OGH 6Ob2061/96y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil erster Instanz in der Hauptsache und in Erledigung des Kostenrekurses der klagenden Partei auch im Kostenausspruch wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat die Rekurskosten selbst zu tragen.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 19.047,60 S (darin 3.174,60 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 13.410,-- S (darin 1.905,-- S Umsatzsteuer und 1.980,-- S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte mietete im Jahr 1987 vom damaligen bücherlichen Liegenschaftseigentümer eine im zweiten Stock des auf der Liegenschaft befindlichen Hauses gelegene Halle zur Betreibung eines Fitness-Studios. Der Vermieter verkaufte am 28.12.1989 die Liegenschaft an die Klägerin. Ihr bücherliches Eigentum wurde im Sommer 1990 eingetragen. Ebenfalls am 28.12.1989 schloß die Klägerin als Leasinggeberin mit einer Dritten (die bereits einen Billardsalon und eine Wohnung im Haus gemietet gehabt hatte) als Leasingnehmerin eine "Leasing-Vereinbarung" über die gesamte Liegenschaft. In den (zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen) Rechtssachen 5 C 2125/90 und 5 C 817/92 des Bezirksgerichtes Kufstein klagte die Leasingnehmerin die Beklagte (und ihren Geschäftsführer) auf Zahlung rückständiger Mietzinse und Räumung. Der Mietzinsklage wurde mit Urteil des Erstgerichtes vom 29.12.1992 stattgegeben, die Räumungsklage wurde aber abgewiesen, weil die klagende Leasingnehmerin weder Eigentümerin noch Fruchtgenußberechtigte der Liegenschaft und daher nicht aktiv legitimiert gewesen sei (dieses Urteil wurde in der Hauptsache nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft).

Mit ihrer am 19.11.1992 (also noch vor Rechtskraft des oben angeführten Urteils im Vorprozeß) beim Erstgericht eingebrachten Räumungsklage begehrt die Klägerin die Räumung und Übergabe des Bestandobjektes. Die Räumungsklage werde vorsichtshalber für den Fall erhoben, daß im Vorprozeß der Leasingnehmerin deren Aktivlegitimation verneint werden sollte. Die Klage werde auf dieselben Auflösungstatbestände gestützt, nämlich auf einen vorsätzlich herbeigeführten qualifizierten Mietzinsrückstand und eine vertragswidrige Weitergabe des Bestandobjektes in Afterbestand. Auf letzteres gestützt erhob die Klägerin auch zwei Eventualbegehren dahin, daß die Beklagte es zu unterlassen habe, das Bestandobjekt zu verpachten oder in Unterbestand zu geben.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Es mangle an der Aktivlegitimation. Die Klägerin habe die Liegenschaft "verleast". Als Bestandgeber könne höchstens die Leasingnehmerin als Rechtsnachfolgerin des seinerzeitigen Liegenschaftseigentümers angesehen werden. Mietzinszahlungen seien zuletzt an die Leasingnehmerin geleistet worden, nicht jedoch an die Klägerin. Ein qualifizierter Bestandzinsrückstand habe zum Zeitpunkt der Erhebung der Räumungsklage nicht bestanden. Zur Feststellung eines Rückstandes sei es erst durch das Urteil vom 29.12.1992 im Vorprozeß gekommen. Wenn dieses Urteil rechtskräftig werden sollte, sei erst ab diesem Zeitpunkt ein Rückstand gegeben, der allenfalls zu einer Aufhebung des Vertrages berechtigen könnte.

In der Tagsatzung vom 27.1.1993 brachte die Beklagte vor, daß die urteilsmäßig festgestellten Bestandzinsrückstände in der Zwischenzeit zur Gänze bezahlt worden seien. Von weiteren Mietzinsforderungen aufgrund der Wertsicherungsvereinbarung sei die Beklagte erstmals im Zuge des Prozesses mit dem Schriftsatz ON 6 in Kenntnis gesetzt worden. Der behauptete Debetsaldo sei beglichen worden.

Die Klägerin machte ergänzend als weiteren Zahlungsverzug die Nichtbegleichung der Kosten einer Fassadenfärbelung geltend.

Im ersten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Räumungsbegehren statt (ON 13). Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und hob das erstinstanzliche Urteil zur Verfahrensergänzung auf. Zur Beurteilung der Aktivlegitimation sei die Prüfung erforderlich, ob ein Bestandgeberwechsel von der Klägerin auf die Leasingnehmerin stattgefunden habe. Unter "Veräußerung" im Sinne des § 1120 ABGB werde nach ständiger Rechtsprechung auch der Nutzungsübergang vom Eigentümer auf den Fruchtnießer verstanden, selbst wenn dem Nutzungsberechtigten aufgrund seiner vertraglichen Vereinbarung mit dem Liegenschaftseigentümer nur eine obligatorische, fruchtnießerähnliche Stellung zukomme. Es sei der nähere Inhalt des Leasingvertrages dahin zu prüfen, ob der Leasingnehmerin eine fruchtnießerähnliche Rechtsstellung eingeräumt worden sei. Weiters müsse geprüft werden, ob der Leasingnehmerin die Liegenschaft bereits übergeben worden sei (ON 20).

Im fortgesetzten Verfahren brachte die Klägerin ergänzend vor, daß der Leasingnehmerin zwar alle Mietzinse zufließen sollten und sie auch die Liegenschaftsverwaltung durchzuführen gehabt habe, bauliche Veränderungen hätten jedoch nur mit Zustimmung der Klägerin durchgeführt und Mietverträge nur mit ihrer Zustimmung abgeschlossen werden dürfen, was gegen eine fruchtnießerähnliche Stellung der Leasingnehmerin spreche. Eine Übergabe der Liegenschaft habe nie stattgefunden. Die Beklagte habe einer solchen Übergabe nie zugestimmt. Die Leasingnehmerin sei bloße Mieterin der Klägerin.

Die Beklagte ergänzte ihr Vorbringen dahin, daß nach dem vorhandenen Schriftverkehr und dem Prozeßverhalten der Klägerin und der Leasingnehmerin im Vorprozeß davon auszugehen sei, daß letztere Fruchtnießerin der Gesamtliegenschaft geworden sei. Eine Übergabe der Liegenschaft an die Leasingnehmerin sei erfolgt.

Auch im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht der Räumungsklage statt. Es stellte aus dem Mietvertrag der Beklagten vom 15.3.1987 den Vertragspassus über die Wertsicherung des Mietzinses samt Schwellwertklausel und die Punkte fest, wonach es der Mieterin untersagt sei, das Bestandobjekt ganz oder teilweise unterzuvermieten oder das von ihr betriebene Unternehmen zu verpachten, in eine andere Gesellschaft einzubringen oder zu veräußern, und daß der Mieterin eine anderweitige Verwendung des Objektes nicht gestattet sei. Das Erstgericht stellte weiters folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrages sei das Gebäude bereits teilweise an die Leasingnehmerin vermietet gewesen. Besondere Übertragungshandlungen seien nicht gesetzt worden. Das Objekt sei am Beginn der Verhandlungen besichtigt worden. Der Mietvertrag mit der Beklagten habe vorgelegen, die Parteien des Leasingvertrages seien einvernehmlich davon ausgegangen, daß die Miete von der Leasingnehmerin kassiert werde und sie auch neue Mieter suchen könne, hiefür jedoch die formale Zustimmung der Klägerin einzuholen wäre, wobei dieselbe nur versagt hätte werden dürfen, wenn durch die Vermietung das Gebäude bzw die Verwertungsmöglichkeit "leide". Es sei klar gewesen, daß der Mietzins von den neuen Mietern durch die Leasingnehmerin zu kassieren sei und ihr zufließe. Die Beklagte sei nicht davon in Kenntnis gesetzt worden, daß die Klägerin Liegenschaftseigentümerin geworden sei, und auch nicht darüber, daß ein Leasingvertrag abgeschlossen worden sei.

Im Mietvertrag sei eine Wertsicherung mit einer Schwellwertklausel von 5 % vereinbart worden. Nach erstmaligem Übersteigen der Schwelle sei jede Indexänderung nach dem vom Vermieter vorgelegten Vertragsentwurf wirksam. Aufgrund der Entwicklung des Verbraucherpreisindex 1976 hätte die Bruttomiete seit Mai 1989 17.345,61 S betragen, seit August 1990 18.222,94 S und seit März 1992 19.183,28 S. Bis Jänner 1993 habe die Beklagte aber nur 17.325,-- S monatlich gezahlt. Anfang 1990 sei der Beklagten schriftlich bekanntgegeben worden, daß mit 1.1.1990 die Nutzungsrechte des gesamten Gebäudes an die Leasingnehmerin übergegangen seien. Die Leasingnehmerin habe Nachzahlungen aufgrund der Wertsicherungsvereinbarung begehrt. Diese Forderung sei am 10.5.1990, 17.7.1990 und 15.4.1992 wiederholt worden. Wegen der Mietzinsrückstände sei es zu der erwähnten Klagsführung der Leasingnehmerin gegen die Beklagte gekommen. Der im Urteil des Vorprozesses festgestellte Mietzinsrückstand sei von der Beklagten am 22.1.1993 bezahlt worden.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, daß der Leasingnehmerin der Klägerin keine fruchtnießerähnliche Stellung zukomme. Hiefür sei es erforderlich, daß das Objekt tatsächlich in den Besitz des Fruchtnießers übergeben worden sei. Eine formelle Übergabe der Liegenschaft habe nicht stattgefunden. Die Leasingnehmerin sei auch nicht als obligatorisch Fruchtgenußberechtigte anzusehen, weil sie bei einer Vermietung um die Zustimmung ansuchen müßte und weil der Vertrag sogleich aufgelöst werden könne, wenn die Leasingnehmerin mit den monatlichen Zahlungen in Verzug komme. Eine Verbücherung des Leasingvertrages sei nicht denkbar. Die Klägerin sei als bücherliche Eigentümerin des Gebäudes klagelegitimiert. Daran könne auch eine Zession der Mietzinsforderungen nichts ändern. Die Beklagte habe nicht vorgebracht, daß sie kein grobes Verschulden am Mietzinsrückstand treffe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Räumungsbegehren und die beiden Eventualbegehren ab. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und ergänzte diese (nach Verlesung der Urkunden Beil C und 4) wie folgt:

Das Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 15.10.1992 (Beil C) habe noch folgenden weiteren Satz enthalten: "Wir stehen auf dem Standpunkt, daß die H*****Ges.m.b.H. ausschließlich berechtigt ist, gegen Sie klagsweise vorzugehen und gegen Sie auch die Räumung des Bestandlokals wegen allfälliger Vertragsverletzungen zu begehren und gerichtlich durchzusetzen".

Mit Schreiben vom 7.2.1990 habe die B***** (gemeint: H*****, d.i. die Leasingnehmerin) der Beklagten im eigenen Namen eine (indexbedingte) Bestandzinserhöhung vorgeschrieben (Berufungsurteil S 13 in ON 36).

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, daß die Leasingnehmerin nach dem Vertragswortlaut als obligatorisch Fruchtgenußberechtigte der Gesamtliegenschaft anzusehen sei. Daran ändere auch die festgestellte Zustimmungspflicht der Klägerin zur Neuvermietung nichts. Diese Zustimmung sei nur erforderlich, wenn das Gebäude oder dessen Verwertungsmöglichkeit leide. Dies entspreche der Verpflichtung des Fruchtnießers nach § 513 ABGB, der die Sache unter Schonung der Substanz erhalten müsse. Die Klägerin habe die gesamte Liegenschaft an die Leasingnehmerin "verleast", die Beklagte als Bestandnehmerin anderer Räumlichkeiten sei "mitübernommen" worden. Die Leasingnehmerin habe nicht bloß den Bestandzins kassiert, sondern auch im eigenen Namen eine Wertanpassung vorgeschrieben. Das Prozeßverhalten der Klägerin und auch der Leasingnehmerin im Vorprozeß spreche für die Annahme einer fruchtnießerähnlichen Stellung der Leasingnehmerin. Dies entspreche auch dem Standpunkt der Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.10.1992. Auch bei einem bloß obligatorischen Fruchtgenußrecht käme es nach ständiger Rechtsprechung zu einem Bestandgeberwechsel ex lege; dieser bedürfe keiner Zustimmung des Bestandnehmers. Eine solche Zustimmung der Beklagten sei hier nicht festgestellt worden. Für die Klagelegitimation der Fruchtgenußberechtigten komme es auf die Übergabe des Bestandstückes an. Eine solche Übergabe an die Leasingnehmerin sei erfolgt. Diese habe bereits vor Abschluß der Leasing-Vereinbarung einen Großteil der Räumlichkeiten genutzt, sodaß eine körperliche Übergabe nicht stattfinden habe können. Neben der festgestellten Besichtigung sei die Übergabe durch Zeichen und Erklärung erfolgt. Schließlich sei der Leasingnehmerin auch die Verwaltung der Liegenschaft eingeräumt worden. Die Räumungsklage sei daher mangels Aktivlegitimation der Klägerin abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Mit ihrer außerordentlichen Revision beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, daß das Urteil erster Instanz wiederhergestellt werde.

Mit der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Der zu beurteilende Sachverhalt läßt sich wie folgt in Kürze zusammenfassen:

Die Klägerin ist Käuferin und grundbücherliche Eigentümerin einer Liegenschaft, auf der sich mehrere Mietobjekte befinden. Sie ist auf Vermieterseite in das zwischen dem Verkäufer und der Beklagten bestandene Mietverhältnis eingetreten. Mit Leasingvertrag vom 28.12.1989 wurde die gesamte Liegenschaft an eine Dritte vermietet, die schon einen Großteil des Objektes gemietet gehabt hatte. Hinsichtlich des Bestandvertrages mit der Beklagten wurde zwischen den Parteien des Leasingvertrages vereinbart, daß der Leasingnehmerin der Mietzins zufließen solle und sie sich neue Mieter suchen könne. Für den Abschluß neuer Mietverträge wurde ein Zustimmungsrecht der Leasinggeberin vereinbart, die Zustimmung sollte aber nur für den Fall versagt werden dürfen, wenn durch das beabsichtigte Bestandverhältnis das Gebäude oder die Verwertungsmöglichkeit leiden sollte.

Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin handelt es sich bei der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, mit dem Leasingvertrag sei der Leasingnehmerin eine fruchtgenußähnliche Rechtsstellung eingeräumt worden, um keine rechtliche Fehlbeurteilung. Es kommt nicht auf rechtstheoretische Erwägungen zum im Gesetz nicht normierten Leasingvertrag oder auf dessen Abgrenzung zum sogenannten Generalmietvertrag im Sinne des § 2 Abs 1 MRG an, sondern ausschließlich auf den festgestellten Vertragsinhalt, also die übereinstimmende Parteienabsicht. Danach kann die eingeräumte Rechtsposition der Leasingnehmerin durchaus als obligatorisches Fruchtgenußrecht qualifiziert werden. Entscheidungswesentlich ist daher, ob die Leasingnehmerin ex lege in das Bestandverhältnis der Beklagten eingetreten ist, sodaß die Klägerin als Liegenschaftseigentümerin und Altgläubigerin des Mietvertrages nicht mehr klagslegitimiert ist, oder ob für den Vertragseintritt eine Zustimmung der beklagten Mieterin erforderlich war.

An den Hauptmietvertrag eines Hauptmieters sind die "Rechtsnachfolger im Eigentum" des Vermieters gebunden (§ 2 Abs 1 zweiter Satz MRG alt; § 1120 ABGB). Es entspricht ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung, daß als Einzelrechtsnachfolger in der Vermieterstellung nicht nur der bücherliche Erwerber der Liegenschaft, sondern gleichgestellt auch der Fruchtnießer (SZ 43/83; 8 Ob 586/87 = WoBl 1992/3 S 11 mwN) und auch der Pächter (Mieter) eines ganzen Hauses (RZ 1955/126) angesehen werden. Die fruchtnießerähnliche Stellung befähigt zur Begründung von Hauptmietverhältnissen (SZ 60/28; MietSlg 45.149, 45.020; MietSlg XXXVI/35). § 2 Abs 1 Satz 1 MRG idgF des 3.WÄG (BGBl 1993/800) stellt dies auch für den Mieter oder Pächter eines ganzen Hauses ("Generalmiete") klar. Von dieser nunmehr vom Gesetzgeber selbst ausdrücklich geregelten Frage der Bindung des Rechtsnachfolgers eines Fruchtnießers (oder Generalmieters) an ein von diesem abgeschlossenes Bestandverhältnis ist die hier zu lösende Frage zu unterscheiden, ob der Fruchtnießer einer Liegenschaft als Erwerber im Sinne des § 1120 ABGB zu qualifizieren ist, er also ex lege in Mietverträge des Liegenschaftseigentümers mit einem Hauptmieter eintritt. Dies ist nach Lehre und Rechtsprechung für die dinglichen Fruchtgenußberechtigten ab "der Begründung des Fruchtgenußrechtes" zu bejahen (WoBl 1992/3 S 11 mwN). Für diesen Vertragseintritt ist die Zustimmung des Mieters nicht erforderlich. Gegen eine Gleichbehandlung des bloß obligatorischen Fruchtgenußberechtigten spricht der Umstand, daß hier die dingliche Wirkung (also diejenige gegen jeden Dritten und damit auch gegen den Mieter) fehlt, sodaß also ein Vertragseintritt vorläge, für den im Regelfall nach Lehre und Rechtsprechung immer eine zumindest schlüssig erteilte Zustimmung des verbleibenden Vertragspartners (hier: des Mieters) erforderlich wäre. Grundsätzlich muß sich niemand einen neuen Vertragspartner aufdrängen lassen, es sei denn, es wäre im Gesetz ausdrücklich angeordnet. Die vom Berufungsgericht zur Stützung seiner Ansicht angeführten oberstgerichtlichen Entscheidungen betrafen Fälle der Bindung des Liegenschaftseigentümers an Bestandverträge, die Käufer, Fruchtnießer oder obligatorisch Berechtigte mit fruchtnießerähnlicher Stellung abgeschlossen hatten. Die in SZ 61/236 veröffentlichte Entscheidung betraf den Fall eines Käufers einer Liegenschaft, dem diese bereits mit Nutzen, Lasten, Gefahr und Vorteil übergeben und vom Käufer ein Mietrechtsverhältnis begründet worden war. Der Oberste Gerichtshof bejahte den Eintritt des Verkäufers in das Bestandverhältnis nach Aufhebung des Kaufvertrages. Der Verkäufer sei an den vom nicht im Grundbuch eingetragenen Käufer abgeschlossenen Mietvertrag gebunden. Obiter verwies der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung auf Vorjudikatur (MietSlg 38.219/31, 36.199, 36.200), wonach dem außerbücherlichen Erwerber, dem Besitz und Verwaltung der Liegenschaft eingeräumt worden waren, auch das Recht auf Auflösung von Bestandverträgen einzuräumen sei. In einer neueren Entscheidung des 1.Senates des Obersten Gerichtshofes wurde die Sachlegitimation des Erwerbers der Bestandsache vor Verbücherung seines Eigentums neuerlich an Hand der bisher vorliegenden Judikatur untersucht (MietSlg XLV/29). Der Senat gelangte zur Auffassung, einem Teil der einschlägigen Rechtsprechung könne entnommen werden, daß auch dem außerbücherlichen Erwerber das Recht zur Auflösung von Bestandverträgen, somit die auch hier bedeutsame Vermieterstellung, zugebilligt werde, wenn ihm nur vom Veräußerer der Besitz und die Verwaltung (Nutznießung) des Bestandgegenstandes übertragen wurde und der Erwerber entweder in den bestehenden Bestandvertrag eingetreten ist oder diesen erneuert hat, und daß der Eintritt in den Bestandvertrag bzw dessen Erneuerung von der Zustimmung des Bestandnehmers gar nicht abhänge, sondern schon die Überlassung von Besitz und Verwaltung (Nutznießung) für sich allein genüge. Der

1. Senat gelangte nach eingehender Erörterung der Lehre und Rechtsprechung und unter ausdrücklicher Ablehnung der Entscheidung 5 Ob 82/92, welche die Zustimmung des Mieters zum Vertragseintritt des Erwerbers für nicht notwendig erachtete, zum Ergebnis, daß sich wegen des mit dem Eintritt eines Dritten in ein bestehendes Vertragsverhältnis (der Vertragsübernahme) notwendigerweise verbundenen Übergangs wechselseitiger Rechte und Pflichten (Synallagma) bei einem gegenseitigen Vertrag - demnach auch beim Bestandvertrag - eine einseitige zessionsrechtliche Sicht verbiete. In Wahrheit handle es sich beim Eintritt in ein bestehendes Vertragsverhältnis um eine dreipersonale - selbst wieder vertraglich zustandegekommene - Vertragsübernahme als Mittel der Übertragung der gesamten Rechtsstellung eines der Vertragspartner aus dem Schuldverhältnis. Diese Übertragung bedürfe nach herrschender Auffassung einer Vereinbarung zwischen Überträger und Übernehmer sowie der - zumindest schlüssig erteilten - Zustimmung des verbleibenden Vertragspartners. An dieser Auffassung sei auch bei der Veräußerung der Bestandsache festzuhalten. Der Erwerber einer verbücherten Liegenschaft trete in bestehende Bestandverträge somit vor Einverleibung seines Eigentumsrechtes im Grundbuch nur ein, wenn ihm der Veräußerer im Vertrag Besitz, Verwaltung und Nutznießung überlasse und überdies der Bestandnehmer der Vertragsübernahme zumindest schlüssig zustimme. Mit der Einverleibung seines Eigentumsrechtes übernehme der Erwerber gemäß § 1120 ABGB (bzw § 2 Abs 1 MRG) die bestehenden Bestandverträge dagegen kraft Gesetzes, sodaß dann zur Wirksamkeit des Vertragseintritts die Zustimmung des Bestandnehmers nicht mehr erforderlich sei.

Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung des 1.Senates voll an und hält die Begründung auch auf den vorliegenden Fall für anwendbar. Aus dem Gesetz (§ 1120 ABGB) kann die Räumungslegitimation des im Grundbuch nicht eingetragenen obligatorischen Fruchtgenußberechtigten nicht abgeleitet werden. Unter Übergabe kann bei Liegenschaften nur die bücherliche Eintragung des Eigentumsrechtes verstanden werden. Gegen diesen unmittelbar auf Gesetz beruhenden Vertragseintritt kann sich der Mieter nicht wehren. Daneben ist nur ein auf Vertrag zu stützender Vertragseintritt denkbar, der aber - wie dargelegt - die Zustimmung aller Parteien, also auch des Mieters, voraussetzt. Die gegenteilige Auffassung würde die Anerkennung eines Vertrags zu Lasten Dritter bedeuten. Genau darin liegt auch der Unterschied zu dem vom Berufungsgericht zur Stützung seiner Ansicht zitierten Fall, daß jeder Berechtigte mit fruchtgenußähnlicher Rechtsstellung Mietverträge abschließen kann, an die der Liegenschaftseigentümer in der Folge gebunden ist. Diese Bindung konnte schon vor der entsprechenden gesetzlichen Regelung auf vertraglicher Grundlage damit begründet werden, daß derjenige, der dem anderen eine eigentümerähnliche Rechtsstellung verschafft, damit einverstanden ist, daß der Berechtigte Mietverträge abschließt (für den Fall des Verkaufes der Liegenschaft: MietSlg 40.229), die bei Wegfall der Berechtigung, also im Veräußerungsfall des § 1120 ABGB, gegen den Veräußerer wirkt, der sich mit der Bindung an einen von seinem Vertragspartner künftig abzuschließenden Mietvertrag vorweg mit einem Vertrag zugunsten Dritter (des künftigen Mieters) einverstanden erklärt hatte.

Eine Zustimmung der beklagten Mieterin zum Vertragseintritt der nur obligatorisch Fruchtgenußberechtigten in den Mietvertrag wurde nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat das diesbezügliche Berufungsvorbringen der Beklagten zu diesem Thema behandelt und zutreffend weder eine ausdrückliche noch eine schlüssig erteilte Zustimmung angenommen. Entgegen ihrem Berufungsvorbringen hat die Beklagte in der Tagsatzung vom 3.2.1995 auch keineswegs eine derartige (ihrem Bestreitungsvorbringen im Vorprozeß diametral entgegenstehende) Zustimmung behauptet (S 2 f zu ON 27). Da sich auch aus den übrigen Feststellungen, wonach der Beklagten mitgeteilt worden sei, daß die Nutzungsrechte auf die Leasingnehmerin übergegangen und daß an diese von der Beklagten die Mieten bezahlt worden seien, ein Vertragseintritt der Leasingnehmerin in die gesamte Rechtsposition der Vermieterin nicht ergibt, ist die Klägerin als Liegenschaftseigentümerin aufgrund ihrer nach wie vor bestehenden Vermietereigenschaft zur Räumungsklage aktiv legitimiert.

Eine Zession aller Rechte aus dem Mietvertrag an die Leasingnehmerin wurde weder behauptet noch festgestellt, sodaß die Frage nicht näher geprüft werden muß, ob eine Zession auch hinsichtlich der Gestaltungsrechte (hier: zur Auflösung des Mietverhältnisses) überhaupt zulässig ist.

Gemäß § 1118 ABGB ist der Vermieter schon dann zur Auflösung des Bestandvertrages berechtigt, wenn der Mietzins nicht auf die vereinbarte Art bezahlt wurde. Im Fall der Abtretung der Mietzinsforderung an einen Dritten genügt schon der Zahlungsverzug gegenüber dem Zessionar (MietSlg 36.193). Ob die Räumung aus dem Grund nicht gerechtfertigt wäre, daß die Beklagte den qualifizierten Zinsrückstand nachträglich getilgt hätte und ihr kein grobes Verschulden zur Last fiele (was die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes nach dem MRG voraussetzte), muß nicht untersucht werden, weil sich die Beklagte (entgegen ihrem Berufungsvorbringen) im Verfahren erster Instanz nicht darauf berufen hat. Im Schriftsatz vom 7.1.1993 (beim Erstgericht am 8.1.1993 eingelangt) hatte die Beklagte lediglich behauptet, daß ein Mietzinsrückstand erst dann bestehe, wenn im Vorprozeß (der Leasingnehmerin gegen die Beklagte) ein Mietzinsrückstand rechtskräftig festgestellt werde. Diese Rechtsansicht trifft keineswegs zu. Vom Ergebnis des Vorprozesses und der dort verneinten Klagelegitimation der Leasingnehmerin hing die Fälligkeit des Mietzinses keineswegs ab. Daß die Beklagte an ihrer falschen Rechtsansicht und damit am Entstehen des Mietzinsrückstandes kein grobes Verschulden traf, wurde nicht behauptet.

Da die Revision der Klägerin berechtigt und das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen ist, hat der Oberste Gerichtshof auch über den Kostenrekurs der Klägerin gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung zu entscheiden. Die Kostenbestimmung ist an Hand der Kostennoten der Klägerin (zu ON 12, 19 und 27) und der Begründung des Erstgerichtes nachvollziehbar. Aus dem ersten Rechtsgang sah das Erstgericht die verzeichneten Kosten erster Instanz von 26.888,-- S (ohne Umsatzsteuer) und die Barauslagen von 540,-- S als gerechtfertigt an, ebenso die verzeichneten Kosten des Rechtsmittelverfahrens im ersten Rechtsgang in der Höhe von 15.021,-- S (ohne Umsatzsteuer). Von den verzeichneten Kosten des zweiten Rechtsgangs honorierte das Erstgericht den Schriftsatz vom 28.9.1994 (ON 23), den Beweisantrag vom 29.12.1994 (ON 26), die frustrierte Verhandlung vom 24.10.1994 und die Tagsatzungen vom 22.12.1994 (ON 24) und vom 3.2.1995 (ON 27), hielt bei den Tagsatzungen aber nur einen Einheitssatz von 50 % für angemessen und gelangte so zu einer Gesamtsumme von 21.313,60 S (ohne Umsatzsteuer) an Kosten des zweiten Rechtsganges. Insgesamt ergibt sich daher der nachvollziehbare Zuspruch von Kosten

26.888,-- S (erster Rechtsgang)

15.021,-- S (Rechtsmittelverfahren erster Rechtsgang),

21.313,60 S (zweiter Rechtsgang)

zusammen 63.222,60 S

12.644,52 S (20 % Umsatzsteuer)

540,-- S (Barauslagen erster Rechtsgang)

76.407,12 S.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind sowohl die durch den Vertreterwechsel verursachten Mehrkosten als auch die Kosten, die durch die Betrauung eines nicht am Ort des Gerichtes erster Instanz (identisch mit dem Sitz der Klägerin) ansässigen Rechtsanwalts entstanden sind, grundsätzlich nicht als notwendig im Sinne des § 41 ZPO anzusehen. Gegenteiliges hätte die Klägerin schon im Verfahren erster Instanz zu bescheinigen gehabt. Ihr Kostenrekurs ist daher nicht berechtigt. Der Ausspruch über die Rekurskosten beruht auf §§ 40, 50 ZPO.