, die mir kurz vor der Überstellung in die Justizanstalt in Innsbruck durch Schläge, Fußtritte und Fausthiebe diese Verletzungen zugefügt haben !"

3. am 2.September 1995 anläßlich seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung behauptete: "Ich bleibe dabei, daß ich, wie ich schriftlich angezeigt habe, von den Beamten mißhandelt wurde. Hauptübeltäter war der Zeuge Insp.F*****. Ich habe von F***** von hinten einen Schlag ins Genick bekommen. Außerdem haben mir die Beamten mit Gewalt die Hände hinten gefesselt, danach auf mich eingetreten und geschlagen. Ich habe dadurch Blutergüsse und Rippenprellungen erlitten, am Fuß einen großen Bluterguß. Außerdem hat mir beim Transport über die Stiege hinauf Insp.S***** die hinten gefesselten Hände nach oben gedrückt, sodaß ich starke Schulterschmerzen hatte. Ich habe nur F*****, S***** und L***** gesehen. Auch L***** hat mich geschlagen."

Rechtliche Beurteilung​

Inhaltlich der Beschwerdeausführungen (vgl insb Punkt I) und des Eventualantrages laut Punkt 2 der Beschwer- deschrift (351/III), die zwar mit Punkt 1 der Rechtsmittel- anträge (abermals 351/III) in Widerspruch stehen, richtet sich die vom Angeklagten auf Z 1, 4, 5 a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde aber gegen sämtliche Schuldspruchsfakten.

Den erstgenannten Nichtigkeitsgrund (Z 1) erblickt der Beschwerdeführer in der Tatsache, daß der vorsitzende Richter (Dr.E*****) "als Vertreter des Untersuchungsrichters eine beantragte Besuchserlaubnis für Dietmar H***** abgewiesen, die Anklageschrift dem Beschuldigten ausgehändigt und mit dem Beschuldigten über die Ermittlungsergebnisse der Voruntersuchung gesprochen", sich folglich ein ausgeschlossener Richter an der Entscheidung beteiligt hat.

Die Rüge geht fehl.

Der Beschwerdeführer (oder sein Verteidiger) wäre prozeßordnungsgemäß verpflichtet gewesen, den relevierten Nichtigkeitsgrund gleich bei Beginn der Hauptverhandlung vom 2.Jänner 1996, jedenfalls aber spätestens zu jenem Zeitpunkt zu rügen als der Vorsitzende in der Hauptverhandlung ausdrücklich "seine Tätigkeit als Vertreter des zuständigen Untersuchungsrichters erörterte" (98/III; Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 1 E 31 a, Foregger/Kodek StPO6 Erl V dritter Abs, Hager/Meller Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung S 27 je zu § 281 Z 1 StPO).

Von dieser Möglichkeit wurde - auch vom rechtskundigen Verteidiger des Angeklagten - in Kenntnis der maßgeblichen Umstände nicht Gebrauch gemacht, weshalb es an einer essentialen prozessualen Voraussetzung für die Geltendmachung des angesprochenen verzichtbaren Nichtigkeitsgrundes (erst) im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde mangelt (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 1 E 31 b, 32, § 68 E 25).

Abgesehen davon bewirkt die Zustellung (Kundmachung) der Anklageschrift nach ständiger Rechtsprechung für sich keinen Ausschließungsgrund (Mayerhofer/Rieder aaO § 68 Z 12). Vorliegend forderte der nachmalige Vorsitzende des Schöffensenates als Vertreter des Untersuchungsrichters wegen der Notwendigkeit der Anordnung einer Haftprüfungsverhandlung (durch den zuständigen Untersuchungsrichter) - sie fand zufolge des Verzichtes auf einen Einspruch gegen die dann eingebrachte Anklageschrift nicht mehr statt - den Akt von der Staatsanwaltschaft ab (S 3 m f) und setzte den Angeklagten anläßlich der von ihm vorgenommenen Anklagekundmachung von einer Teileinstellung des Verfahrens in Kenntnis (ON 32 iVm S 3 q). Diese Tätigkeiten - ebenso wie eine (in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptete) Ablehnung einer Besuchserlaubnis - sind Verfügungen rein formaler Art oder von ganz untergeordneter Bedeutung, die keinerlei konkrete Untersuchungshandlungen in der Sache selbst darstellen (9 Os 101/86, 13 Os 50/79, SSt 52/57).

Ein von der Beschwerde weiters behauptetes "Gespräch" des Vorsitzenden mit dem Angeklagten "über die Ermittlungsergebnisse der Voruntersuchung" könnte gleichfalls einen Ausschließungsgrund nicht herstellen.

Dies erhellt aus der Bestimmung des § 220 Abs 1 StPO, die es im geschworenengerichtlichen Verfahren dem Vorsitzenden sogar zur Pflicht macht, zur Vorbereitung der Hauptverhandlung ein "Präsidentenverhör" mit dem verhafteten Angeklagten durchzuführen, bei dem auch der Inhalt der bisherigen Verantwortung des Angeklagten zur Sprache zu kommen hat. Der einleuchtende Zweck einer solchen Vernehmung läßt erkennen, daß eine gleichartigen Zwecken dienende Vernehmung eines Angeklagten, gegen den eine Anklage wegen nicht in die geschworenengerichtliche Kompetenz fallender Delikte erhoben wurde, nicht schlechthin unzulässig oder gar gesetzwidrig sein (EvBl 1963/160 mwN: 9 Os 50/67) und jedenfalls keinen Ausschließungsgrund nach § 68 Abs 2 StPO bilden kann (JBl 1994, 345; 10 Os 103/86; 11 Os 130/83; 10 Os 59/79; 9 Os 50/67).

Angemerkt sei hiezu nur noch, daß auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte jüngst in einem gleich gelagerten Fall (Bulut gegen Österreich - in deutscher Übersetzung teilweise veröffentlich in Newsletter 1994, 44) entschieden hat, daß die Teilnahme eines Untersuchungs- richters an der Hauptverhandlung, dessen Ausgeschlossenheit nicht geltend gemacht wurde, und der im Vorverfahren keine Entscheidung über die Anklage zu treffen hatte, keine Verletzung des Art 6 Abs 1 EMRK darstellt; selbst der Umstand, daß der in der Hauptverhandlung erkennende Richter im Vorverfahren (als Vertreter des Untersuchungsrichters oder als Rechtshilferichter) Zeugen vernommen hat, ist nach der Judikatur des genannten Gerichtshofes mit einem "fair trial" vereinbar (erneut Bulut-Urteil sowie Urteil Fey gegen Österreich Serie A/255 der Publikationen des EGMR = JBl 1993, 508 = ÖJZ 1993, 394).

Zur Ergreifung der Verfahrensrüge (Z 4) ist der Beschwerdeführer nicht legitimiert.

Denn dem (ungerügt gebliebenen) Hauptverhand- lungsprotokoll ist weder ein Antrag des Angeklagten oder seines Verteidigers auf Beiziehung zum "Augenschein des Gendarmeriepostens Hall, bei dem der Türrahmen untersucht wurde", zu entnehmen, über den der Gerichtshof gemäß § 238 StPO zu entscheiden gehabt hätte, noch ein gegen seinen (ihren) Antrag oder Widerspruch gefälltes Zwischen- erkenntnis. Demnach konnten durch ein Zwischenerkenntnis Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens, deren Beobachtung durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens geboten ist, gar nicht verletzt werden.

Dessen ungeachtet sei der Beschwerde dazu erwidert:

Nach der Aktenlage beauftragte der Vorsitzende mit Note vom 4.Jänner 1996 den Facharzt für Gerichtliche Medizin und allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen Ass.Prof. Dr.Walter R***** mit der Erstattung eines Gutachtens unter anderem zur Frage der Entstehung der beim Gendarmeriebeamten F***** objektivierten Verletzung und ersuchte ihn, zu diesem Zweck auch den betreffenden Türrahmen am Gendarmerieposten Hall zu besichtigen (ON 40). Die Ergebnisse dieser am 15.Jänner 1996 vom Sachverständigen auftragsgemäß vorgenommenen Befundung wurde in seinem schriftlich erstatteten Gutachten auch verwertet (ON 45).

Die inkriminierte Befundaufnahme des gerichtsmedizinischen Experten, bei der es sich um keinen "Augenschein" im Sinne der §§ 116 ff StPO handelte, ist grundsätzlich nicht Gegenstand der Hauptverhandlung, selbst wenn sie in deren Verlauf im Verhandlungssaal stattgefunden hat (vgl. Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 1 E 17 a). Die Strafprozeßordnung enthält aber auch keine Vorschriften darüber, daß die Erstellung des Befundes durch den Sachverständigen, also die Darstellung seiner dem Gutachten zugrunde gelegten Untersuchungen, einen gerichtlichen Augenschein, mithin eine unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht mit Parteiöffentlichkeit, notwendig zur Voraussetzung hätte. Vielmehr kann der vom Gericht beauftragte Gutachter im Rahmen seiner Befundaufnahme auch allein etwa Auswärtsbesichtigungen durchführen, erforderliche Informationen einholen und selbst Personen befragen, ohne die Grenzen der ihm übertragenen Befund- aufnahme zu überschreiten; seine Tätigkeit wird damit nicht zu einem Augenschein (Mayerhofer/Rieder aaO § 122 E 1 ff mwN; § 124 E 5; Bertel Grundriß des österr.Straf- prozeßrechtes4 Rz 425).

Somit ist dem Erstgericht auch aus dieser Sicht keine (vom Beschwerdeführer - der Sache nach - allenfalls ins Auge gefaßte) Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 1 und/oder Z 1 a StPO unterlaufen.

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) moniert zu Unrecht "erhebliche Bedenken gegen die Verletzung der materiellen Wahrheitsermittlung".

Der weitgehend urteilsfremd und nicht aktengetreu argumentierenden Beschwerde zuwider wurden "sämtliche medizinischen Unterlagen", von denen der Beschwerdeführer behauptet, sie seien "in keinem Verfahrensstadium berücksichtigt" worden, sehr wohl in das Verfahren einge- bracht. Das "Schreiben der Justizanstalt Innsbruck vom 27.10.1995" und die "Ambulanzkarte" wurden in der Hauptverhandlung vom 2.Jänner 1996 erörtert (121, 123 iVm 104/III), und das "Schreiben des Beschuldigten vom 7.10.1995" (ON 19) in der Hauptverhandlung vom 13. Februar 1996 verlesen (255 f/III). In die Unterlagen der Universitätsklinik für Unfallschirurgie Innsbruck und der Justizanstalt Innsbruck nahm der Sachverständige Dr.R***** Einsicht (209, 215 f/III), der aus gerichtsmedizinischer Sicht nicht nur zu Art, Umfang und Entstehung der beim Angeklagten objektivierten Verletzungen, sondern auch zur Frage Stellung nahm, ob die strichförmige Hautverletzung im Bereich des rechten Schulterblattes des Zeugen F***** "durch einen anderen Geschehnisablauf", etwa durch das Blatt einer Winkelschleifmaschine entstanden sein konnte (251/III). Über mögliche andere Ursachen dieser Verletzung setzt sich das Urteil ausführlich auseinander (US 15 f) und verneinte sie in logisch und empirisch einwandfreier Begründung.

Das Schöffengericht hat sich demnach eine breite Entscheidungsbasis geschaffen und in einer kritischen Gesamtbeurteilung aller gebotenen Beweismittel sowie unter Verwertung des persönlich gewonnenen Eindrucks in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) mit aktengetreuer, lebensnaher und zureichender Begründung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) plausibel und stimmig dargetan, aus welchen Gründen es den leugnenden und in sich widerspruchsvollen Einlassungen des Angeklagten nicht geglaubt hat, sondern vielmehr von dessen Schuld in allen Urteilsfakten überzeugt war (US 13 ff).

Indem die Beschwerde mit bloßen Spekulationen, Hypothesen und Mutmaßungen dagegen ankämpft, einzelnen selektierten Verfahrensergebnissen eigenmächtig einen anderen Beweiswert unterlegt und solcherart der als unglaubwürdig verworfenen Verantwortung des Beschwerdeführers zum Durchbruch zu verhelfen trachtet, kritisiert sie lediglich nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Verfahrensgesetzen nicht vorgesehene Schuldberufung die sachgerechte und unbedenkliche Beweiswürdigung der Erkenntnisrichter, vermag aber weder schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommenen Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen Erfahrung erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der entscheidenden Feststel- lungen aufkommen lassen (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 a E 2).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) hinwieder entbehrt zur Gänze einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung, weil sie nicht - wie dies bei Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes unabdingbare Voraussetzung ist - vom gesamten Tatsachensubstrat ausgeht und nicht auf dessen Basis prüft, ob dem Gericht ein Feststellungsmangel oder eine rechtsfehlerhafte Beurteilung unterlaufen ist. Vielmehr übergeht bzw bezweifelt der Beschwerdeführer schlichtweg alle jene unbedenklich getroffenen Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 10 ff), die deutlich und unmißverständlich gegen das Vorliegen einer (im übrigen durch kein Verfahrensergebnis indizierten und demnach als unzulässige Neuerung ins Spiel gebrachten) Rechtfertigungsvariante oder Notwehrsituation sprechen, sodaß das Schöffengericht nicht verhalten war, sich im vorhinein mit den erst im Nichtigkeitsverfahren (somit prozessual verspätet) ins Treffen geführten Argumenten auseinanderzusetzen.

Sonach war die Nichtigkeitsbeschwerde als teils offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Daraus folgt, daß die Kompetenz zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Innsbruck zukommt (§ 285 i StPO).