OGH 10Ob507/96

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die am 26.10.1993 verstorbene Josefine P***** hinterließ folgendes "Testament: Im Vollbesitz meiner geistigen Kräfte und unbeeinflußt erkläre ich meinen letzten Willen wie folgt: 1. Das Grundstück und das Haus in T*****, erbt meine langjährige Schülerin und Freundin Maria Josefa B*****, geboren am 18.3.1961" - das ist die Beklagte - . "Ebenso erbt sie den gesamten Hausrat und alle persönlichen Wertgegenstände. 2. Vom beweglichen Vermögen erbt Maria Josefa B***** den neuwertigen Mazda 121, rot, die gesamte Einrichtung und das Keramikmaterial samt Brennöfen. 3. Das Museum F***** erbt 10 Figurinen aus meiner Sammlung zwecks Ausstellung, Herr Dr.Franz A*****, praktischer Arzt, erbt 3 Kunstgegenstände seiner Wahl, Frau Zita W***** in N***** erbt den großen Kerzenleuchter im Hausgang, Herr Johann W***** in N***** erbt die übrigen Figurinen, den großen Teller vor der Truhe und das übrige bewegliche Vermögen, Geld und Sparbücher. 4. Meine langjährige Hausgehilfin, Frau Maria H*****, erbt das große Kruzifix im Hausgang. T*****, am 6.10.1993 Fini P***** eh Frau Rosa R***** als Testamentszeugin eh Ewald R***** als Testamentszeuge eh Ernst N***** als Testamentszeuge eh". In dem beim Bezirksgericht H***** zu A 594/93s geführten Abhandlungsverfahren gab die Beklagte am 23.3.1994 auf Grund dieser letztwilligen Anordnung die bedingte Erbserklärung ab. Der Kläger gab als Bruder der Verstorbenen eine bedingte Erbserklärung auf Grund des Gesetzes ab. Beide Erbserklärungen wurden vom Abhandlungsgericht angenommen. Der Kläger wurde mit seinen Erbansprüchen auf den Rechtsweg verwiesen.

In der fristgerecht erhobenen Erbrechtsklage behauptet der Kläger, das "Testament" vom 6.10.1993, das keine Erbeinsetzung, sondern nur Vermächtnisse enthalte, sei aus mehreren Gründen ungültig: Als fremdhändiges Testament entspreche es nicht dem § 579 ABGB, weil die Erblasserin gegenüber den Zeugen in keiner Weise erklärt habe, daß der Aufsatz ihren letzten Willen enthalte. Die Erblasserin sei zur Zeit der Unterfertigung des Testamentes nicht mehr testierfähig gewesen. Der Inhalt des Testamentes habe nicht ihrem wahren Willen entsprochen, sondern sei unter massiver Einwirkung des Testamentsschreibers Johann W***** entstanden. Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die als Testament bezeichnete letztwillige Verfügung vom 6.10.1993 ungültig sei und der Beklagten zum Nachlaß der am 26.10.1993 verstorbenen Josefine P***** kein Erbrecht zustehe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, daß die Erblasserin im Testament vom 6.10.1993 faktisch über ihr gesamtes Vermögen verfügt habe, so daß die Beklagte als Erbin anzusehen sei. Die Erblasserin habe nur an einer körperlichen Erkrankung gelitten. Johann W***** habe sie in keiner Weise beeinflußt und ihr keine Ratschläge über die Zuordnung bzw Zuteilung der Erbmasse erteilt. Die Erblasserin habe im Frühjahr 1993 im Beisein dreier Zeugen mündlich testiert und dabei zum Ausdruck gebracht, daß ihr gesamtes Vermögen an die Beklagte fallen solle, die sie als Erbin einsetze.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte ua fest, daß Josefine P***** zu keinem der drei Testamentszeugen gesagt habe, daß das Schriftstück, das sie als Testamentszeugen unterfertigen sollten, ihren letzten Willen enthalte. Auch Johann W***** habe in Anwesenheit der drei Zeugen nicht gesagt "Fini (gemeint Josefine P*****), du hast vorhin dein Testament errichtet, du hast es auch unterschrieben". Er habe in Anwesenheit der drei Zeugen und der Beklagten nur gesagt, nunmehr seien die Zeugen da, um das Testament zu unterschreiben. Daraufhin habe Josefine P***** gemeint, "Ja, das ist recht so".

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß das fremdhändige Testament nicht dem § 579 ABGB entspreche, weil die Erblasserin nicht ausdrücklich erklärt habe, daß der Aufsatz ihren letzten Willen enthalte. Deshalb seien die weiteren Einwendungen des Klägers (Testierunfähigkeit und Willensbeeinflussung) nicht mehr zu prüfen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, änderte das erstgerichtliche Urteil durch Abweisung des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Nach Beweiswiederholung traf es ua folgende Feststellungen:

Nach Fertigstellung des Testaments und Eintreffen der von der Beklagten, die bereits seit den Morgenstunden dieses Tages im Hause Josefine P***** anwesend war, geholten Nachbarn Ewald und Rosa R***** sowie Ernst N***** wurden diese von Johann W***** begrüßt und zum Schlafzimmer Josefine P***** gebeten, wo diese zu Bette lag. W***** betrat dieses Zimmer mit dem noch in seinen Händen befindlichen Testament und sagte zur Erblasserin: "Fini, wir haben jetzt das Testament gemacht; ich habe es geschrieben und du hast es unterschrieben. Die Familie R***** ist jetzt da, um es zu bezeugen" (allenfalls: "zum Unterschreiben"). Josefine P***** beantwortete dies mit den für die Umstehenden vernehmlichen Worten: "Ja, das ist recht" (oder "recht so"). Da das Schlafzimmer sehr klein war, sind nur die Eheleute R***** hineingegangen und haben ihrerseits Frau P***** persönlich begrüßt; Frau R***** hat überdies einige belanglose Worte gewechselt. Ernst N***** und die Beklagte bleiben außerhalb (des Schlafzimmers) im Gang, der mit einer Länge von ca drei bis vier Metern zum Wohnzimmer führt. Alle drei Testamentszeugen begaben sich dann nach wenigen Minuten zum Tisch des Wohnzimmers, auf dem sie dann nacheinander das Testament mit dem jeweiligen Zusatz "als Testamentszeuge" unterschrieben. Bei dieser Urkunde handelte es sich um die zuvor von W***** mit dem Willen der Josefine P***** errichtete und von dieser auch unterschriebene sowie mit den obigen Worten "das ist recht (so)" bekräftigte bzw bestätigte letztwillige Verfügung. Eine Unterfertigung im Schlafzimmer beim Bett Josefine P***** war deshalb nicht möglich, weil es sich um einen äußerst kleinen Raum ohne geeignete Tischunterlage handelte, weshalb alle Beteiligten ins Wohnzimmer gehen mußten. Josefine P***** konnte auf Grund der Lage der Räume samt dem diese voneinander trennenden Verbindungsgang hiebei den Wohnzimmertisch und damit den Unterfertigungsakt der drei Zeugen nicht sehen. ,Sie ließ sich aber in der Folge anläßlich ihres Krankenhausaufenthaltes bis zum Tod das Testament noch mehrmals von Johann W***** zeigen.

Zur Rechtsfrage führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus, daß es sich bei der letztwilligen Verfügung vom 6.10.1993 um ein fremdhändiges Testament iS des § 579 ABGB handle. Josefine P***** habe ihren letzten Willen von Johann W***** niederschreiben lassen und ihn dann eigenhändig unterfertigt. Dann habe sie vor drei fähigen Zeugen ausdrücklich erklärt, daß der Aufsatz ihren letzten Willen enthalte. Sie habe nämlich allen drei Zeugen gegenüber eindeutig bekundet, daß der von Johann W***** vorbereitete, in Händen gehaltene und sodann am Wohnzimmertisch von allen drei Zeugen unterfertigte Aufsatz ihren letzten Willen darstelle und sie habe die drei Zeugen holen lassen, um gerade dieses Testament als ihren letzten Willen zu bezeugen und unterfertigen zu lassen. Ihre Äußerung, "Ja, das ist recht (so)", sei für den vom Gesetz geforderten Bestätigungszweck ausreichend und klar, so daß sämtliche Errichtungs- und Formerfordernisse im Sinne des § 579 ABGB erfüllt seien. Die noch in erster Instanz bestrittene Testierfähigkeit der Erblasserin sei im Berufungsverfahren von keiner Partei in Zweifel gezogen worden.

Der Kläger bekämpft das Berufungsurteil mit außerordentlicher Revision. Er macht unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend und beantragt, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinne abzuändern oder es allenfalls aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist aus zwei Gründen zulässig: Bei der Frage, ob die Erblasserin vor drei fähigen Zeugen ausdrücklich erklärt hat, daß der Aufsatz ihren letzten Willen enthalte, handelt es sich im Hinblick auf die nicht ganz einheitliche Lehre und Rsp um eine zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Rechtsfrage. Die Revision ist aber auch deshalb zulässig, weil sich das Berufungsgericht nur mit der Einhaltung der im § 579 ABGB vorgeschriebenen Testamentsform auseinandergesetzt hat, nicht aber mit den Behauptungen des Klägers, daß der Erblasserin die Testierfähigkeit gemangelt habe und daß es sich bei der letztwilligen Verfügung gar nicht um ein Testament sondern um ein Vemächtnis handle. Die Ausführung des Berufungsgerichtes, "die noch in erster Instanz bestrittene Testierfähigkeit der Erblasserin werde im Berufungsverfahren von keiner der Parteien mehr in Zweifel gezogen", rechtfertigt die Unterlassung der Auseinandersetzung mit dieser Frage nicht. Der Kläger hatte keine Veranlassung, diese Frage in der Berufungsbeantwortung "in Zweifel zu ziehen". Die Beklagte als Testamentserbin hatte die Testierfähigkeit der Erblasserin nie bestritten. Bejaht man, wie das Berufungsgericht, die äußere Form des Testamentes, dann ist seine innere Form (als Testament) und die bestrittene Testierfähigkeit zu prüfen. Die Unterlassung dieser Prüfung durch das Berufungsgericht trägt der Rechtssicherheit nicht Rechnung.

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

§ 579 ABGB hatte in der Urfassung folgenden Wortlaut:

"Einen letzten Willen, welchen der Erblasser von einer anderen Person niederschreiben ließ, muß er eigenhändig unterfertigen. Er muß ferner vor drei fähigen Zeugen, wovon wenigstens zwei zugleich gegenwärtig sein sollen, den Aufsatz als seinen letzten Willen bestätigen. Endlich sollen auch die Zeugen sich entweder inwendig, oder von außen, immer aber auf die Urkunde selbst, und nicht etwa auf einen Umschlag, als Zeugen des letzten Willens unterschreiben. Den Inhalt des Testamentes hat der Zeuge zu wissen nicht nötig".

Stubenrauch, Commentar8 (1902) I 785 führt zur Bestätigung des letzten Willens (nuncupatio) aus: "Der Erblasser muß vor den drei Zeugen bestätigen, daß der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte (sogenannte General-Nuncupation). Noch im westgalizischen Gesetzbuch (II. § 376) war gefordert, daß der Erblasser den Aufsatz vor den Zeugen genau durchsehe und mündlich erkläre, daß er seinen Willen enthalte. Im bürgerlichen Gesetzbuche ist das erste Erfordernis gänzlich fallen gelassen, das zweite gemildert: es genügt eine Bestätigung allgemeiner Natur, und dieselbe ist an keine bestimmte Form geknüpft. Entscheidend ist lediglich, ob im einzelnen Falle der Bestätigungswille des Erblassers zu klarem und bestimmtem Ausdrucke gelangt ist. Dies wird in der Regel der Fall sein, wenn der Erblasser auf die Frage des Testamentsschreibers oder Zeugen, ob dies sein letzter Wille sei, mit "Ja" antwortet; die Vorschrift des § 565 ("nicht durch bloße Bejahung eines gemachten Vorschlages") steht dem nicht entgegen. Ob bloßes Kopfnicken eine genügende Bestätigung sei, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.

§ 579 ABGB erhielt durch § 55 der III. Teilnovelle zum ABGB (Kaiserliche Verordnung vom 19.3.1916 RGBl 169) die noch heute geltende Fassung: "Einen letzten Willen, welchen der Erblasser von einer anderen Person niederschreiben ließ, muß er eigenhändig unterfertigen. Er muß ferner vor drei fähigen Zeugen, wovon wenigstens zwei gleichzeitig gegenwärtig sein müssen, ausdrücklich erklären, daß der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte. Endlich müssen sich auch die Zeugen ..."

Nach den Materialien zu § 55 der III. TN wurde zur Beseitigung von Zweifeln nun ausdrücklich als Solennitätserfordernis aufgestellt: 1. daß der Erblasser den Aufsatz vor den Solennitätszeugen ausdrücklich (mündlich) als seinen letzten Willen bezeichne, eine stillschweigende oder durch Zeichen erfolgende Erklärung also nicht genügt,; 2. ...

Nach Ehrenzweig, System6 II/2 (1924) 399f folge aus dem Zwecke des 2. Satzes des § 579 ABGB zunächst, daß das Testament zur Hand sein müsse. Es genüge nicht die Erklärung, daß das im Nebenzimmer liegende Schriftstück das Testament sei, oder daß jene Urkunde, die der Zeuge in Abwesenheit des Erblassers unterschrieben hat, das Testament enthalte. Die Erklärung selbst müsse nicht mündlich, aber "ausdrücklich" abgegeben werden. So wolle es die Novelle von 1916. Aber das solle nun keine neue Formvorschrift sein, sondern nur die richtige Auslegung des alten § 579; deshalb schreibe § 58 der III. TN der neuen Fassung rückwirkende Kraft zu. Nach dem Herrnhausberichte solle das Wort "ausdrücklich" den Zweifel erledigen, "ob nicht gemäß § 579 ABGB die Bestätigung ... auch stillschweigend oder durch Zeichen geschehen könne". Aber daß man seinen Willen auch durch Zeichen ausdrücklich erklären könne, sei angesichts des § 863 gar nicht zweifelhaft, nur müßten es "allgemein angenommene Zeichen" sein, wie zB das Kopfnicken oder Kopfschütteln. Die Grenze zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Erklärungen sei unsicher, weil es auf den Grad der Deutlichkeit ankomme. Das bloße Kopfnicken müsse nicht genügen, es könne aber genügen. Gerade weil die Zeugen den Inhalt des Aufsatzes zu wissen nicht nötig hätten, lege das Gesetz Gewicht darauf, daß ihnen der Verfasser wenigstens im allgemeinen mitteile, daß der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte.

Nach Handl in Klang1 II/1 (1935) 181 und Weiß in Klang2 III (1952) 311 setze die Erklärung der Bestätigung, die an die Zeugen zu richten sei, voraus, daß die Niederschrift ihnen gegenwärtig vorliege. Die bloße Bezugnahme auf einen anderswo, zB im Nebenzimmer befindlichen Aufsatz böte keine Gewähr für die Nämlichkeit und würde wiederum der Formvorschrift nicht genügen. Es müsse dieselbe Urkunde allen Zeugen vorgewiesen werden. Da ausdrückliche Erklärungen nicht nur durch Worte, sondern auch durch allgemein angenommene Zeichen abgegeben werden könnten, sei durch die Novelle die Frage, welches Verhalten im einzelnen Falle als ausreichend gelten könne, nicht eindeutig beantwortet. Es sei mißlich und bringe eine gewisse Unsicherheit mit sich, daß die Meinung der an dem Solennitätsakt beteiligten Personen später von dem Prozeßrichter möglicherweise nicht geteilt werde. Die Praxis betrachte daher das Erfordernis der erblasserischen Bestätigung nicht vereinzelt, sondern entscheide für die Formrichtigkeit, wenn nach dem ganzen Errichtungsvorgange und den begleitenden Umständen für die Beteiligten kein Zweifel obwalten konnte, daß der vom Testator unterschriebene Aufsatz seinen letzten Willen enthalte. "Das Gesetz lege das Hauptgewicht darauf, daß der Erblasser vor drei fähigen Zeugen die Erklärung abgibt, mit der er den Aufsatz als seinen letzten Willen bestätigt. Damit ist die vom Gesetz vorgeschriebene feierliche Form beobachtet." An eine bestimmte Form sei die mündliche Bestätigung nicht gebunden.

Auch Gschnitzer, Erbrecht (1964) 34 bezeichnet es ua als zweifelhaft, ob für die ausdrückliche Erklärung des Erblassers allgemein angenommene Zeichen, zB Kopfnicken (§ 863), genügen.

Nach Kralik, Erbrecht (1983) 134 sind die Zeugen nicht Inhalts-, sondern nur Echtheitszeugen. Sie müßten nur bezeugen können, daß der Testator die Urkunde vor ihnen als Trägerin seines letzten Willens bezeichnet hat. Diese Erklärung müsse der Erblasser persönlich und ausdrücklich abgegeben haben. Erklärung durch Stellvertreter genüge ebensowenig wie eine stillschweigende Erklärung iS des § 863. Sie müsse aber nicht mündlich (Worte) abgegeben worden sein, sondern es genügten auch allgemein angenommene Zeichen, wie zB Schrift oder Taubstummensprache. Doch müßten die Zeugen die Sprache (Zeichensprache) verstehen können. Nach herrschender Auffassung genügten auch Bejahung durch Kopfnicken auf die Frage, ob die Urkunde seine letzten Willen enthalte, denn § 565 beziehe sich nur auf eine Erklärung über den Inhalt der letztwilligen Verfügung. Die Erklärung des Testators müsse sich deutlich auf eine bei der Erklärung gegenwärtige Urkunde beziehen. Die bloße Beschreibung einer anderswo befindlichen Urkunde reiche für das Formerfordernis nicht aus, weil sie den Zweck der einwandfreien Feststellung der Identität des Schriftstückes nicht gewährleiste. Die Erklärung müsse nicht nur "vor" den Zeugen abgegeben werden, sondern sich auch an die Zeugen richten und von den Zeugen wahrgenommen werden. Sie sei also nicht nur zugangs-, sondern auch empfangsbedürftig. Werde sie zB so leise abgegeben, daß sie auch nur ein Zeuge nicht gehört habe, so sei das Testament ungültig.

Welser meint in Rummel I2 (1990) § 579 Rz 6, Ausdrücklichkeit der Bestätigung heiße wie auch sonst meist im Erbrecht "mit hinreichender Deutlichkeit", die Zweifel ausschließe. Ausdrücklichkeit iS des § 863 dürfe nicht gefordert werden, zumal eine strenge Abgrenzung zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Erklärung gar nicht möglich sei und der Erblasser eine ausdrückliche Erklärung bei den von ihm zum Testamentsakt gebetenen Zeugen idR als überflüssig ansehe. Deshalb sei JBl 1984, 36 unrichtig. Sehe der Erblasser, am Rand des Bettes sitzend, ... der Unterfertigung des am Beitischchen liegenden Aufsatzes zu, so könne freilich auch unter Zugrundelegung der hier vertretenen Auffassung die nötige Deutlichkeit fehlen. Erforderlich sei, daß die Zeugen auf Grund des Verhaltens des Erblassers den Aufsatz für seinen letzten Willen halten dürften. Verbale Bestätigung sei nicht zu fordern. Der Testator müsse sich bloß zu dem Schriftstück als Ausdruck seines letzten Willens "bekennen" (RZ 1955, 185), allenfalls auch bloß durch Kopfnicken (SZ 39/20).

Nach Koziol/Welser, Grundriß10 II (1996) 338 ist die Bekräftigung vor den Zeugen nur wirksam, wenn dabei die Originalurkunde vorliegt. Das Erfordernis der "Ausdrücklichkeit" der Bestätigung bedeute bloß, daß die Zeugen den Aufsatz ohne Zweifel für den letzten Willen des Erblassers halten dürfen. Verbale Bestätigung sei nicht zu fordern (SZ 39/20; JBl 1984, 36). Die Bestätigung müsse von den Zeugen wahrgenommen werden.

In der E SZ 30/66 führte der Oberste Gerichtshof ua aus, § 579 ABGB beuge der Unterschiebung erschlichener Testamente vor. Dieser Zweck sei erfüllt, wenn der Erblasser das Schriftstück vor den Zeugen ausdrücklich als seinen letzten Willen bestätigt. Allerdings müsse diese Erklärung von anderen Personen wahrgenommen worden sein, weil sie sonst nicht feststellbar sei. Diese Personen würden in der Regel die Zeugen sein, weil gewöhnlich nur sie Zeugen des Aktes seien. Es müsse dies aber nicht unbedingt der Fall sein. Nach Lehre und Rsp könne vielmehr der Beweis der Einhaltung der Form des Testamentes, insbesondere auch der Beweis für die Abgabe der Erklärung des Erblassers, auch durch andere Beweise als durch die Testamentszeugen erbracht werden. Daraus folge, daß dann, wenn dieser Beweis erbracht sei, der Umstand, daß einer oder mehrere Testamentszeugen die Erklärung nicht gehört haben, nicht von rechtlicher Bedeutung sein könne. Der damals entschiedene Fall ist dem nunmehrigen insofern ähnlich, als der seinerzeitige Erblasser darauf aufmerksam gemacht wurde, daß er mit einem bestimmten Schriftstück ein Testament errichtet hätte, und gefragt wurde, ob er mit dessen Inhalt einverstanden sei. Dies wurde vom Erblasser mit "ja" beantwortet.

In der E SZ 39/20 hielt der Oberste Gerichtshof dem Einwand, das mündliche Testament wäre ungültig, weil der dritte Zeuge nichts von all den Zeichen, die von den beiden anderen Zeugen bestätigt wurden, gesehen habe, entgegen, daß nach dem Gesetz zwar die Erklärung des Erblassers vor den Zeugen, daß der Aufsatz seinen letzten Willen enthält, erforderlich sei, daß diese Erklärung aber allein das Formerfordernis und daher für die Gültigkeit des Testamentes wesentlich sei. Der Beweis der Einhaltung dieser Formvorschrift sei in der Regel durch die Testamentszeugen zu erbringen, doch könne dies auch durch andere Beweismittel geschehen. Wenn dieser Beweis erbracht sei, sei der Umstand, daß ein oder mehrere Testamentszeugen die Erklärung nicht gehört oder die entsprechenden Zeichen nicht gesehen haben, von keiner rechtlichen Bedeutung.

Nach der E EvBl 1973/314 genügte es für die Formerfordernisse des § 579 ABGB, daß der Erblasser das von einem anderen geschriebene Testament in Anwesenheit eines tauglichen Zeugen guthieß und dann die nun anwesenden zwei tauglichen Zeugen aufforderte bzw selbst auffordern ließ, das in seiner Anwesenheit zugleich nochmals erläuterte Testament zu unterschreiben. Für die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung komme es nicht darauf an, daß beide Zeugen diese Aufforderung selbst hörten.

Nach den der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden wesentlichen Feststellungen des Berufungsgerichtes war der von Johann W***** geschriebene Aufsatz (über den letzten Willen der Josefine P*****) schon fertiggestellt und von der letztgenannten unterschrieben, bevor die von der Beklagten geholten Personen, Ewald und Rosa R***** und Ernst N*****, im Haus der Erblasserin eintrafen. Dort wurden sie von W***** begrüßt und zum Schlafzimmer Josefine P***** geführt, wo diese im Bett lag. W***** betrat das Schlafzimmer mit dem noch in seinen Händen befindlichen "Testament" und sagte zur Erblasserin: "Fini, wir haben jetzt das Testament gemacht; ich habe es geschrieben und du hast es unterschrieben. Die Familie R***** ist jetzt da, um es zu bezeugen." (allenfalls: "zum Unterschreiben"). Josefine P***** beantwortete dies mit den für die Umstehenden vernehmlichen Worten:

"Ja, das ist recht" oder "recht so". Da das Schlafzimmer sehr klein war, gingen nur die Eheleute R***** hinein und begrüßten Josefine P***** persönlich. Frau R***** wechselte mit ihr auch einige belanglose Worte. Ernst N***** und die Beklagte blieben im ca drei bis vier Meter langen Gang zwischen dem Wohn- und dem Schlafzimmer. Nach wenigen Minuten gingen die Eheleute R***** und Ernst N***** zum Wohnzimmertisch, wo sie das zuvor von W***** nach dem Willen Josefine P***** errichtete und von dieser unterschriebene "Testament" jeweils mit dem Zusatz "als Testamentszeuge" bzw "Testamentszeugin" unterschrieben. Josefine P***** konnte die Unterfertigung durch die genannten Personen nicht sehen, ließ sich die Urkunde jedoch während ihres Krankenhausaufenthaltes von Johann W***** noch mehrmals zeigen.

Unter Berücksichtigung der zitierten Rsp des Obersten Gerichtshofes, aber auch der dargestellten Lehre liegt bei den festgestellten Umständen eine vor drei fähigen, gegenwärtigen Zeugen abgegebene "ausdrückliche Erklärung" Josefine P***** vor, daß der von Johann W***** geschriebene und von ihr unterschriebene Aufsatz ihren letzten Willen enthalte.

Insoweit ist daher der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes - entgegen der Ansicht des Revisionswerbers - zu folgen.

Der Revisionswerber weist aber mit Recht darauf hin, daß sich das Berufungsgericht, wie schon bei der Frage der Zulässigkeit der Revision ausgeführt, nicht mit den Einwendungen des Klägers beschäftigt hat, daß der Erblasserin die Testierfähigkeit gemangelt habe und daß es sich bei der letztwilligen Verfügung nicht um ein Testament sondern um ein Vermächtnis handle. (Zur Frage der inneren Form (Testament oder Kodizill) wird auf die E EvBl 1973/314 hingewiesen.) Beide Fragen lassen sich mangels ausreichender Feststellungen noch nicht verläßlich beurteilen.

Wegen dieser Feststellungsmängel ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtsache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.