OGH 15Os32/96

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthält, wurde Nenad K***** der Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 2 und 3, 130 erster Satz zweiter Fall sowie zweiter Satz erster und zweiter Fall StGB (I) und der Geldfälschung nach § 232 Abs 2 StGB (II) sowie der Vergehen der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB (III), der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und 3 StGB (IV) sowie der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (V) schuldig erkannt.

Darnach hat er

zu I.) im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, teils als Bestimmungstäter, fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 500.000 S übersteigenden Wert anderen mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er teils ein Behältnis oder eine Sperrvorrichtung aufgebrochen hat, und wobei er die schweren Diebstähle und Diebstähle durch Einbruch als Mitglieder einer Bande in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1. im Zeitraum Oktober bis November 1993 in Wels durch Bestimmung des Admir Ni***** und Muhamed C***** zum Diebstahl von Bekleidung, Parfüm und Alkoholika im Wert von mindestens 10.000 S zum Nachteil Verfügungsberechtigter der Kaufhäuser Bi*****, Sp*****, Bip*****, D***** und Sc***** sowie des Sporthauses Ey*****;

2. in der Zeit vom 30.Jänner 1994, 17 Uhr bis 31.Jänner 1994, 7 Uhr, in Regau in bewußtem und gewollten Zusammenwirken mit dem ehemals Mitangeklagten Zivorad Mar***** und allenfalls anderen nicht bekannten Mittätern zum Nachteil Verfügungsberechtigter des Autohauses Es***** einen PKW Audi 80 Coupe, Fahrgestellnummer WAUZZZ8BZLA018277 im Wert von 298.000 S zum Nachteil Verfügungsberechtigter des Autohauses Es***** durch Aufbrechen der an der Seitenscheibe angebrachten Schlüsselbox und Aufbrechen des Vorhangschlosses der Abschrankung des Betriebsgeländes;

3. im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem ehemals Mitangeklagten Zivorad Mar***** in der Zeit vom 29.Jänner 1994, 17 Uhr, bis 31.Jänner 1994, 9 Uhr, in Salzburg den PKW VW Golf Rabbit TDI, Baujahr 1994, Fahrgestellnummer WVWZZZ1HZRW320816 im Wert von 233.755 S zum Nachteil Verfügungsberechtigter der Firma A***** sowie die Kennzeichentafeln S-950 BR des Norbert G***** durch Aufbrechen des Einfahrts- und eines Schiebetores;

zu II.) nachgemachtes Geld, nämlich zumindest 5.000 gefälschte DM in 100-DM-Scheinen im Einverständnis mit einem an der Fälschung Beteiligten oder einem Mittelsmann mit dem Vorsatz übernommen, es als echt und unverfälscht in Verkehr zu bringen und zwar:

1. im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Budimir To***** im November 1993 mindestens 5.000 DM in Form gefälschter 100-DM-Scheine von Österreich nach Belgrad verbracht, um sie dort in Umlauf zu setzen,

2. im Jänner 1994 in Wels Admir Ni***** dazu bestimmt, für ihn mindestens einmal einen gefälschten 100-DM-Schein in Welser Animierlokalen in Umlauf zu bringen;

zu III.) sich im Jahr 1993 und 1994 zumindest mit Budimir To*****, Zivorad Mar*****, Mladen Mad*****, Miladin Te*****, Vukosav V***** und weiteren bislang unbekannten Mittätern in Wels, Salzburg, Brixlegg und anderen Orten Österreichs mit dem Vorsatz verbunden, daß von einem oder mehreren Mitgliedern dieser Verbindung fortgesetzt strafbare Handlungen gegen die Sicherheit des Verkehrs mit Geld oder nicht nur geringfügige Diebstähle ausgeführt werden;

zu IV.) die Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützt, eine Sache, die dieser durch sie erlangt hat, zu verheimlichen oder zu verwerten, indem er

1. im März 1993 in Eugendorf den am 27.Juli 1992 durch unbekannte Täter gestohlenen PKW VW Golf, rot, Kennzeichen W-183.118 der Brigitte Di***** im Wert von 227.000 S, sohin in einem 25.000 S übersteigenden Wert, an sich gebracht hat,

2. im Oktober oder November 1993 in Wels das in der Zeit vom 8. Oktober 1993 bis 12.Dezember 1993 von Budimir To***** in Buchbichl 4, Lagerstraße 5 am Ausstellungsgelände Gr*****, Bezirk Salzburg-Land, gestohlene Autoradio samt Boxen sowie einen rechten Außenspiegel des PKW Opel GT des Herbert Ne***** an sich brachte sowie

zu V.) im Jahr 1992 und 1993 in Wels und anderen Orten Österreichs eine verfälschte Urkunde, nämlich einen verfälschten Führerschein sowie einen verfälschten Zulassungsschein zu dem unter Punkt IV)1. genannten VW-Golf mit dem Kennzeichen TZ-191-909 im Rechtsverkehr zum Beweise der Lenkerberechtigung und der ordnungsgemäßen Zulassung des PKWs gebraucht.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die er auf die Gründe der Z 1, 4 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO stützt.

Zu den beiden erstbezeichneten Nichtigkeitsgründen:

In der Hauptverhandlung vom 8.Juni 1995 lehnte der Verteidiger den gesamten Schöffensenat als befangen ab, weil durch die Ausscheidung des Verfahrens gegen Zoran Mar***** und dessen "Vorwegaburteilung" hinsichtlich der beiden Fakten wegen gemeinsam begangener PKW-Diebstähle trotz der bisherigen vorbildlichen Verfahrensführung eine "Eigenpräjudizierung" des Schöffensenates eingetreten sei; begehrt wurde außerdem, daß darüber ein anderes Organ als der Senat entscheide, denn nur dies sei im Sinn eines (zu ergänzen: fair) trial (S 33/XX).

Das Schöffengericht wies diesen Ablehnungsantrag gemäß § 238 Abs 1 StPO mit der Begründung ab, daß im gegenständlichen Verfahren nicht die Schuld des Mar*****, sondern jene des Beschwerdeführers zu überprüfen sei und die Mitglieder des Senates sich in keiner Weise befangen fühlen (S 35/XX).

Der Verteidiger beantragte darauf die Zustellung einer Beschlußausfertigung.

Der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 1 StPO wird vom Beschwerdeführer darin erblickt, daß das Schöffengericht selbst über den Ablehnungsantrag entschieden hat. Dies sei nicht nur im Licht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte "bedenklich", sondern in analoger Anwendung des § 68 Abs 2 StPO wäre der Senat zu dieser Entscheidung überhaupt nicht befugt gewesen.

Damit ist der Beschwerdeführer aber nicht im Recht. Nach gefestigter Rechtsprechung (KH 933, LSK 1975/237, SSt 57/17, EvBl 1988/153, EvBl 1975/83 uam) ist die Aufzählung der Aufschließungsgründe im § 68 StPO taxativ und einer Analogie nicht zugänglich. Da nach dieser Gesetzesbestimmung der Schöffensenat nicht ausgeschlossen ist, über einen in der Hauptverhandlung gestellten, ihn betreffenden Ablehnungsantrag selbst zu entscheiden, liegt die behauptete Nichtigkeit (Z 1) nicht vor. Der Angeklagte vermag auch nicht zu präzisieren, inwiefern die erwähnte Judikatur mit der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen nicht in Einklang steht. Er ist in diesem Zusammenhang außerdem darauf zu verweisen, daß in einem gleichgelagerten Fall, in welchem zwei Mitglieder eines (österreichischen) Schwurgerichshofes in der Hauptverhandlung abgelehnt wurden und als Mitglieder dieses Senates über diesen Ablehnungsantrag entschieden und sodann vor den Straßburger Instanzen die Unparteilichkeit dieser Berufsrichter releviert wurde, die Europäische Kommission für Menschenrechte in der Entscheidung vom 5. September 1990, Nr 12350/86, die Beschwerde insoweit als offensichtlich unbegründet erachtete (in deutscher Übersetzung veröffentlicht in ÖJZ 1991, 319 ff).

Abgesehen davon würde durch die vom Beschwerdeführer angestrebte Vorgangsweise einer Verfahrensverzögerung Tür und Tor geöffnet werden, müßte doch die Hauptverhandlung jeweils zur Entscheidung über einen Ablehnungsantrag vertagt werden, wobei es dem Angeklagten freistünde, in jeder Hauptverhandlung einen derartigen Antrag zu stellen.

Der Schöffensenat hatte demnach über den in der Hauptverhandlung gestellten Antrag gemäß § 238 Abs 1 StPO zu entscheiden (SSt 54/75, EvBl 1962/387, EvBl 1956/306, SSt 1/19 uam).

Die Richter waren auch nicht deshalb von der Verhandlung und Entscheidung betreffend den Beschwer- deführer ausgeschlossen, weil sie an der Verurteilung eines abgesondert verfolgten Mittäters mitgewirkt hatten (SSt 52/29, SSt 36/67, LSK 1976/320 uam).

Auch eine Befangenheit und damit eine Verletzung von Verteidigungsrechten durch die Abweisung des in Rede stehenden Antrages (Z 4) ist nicht erkennbar.

Denn abgesehen davon, daß jeder Richter selbst verpflichtet ist, alle Gründe anzuzeigen, die geeignet sind, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen, lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Schöffensenat nicht bereit gewesen wäre, im gegenständlichen Verfahren eine allfällige Täterschaft des Beschwerdeführers als nicht erwiesen anzunehmen, mag er auch im Strafverfahren gegen den früheren Angeklagten Mar***** zur Überzeugung gekommen sein, jener habe diese Tat im Zusammenwirken mit dem Beschwerdeführer als Mittäter begangen. Nur wenn aus konkreten Anhaltspunkten im gegenständlichen Verfahren zu entnehmen gewesen wäre, daß die Richter eine bereits vorgefaßte Ansicht über die Täterschaft des Beschwerdeführers gehabt hätten, käme diesen Umständen die Eignung zu, die volle Unbefangenheit des Senates in Zweifel zu ziehen. Da solches aber weder dem Akteninhalt zu entnehmen ist, noch vom Angeklagten in der Nichtigkeitsbeschwerde konkret behauptet wird, geht dieser Einwand der Verfahrensrüge ins Leere.

Zur Unterlassung der Zustellung einer Ausfertigung des Beschlusses über die Abweisung des Ablehnungsantrages ist darauf zu verweisen, daß die Entscheidungsgründe eines - nicht gesondert anfechtbaren - Zwischenerkenntnisses (lediglich) im Hauptverhandlungsprotokoll ersichtlich zu machen sind - was eine Ergänzung oder Verdeutlichung im Urteil nicht ausschließt - und der Beschluß gar nicht gesondert auszufertigen ist. Abgesehen davon kann gemäß § 281 Abs 3 StPO zum Vorteil des Angeklagten der Nichtigkeitsgrund der Z 4 nicht geltend gemacht werden, wenn unzweifelhaft erkennbar ist, daß die Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Ange- klagten nachteiligen Einfluß üben konnte. Inwiefern die Unterlassung der Zustellung der Ausfertigung des ohnedies erst mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbaren (und vorliegend auch angefochtenen) Beschlusses einen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte, wird von ihm nicht aufgezeigt; die Aktenlage bietet hiefür auch keinen Anhaltspunkt.

Zur Tatsachenrüge (Z 5 a):

Sie stellt sich als geradezu "klassische" Schuldberufung dar, die im Rechtsmittelverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Prozeßgesetzen nicht vorgesehen ist. Das Schöffengericht hat sich in einer vorbildlichen und mehr als ausführlichen Weise mit der Verantwortung des Angeklagten und den auf Grund der Beweiswürdigung der Tatrichter zum Schuldspruch führenden Aussagen der im Urteil namentlich angeführten Zeugen auseinandergesetzt und ist mit denkmöglicher, lebensnaher und nachvollziehbarer Begründung zum Ergebnis gelangt, warum es die leugnende Verantwortung des Angeklagten durch die Aussagen der jeweiligen Belastungszeugen im Vorverfahren widerlegt ansah und warum die - den Angeklagten entlastenden - Aussagen dieser Zeugen in der Hauptverhandlung unglaubwürdig seien. Der Angeklagte vermag in seiner Beschwerde zum relevierten Nichtigkeitsgrund keinerlei Bedenken - und schon gar nicht solche erheblicher Art - gegen diese schöffengerichtliche Argumentation aufzuzeigen; vielmehr erschöpft sich sein Vorbringen in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 5 a E 3, 4), sodaß der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 a StPO nicht prozeßordnungsgemäß dargetan wird.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß der Z 1 der soeben zitierten Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten fällt demnach in die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz (§ 285 i StPO).