OGH 4Ob2028/96f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Übergabsvertrag vom 19.12.1967 übernahm der Kläger von seinem Vater dessen Hälfteanteil an den Liegenschaften EZ ***** und ***** der Katastralgemeinde G*****. Die zweite Hälfte der Liegenschaften verblieb im Eigentum der Mutter des Klägers, Antonia D*****. Mit Kaufvertrag vom 23.3.1971 verkaufte der Kläger seinen Hälfteanteil seinem Bruder Erich D***** um S 246.233,64. Der Käufer hatte grundbücherlich sichergestellte Pfandrechte zu übernehmen. Der Restkaufpreis von S 150.000,- sollte in drei Raten gezahlt werden, und zwar S 30.000,- am 31.3.1972, S 40.000,- am 31.3.1974 und S 80.000,- am 31.3.1976. Zur Sicherstellung verpfändete Erich D***** die Liegenschaftsanteile. Der Kläger behielt sich das Recht vor, jederzeit die grundbücherliche Einverleibung des Pfandrechtes zu begehren.

In den Kaufvertrag wurde eine Wertsicherungs- klausel aufgenommen:

"Zur Sicherung des inneren Wertes der obigen Kaufpreisteilbeträge von S 30.000,-- und S 40.000,-- und des obigen Kaufpreisrestbetrages von S 80.000,-- wird vereinbart, daß der Bezahlung dieser Beträge der vom Österreichischen Zentralamt für Statistik errechnete Verbraucherpreisindex 1966 oder ein etwa an seine Stelle tretender Nachfolgeindex bzw. dessen Änderungen gegenüber dem Stand im Monat März 1971 zugrundezulegen ist. Die obigen Beträge erhöhen oder verringern sich demnach im gleichen Verhältnis, wie sich der oben angeführte Index am jeweiligen Fälligkeitstag bzw., falls die Bezahlung vor dem Fälligkeitstag erfolgt, am Zahlungstag gegenüber dem Stand im Monat März 1971 geändert hat. Schwankungen der Indexzahlen nach oben oder nach unten bis ausschließlich 5 % bleiben hiebei unberücksichtigt."

Am 23.3.1971 übergab Antonia D***** ihren Hälfteanteil Erich D*****. In Punkt 5 des Übergabsvertrages räumte der Übernehmer Antonia D***** ein Veräußerungsverbot auf Lebenszeit ein, das einverleibt wurde. Aufgrund des Übergabsvertrages und des Kaufvertrages wurde Erich D***** als Alleineigentümer eingetragen.

Erich D***** kam seinen Zahlungsverpflichtungen aus dem Kaufvertrag nicht nach; er zahlte den ersten Teilbetrag verspätet, die beiden anderen zahlte er gar nicht. Als Erich D***** mehr als einen Monat im Verzug war, beauftragte der Kläger seinen damaligen Rechtsvertreter mit der Verbücherung seines Pfandrechtes. Die Einverleibung scheiterte am Veräußerungsverbot zugunsten von Antonia D*****.

Am 10.5.1974 erteilte der Kläger dem Beklagten den Auftrag, die Wertsicherung für den ersten Teilbetrag von S 30.000,- und den zweiten Teilbetrag von S 40.000,- zuzüglich Wertsicherung einzuklagen. Die Streitteile besprachen, ob allenfalls Schadenersatzansprüche gegen den Vertragserrichter geltend gemacht werden sollten. Der Beklagte machte den Kläger darauf aufmerksam, daß Schadenersatzansprüche in drei Jahren verjähren.

Mit Klage vom 27.5.1974 machte der Beklagte zu 12 Cg 126/74, Landesgericht Krems, gegen Erich D***** S 54.622,36 geltend. Am 12.7.1974 schloß der Kläger mit Erich D***** einen Vergleich, in dem sich Erich D***** zur Zahlung verpflichtete. Da Erich D***** nicht zahlte, beantragte der Beklagte die Fahrnisexekution und die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung. Die Fahrnisexekution blieb erfolglos; die zwangsweise Pfandrechtsbegründung wurde mit Beschluß vom 18.12.1974 bewilligt.

Am 21.7.1975 brachte der Beklagte im Auftrag des Klägers eine Schadenersatzklage gegen den Vertragserrichter ein. Das Verfahren ruht seit 16.6.1975; außergerichtlich wurden Vergleichsgespräche geführt. Am 10.6.1976 nahm der Kläger ein Vergleichsanbot an, in dem sich der Haftpflichtversicherer des Vertragserrichters verpflichtete, S 60.000,- und die tarifmäßigen Kosten des Beklagten zu zahlen. Die Ansprüche des Klägers gegen Erich D***** sollten vom Vergleich nicht berührt werden.

Am 6.4.1976 stellte der Beklagte einen weiteren Exekutionsantrag gegen Erich D*****; Fahrnis- und Forderungsexekution blieben erfolglos. Da Erich D***** auch die dritte Kaufpreisrate nicht zahlte, erteilte der Kläger dem Beklagten einen Klageauftrag. Am 18.6.1976 klagte der Beklagte zu 4 Cg 261/76, Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, S 117.324,30 sA ein. Der Kläger kam mit Erich D***** überein, daß das Verfahren ruhen und die Forderung im Grundbuch sichergestellt werden solle. Der Beklagte verfaßte die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde und sorgte dafür, daß sie grundbücherlich durchgeführt wurde.

Am 20.7.1976 übernahm der Kläger in der Kanzlei des Beklagten den vom Haftpflichtversicherer des Vertragserrichters überwiesenen Betrag abzüglich von Kosten des Beklagten. Es war dies der letzte persönliche Kontakt zwischen den Streitteilen. Sie kamen überein, daß vorläufig nichts mehr unternommen werden solle, weil bei Erich D***** nichts zu holen war und zugunsten der Mutter des Klägers ein Veräußerungsverbot bestand. Der Beklagte belehrte den Kläger nicht darüber, was in Zukunft wegen der Zinsen und der Wertsicherung zu unternehmen sein werde.

Im Jänner 1984 kam der Kläger wieder in die Kanzlei des Beklagten, um Originalverträge abzuholen, die sich noch im Handakt des Beklagten befanden. Am 21.1.1986 starb Antonia D*****; das zu ihren Gunsten einverleibte Veräußerungsverbot wurde hinfällig. Am 9.4.1986 ersuchte der Kläger den Beklagten, einen neuerlichen Vollzug der Fahrnisexekution zu beantragen. Der Beklagte übermittelte dem Kläger die Exekutionstitel und hielt fest, daß er den Kläger nicht mehr vertreten werde.

Schon 1985 hatte sich der Kläger vom öffentlichen Notar Dr. Johann B***** in Sankt Pölten Zinsen und Wertsicherung ausrechnen lassen. Am 5.2.1986 ließ er durch den Rechtsanwalt Dr. Helmut R***** zu 7 Cg 15/86, Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, Erich D***** auf S 192.861,- sA an Zinsen und Wertsicherung klagen; das Klagebegehren wurde in der Folge auf S 172.033,75 sA eingeschränkt.

Nach dem Ableben seiner Mutter beauftragte Erich D***** die K***** GesellschaftmbH & Co KG in N*****, seine Liegenschaften freihändig zu verkaufen. Im November 1986 wurden die Liegenschaften lastenfrei um S 3,5 Mio. verkauft; Erich D***** erhielt S 600.000,-. Einzelne Pfandgläubiger verzichteten auf erhebliche Teile ihrer Forderungen. Der Kläger erhielt die grundbücherlich sichergestellten Beträge. In dem vom Kläger fortgesetzten Verfahren 7 Cg 15/86, Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, (nunmehr: 29 Cg 67/87) wurde Erich D***** verurteilt, dem Kläger S 134.312,56 samt 9,5 % Zinsen zu zahlen und S 70.468,95 an Kosten zu ersetzen.

Wäre der Kläger vom Beklagten über die Verjährung von Zinsen und Wertsicherungsbeträgen belehrt worden und hätte der Kläger seine Forderungen jeweils rechtzeitig geltend gemacht, so hätten weitere S 156.234,32 an Zinsen und S 75.398,36 an Wertsicherungsbeträgen grundbücherlich sichergestellt werden können. Das gleiche gilt für die Prozeßkosten von S 70.468,95. Diese Beträge sind dem Kläger durch das Versäumnis des Beklagten, ihn entsprechend zu belehren, entgangen.

Der Kläger begehrte ursprünglich S 335.192,27 sA an Schadenersatz.

Der Beklagte hafte nach § 1299 ABGB für den Schaden des Klägers. Hätte er ihn über die Verjährung von Zinsen und Wertsicherungsbeträgen belehrt, so hätte der Kläger seine Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht. Er wäre damit bei der Verwertung der Liegenschaften seines Bruders zum Zug gekommen. Die im letzten Rang sichergestellte Forderung sei voll befriedigt worden.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Er sei für den Kläger seit Sommer 1976 nicht mehr tätig geworden. Der Kläger habe sich die Sache mit seinem Bruder selbst ausmachen wollen. Der Kläger habe bereits 1985 einen Notar und dann auch einen Rechtsanwalt eingeschaltet; er habe daher selbst angenommen, daß ihn der Beklagte nicht mehr vertrete.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren im ersten Rechtsgang ab. Das Berufungsgericht hob die Entscheidung auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Im zweiten Rechtsgang fällte das Erstgericht ein Teil- und Zwischenurteil. Es wies ein Teilbegehren von S 126.916,04 an Zinsen ab und erkannte das restliche Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend. Das Berufungsgericht bestätigte die Klageabweisung in einem Teilbetrag von S 48.311,51; im übrigen hob es das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück. Im dritten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab.

Das Erstgericht kam nunmehr zum Schluß, nicht feststellen zu können, ob zusätzliche Pfandrechte des Klägers zur Befriedigung seiner Forderungen geführt hätten. Voraussetzung dafür wäre gewesen, daß andere Pfandgläubiger von ihren Forderungen mehr nachgelassen hätten oder Erich D***** mit einer wesentlich geringeren Hyperocha zufrieden gewesen wäre. Das sei mehr als fraglich und nicht mehr feststellbar. Es könne daher nicht mehr, auch nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit, festgestellt werden, ob der Kläger die (noch offenen) Zinsen von S 156.234,32, die Wertsicherung von S 75.398,36 und die Prozeßkosten von S 70.468,95 erhalten hätte, auch wenn für diese Beträge Pfandrechte im Grundbuch einverleibt gewesen wären.

Da es dem Kläger somit nicht gelungen sei, den Kausalzusammenhang zwischen dem vertragswidrigen Verhalten des Beklagten und seinem Schaden zu beweisen, stehe ihm kein Ersatzanspruch gegen den Beklagten zu.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen die Feststellungen des Erstgerichtes bestünden keine Bedenken. Die Beweiswürdigung des Erstgerichtes sei "in diesem Zentralpunkt" (Negativ- feststellung über den Kausalzusammenhang) zwar dürftig, aber dennoch erkennbar. Dem Kläger sei es nicht gelungen, die Wahrscheinlichkeit des Tatsachenzusammenhangs mit ausreichender Sicherheit zu beweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung die Rechtssicherheit gefährdet; sie ist auch berechtigt.

Der Kläger wirft dem Berufungsgericht vor, gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstoßen zu haben. Es ersetze die fehlende Beweiswürdigung des Erstgerichtes durch seine eigene Beweiswürdigung. Daß das Erstgericht die Beweise gewürdigt hätte, sei aktenwidrig.

Das Fehlen einer Beweiswürdigung ist ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO (Fasching, Lehrbuch**2 Rz 817; s auch Kodek in Rechberger, ZPO § 471 Rz 6 mwN). Ein (Erst-)Urteil ohne Beweiswürdigung ist daher mangelhaft. Wird der Mangel in der Berufung gerügt, so muß das Berufungsgericht entweder die Beweise wiederholen und würdigen oder es muß die Entscheidung aufheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverweisen. Wiederholt es die Beweise nicht, sondern begnügt es sich damit, die fehlende Beweiswürdigung "nachzuliefern", so verstößt es gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit. Darin liegt ein Mangel des Berufungsverfahrens, der nach § 503 Z 2 ZPO im Revisionsverfahren gerügt werden kann.

Das Erstgericht hat, wie oben ausgeführt, im dritten Rechtsgang vermeint, nicht feststellen zu können, "ob diese - jetzt hypothetischen Pfandrechte des Klägers - auch zu einer Befriedigung des Klägers geführt hätten. Voraussetzung dafür wäre gewesen, daß im Zuge des Freihandverkaufes des Liegenschaftsbesitzes des Erich D***** andere seiner Pfandgläubiger noch mehr als ohnehin tatsächlich von ihren Forderungen nachgelassen hätten, oder daß sich Erich D*****r mit einer wesentlich geringeren Hyperocha zufriedengegeben hätte. Ob die anderen Pfandgläubiger und/oder auch sein Bruder Erich D***** zu derartigen Zugeständnissen bereit gewesen wären, ist mehr als fraglich und daher jetzt - aus der ex ante-Position - nicht mehr feststellbar. Das heißt, es kann nicht mehr, auch nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, ob der Kläger die drei oben angeführten Beträge auch tatsächlich erhalten hätte, auch wenn für diese Beträge Pfandrechte im Grundbuch einverleibt gewesen wären."

Das Ersturteil enthält zu dieser Negativfeststellung keinerlei Beweiswürdigung, obwohl es zum Kausalzusammenhang zahlreiche Beweisergebnisse gibt. So hat Werner L*****, der als Geschäftsführer der Firma K***** GesellschaftmbH & Co KG den Freihandverkauf für Erich D***** abgewickelt hat, wie folgt ausgesagt:

"Ich kann jetzt natürlich nicht sagen, was rein theoretisch gewesen wäre, wenn der Kläger mit weiteren Beträgen grundbücherlich sichergestellt gewesen wäre. Man hätte in diesem Fall sicher mit ihm verhandeln müssen. ... der Kläger hätte für den Fall, daß er mit weiteren Beträgen im Grundbuch gewesen wäre, so wie die anderen Gläubiger auch beträchtliche Abstriche machen müssen. Wenn mir nunmehr ein Betrag genannt wird, etwa in Größenordnung von S 200.000,- bis S 250.000,-, mit dem der Kläger allenfalls im Grundbuch zusätzlich hätte aufscheinen können, dann glaube ich, daß er einen solchen Betrag sicher nicht bekommen hätte. Ich kann jetzt auswendig, ohne Akteneinsicht, natürlich nicht sagen, wie hoch die Abstriche waren, die die einzelnen Gläubiger gemacht haben, es waren aber zumindest 50 %, bei manchen waren es sogar mehr... (AS 100)."

"Es war so, daß die Bedingung des Erich D***** war, daß ihm zumindest

S 500.000,- Hyperocha übrig bleiben sollten, tatsächlich waren es

dann S 600.000,-. Es gibt eine schriftliche Vereinbarung zwischen

Erich D***** und uns, daß ihm eine Hyperocha von S 600.000,-

verbleibt, diese Vereinbarung liegt bei uns... Es war Geld vorhanden,

wenn zum Beispiel der Kläger als Pfandgläubiger vor C OZ 53 im

Grundbuch gewesen wäre, wäre er auch befriedigt worden, bzw. hätte

mit ihm eben mitverhandelt werden müssen, wie mit allen anderen

Pfandgläubigern. Auch ich habe für die K***** jährlich meine Zinsen

einklagen müssen. Die relativ geringfügigen Pfandrechte nach C OZ 26

sind dann, wenn die Gläubiger hart waren, befriedigt worden, unter

anderen auch die K*****forderung... Der Kläger war einer der

hartnäckigen Gläubiger. Es blieb niemand der im Grundbuch

abgesicherten Gläubiger gänzlich unbefriedigt (AS 114)... Bei meiner

letzten Einvernahme vor dem erkennenden Gericht konnte ich über den

gegenständlichen Geschäftsfall nur aus dem Stegreif Auskunft geben,

nach Einsicht in meine Unterlagen kann ich heute genauere Auskunft

geben (AS 115)... Die Hyperochavereinbarung mit Erich D***** war

zwingend. Allenfalls hätten wir unsere Honoraransprüche reduziert, wenn es nur mehr um S 50.000,- oder S 100.000,- gegangen wäre, um den Akt zu erledigen. Erich D***** war bestrebt, die Hyperocha zu bekommen, ansonsten hätte er die Liegenschaft zwangsversteigern lassen. Dies wäre auch für uns als letzter Pfandgläubiger schlecht gewesen (AS 116)..."

"Es ist richtig, daß auch die Firma K***** im Grundbuch mit ihren

Forderungen einverleibt war und aus dem Verkaufserlös voll befriedigt

wurde... Es ist richtig, daß Grundbuchsgläubiger, die sozusagen unter

ferner liefen einverleibt waren, auch voll befriedigt wurden... Wenn

der Kläger mit weiteren Beträgen im Grundbuch gewesen wäre, dann wäre

er mit solchen Beträgen auch voll befriedigt worden, wenn er darauf

bestanden hätte (AS 299).... Es gab mit ihm (mit Erich D*****) eine

Vereinbarung, daß er S 600.000,- bekommen muß... Wenn der Kläger mit

anderen Beträgen zusätzlich im Grundbuch gewesen wäre und auf deren

voller Befriedigung bestanden hätte, dann hätte entweder eine

Reduktion des Betrages von S 600.000,- für Erich D***** vorgenommen

werden müssen oder man hätte mit den anderen Gläubigern über einen

Nachlaß verhandeln müssen... Es ist nicht so, daß sämtliche

Grundbuchsgläubiger alle Beträge, mit denen sie im Grundbuch

sichergestellt waren, einschließlich Zinsen und Kosten erhalten

haben, sozusagen voll befriedigt wurden. Diejenigen, die mehr oder

weniger hart geblieben sind, haben alles bekommen... Es hat

jedenfalls keiner der Grundbuchsgläubiger Zinsen über drei Jahre

hinaus bekommen (Anm.: Damit sind offenkundig bücherlich nicht

sichergestellte Zinsen gemeint; die Firma K***** hat - als Gläubiger

auf dem letzten Rang - die Zinsen jährlich eingeklagt,

sichergestellt und voll befriedigt erhalten; s AS 114, 116, 299)...

Es haben Gläubiger zum Teil erhebliche Beträge nachgelassen (AS 301)... Natürlich haben einige auch nichts nachgelassen. Das heißt, diejenigen, die hart waren, insbesondere die mit geringeren Beträgen, sind voll befriedigt worden, andere haben halt je nach Verhandlungsergebnis größere oder kleinere Nachlässe gewährt bzw. hat man sich mit diesen Leuten eben auf die dann ausbezahlten Beträge geeinigt (AS 302)."

Der Zeuge Erich D***** sagte aus:

"Ich hätte jedenfalls diesen Freihandverkauf auch durchführen lassen, wenn für mich nichts übrig geblieben wäre (AS 104)."

"Meine Vorstellung zu Beginn des Freihandverkaufs bzw. als es zu dem gekommen ist, war, daß vielleicht 1 Million überbleiben sollte, und zwar auch für mich. Tatsächlich ist aber dann nur ein Betrag von rund S 500.000,- bis S 600.000,- übrig geblieben (AS 295)."

"Der Kläger hatte im Zuge des Freihandverkaufs jene Beträge erhalten, mit denen er grundbücherlich sichergestellt war. Wenn er mit anderen bzw. weiteren Beträgen im Grundbuch gewesen wäre, dann hätte er im Zuge dieses Freihandverkaufes diese Beträge auch bekommen; mir ist klar, daß in diesem Zusammenhang ich dann weniger als die aus der Beilage ./C ersichtlichen S 600.000,- erhalten hätte (AS 296)."

Das Berufungsgericht hat die Negativfeststellung des Erstgerichtes mit der Behauptung übernommen, es sei erkennbar, daß sich das Erstgericht im Rahmen der Feststellungen mit diesem Problem (gemeint: Beweiswürdigung) auseinandergesetzt habe. Das ist aktenwidrig; das Ersturteil enthält zu dieser Feststellung keinerlei Beweiswürdigung. Das Berufungsgericht versucht, eine Beweiswürdigung "nachzuliefern", indem es aus der ersten Aussage des Zeugen Werner L***** zitiert. Daß dieser seine Aussage bei den späteren Vernehmungen unter Hinweis darauf, daß er beim ersten Mal "aus dem Stegreif" geredet habe, erheblich relativiert und gesagt hat, daß der Kläger jedenfalls etwas bekommen hätte, übergeht das Berufungsgericht.

Die Beweiswürdigung durch das Berufungs- gericht wäre aber ohnedies nur dann gesetzmäßig, wenn das Berufungsgericht die Beweise wiederholt hätte. Im fortgesetzten Verfahren wird das Berufungsgericht die Beweise wiederholen und würdigen müssen oder die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen haben.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.