OGH 9ObA185/95

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird, soweit sie sich gegen die Stattgebung des Leistungsbegehrens richtet, zurückgewiesen.

Im übrigen wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden bezüglich des Feststellungsbegehrens und im Kostenpunkt dahin abgeändert, daß sie einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teiles insgesamt zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger einen Betrag von 36.000 S brutto binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, es werde festgstellt, daß die beklagte Partei bei der Bemessung des Ruhegenusses des Klägers (Ruhegenußbemessungsgrundlage) unter Zugrundelegung der Bestimmungen des Bundestheaterpensionsgesetzes in der zuletzt gültigen Fassung das monatliche Überstundenpauschale von 9.000 S brutto zu berücksichtigen habe, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit 51.241,40 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit 8.898 S bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Der Kläger ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 10.680 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit dem Jahre 1958 beim Wiener Burgtheater als Bediensteter des technischen Personals in der Funktion als Bürowart beschäftigt. Mit Schreiben vom 24.April 1980 sagte der Österreichische Bundestheaterverband dem Kläger zu, daß er als Kassenbote ab 1.September 1980 für seine Dienstleistungen als Kraftfahrer ein Überstundenpauschale von 7.000 S monatlich brutto, 12

x jährlich ausbezahlt erhalte. Mit diesem Pauschale seien alle Ansprüche auf Überstunden, Nachtarbeit, Sonn- und Feiertagsarbeit und Sonderleistungen jeglicher Art, ausgenommen die Teilnahme an Gastspielen im In- und Ausland, abgegolten. Im Falle von Urlaub, Erkrankung oder sonstiger Dienstverhinderung werde das Pauschale nicht eingestellt. Mit Schreiben vom 17.April 1986 wurde das Überstundenpauschale ab 1.Mai 1986 auf 9.000 S brutto monatlich erhöht und der Kläger nicht als Kassenbote, sondern als Amtswart-Vorarbeiter bezeichnet. Das Pauschale wurde 12 x jährlich am Ersten eines jeden Monates im vorhinein ausgezahlt. Im Februar 1993 wurde der Kläger an der linken Hand behandelt und in der Folge krank geschrieben. Die Betriebsärztin des Burgtheaters teilte dem Österreichischen Bundestheaterverband mit, daß beim Kläger aufgrund der Vernarbung der linken Handfläche die Sensibilität so stark eingeschränkt sei, daß er als Berufschauffeur nicht mehr eingesetzt werden könne. Er könne jedoch seine Tätigkeit als Amtswart wieder aufnehmen. Nach Beendigung seines Krankenstandes trat der Kläger am 24. Mai 1993 seinen Dienst wieder an. Am 26.Mai 1993 teilte die Betriebsärztin dem Bundestheaterverband auf telefonische Anfrage mit, daß der Kläger seinen Dienst als Chauffeur wieder versehen könne. Am

27. und 28.Mai 1993 leistete der Kläger wieder hauptsächlich Chauffeurdienste. Die Tätigkeiten, die der Kläger als Direktions- und Bürowart für das Burgtheater durchführte, waren der Aktenaustausch zwischen den einzelnen Abteilungen des Burgtheaters sowie zwischen dem Burgtheater und dem Bundestheaterverband. Hiefür benützte der Kläger den Dienstwagen. Überstunden, die der Kläger verrichtete, entstanden durch seine Tätigkeit als Chauffeur und nicht durch die Tätigkeit als Bürowart. Am 1.Juni 1993 wurde der Kläger wieder krankgeschrieben und blieb bis zu seiner Versetzung in den zeitlichen Ruhestand mit 1.Oktober 1993 im Krankenstand.

Der Bemessung der Pension legte die beklagte Partei als Ruhegenußermittlungsgrundlage den Monatsbezug des Klägers ohne den Pauschalbetrag von 9.000 S zugrunde; zur Abgeltung der von ihm erbrachten Mehrleistungen wurde dem Kläger zur Pension eine Nebengebührenzulage von 1.448 S brutto gewährt.

Der Kläger begehrt die Zahlung von 36.000 S brutto (Überstundenpauschale für die Monate Juni bis September 1993) sowie die Feststellung, daß die beklagte Partei bei der Bemessung des Ruhegenusses des Klägers (Ruhegenußbemessungsgrundlage) unter Zugrundelegung des Bundestheaterpensionsgesetzes in der zuletzt gültigen Fassung das monatliche Überstundenpauschale von 9.000 S zu berücksichtigen habe. Der Kläger habe am 1.Dezember 1958 seinen Dienst als Bühnenarbeiter am Burgtheater angetreten. Seit 1.September 1977 sei er als Chauffeur der Burgtheaterdirektion beschäftigt gewesen. Er habe hiefür bereits vor dem 17.April 1986 eine allerdings niedrigere als die in der Folge gewährte Zulage erhalten. Dem Kläger sei zugesagt worden, daß der Pauschalbetrag auch im Falle von Urlaub, Erkrankung und sonstiger Dienstverhinderung weitergewährt werde. Mit Telegramm vom 21.Mai 1993 habe die beklagte Partei dem Kläger mitgeteilt, daß er nicht mehr zu Dienstleistungen als Lenker des Dienstwagens der Direktion des Burgtheaters herangezogen werde und deshalb das ihm zustehende monatliche Überstundenpauschale ab 24.Mai 1993 eingestellt werde. Am 24.Mai 1993 habe der Kläger seinen Dienst wieder angetreten und sei am 27. und 28.Mai 1993 wieder als Kraftfahrer tätig gewesen. Ab 1.Juli 1993 habe der Kläger das Überstundenpauschale nicht mehr ausbezahlt erhalten; das für den Juni 1993 ausbezahlte Pauschale sei ihm in den folgenden Monaten in Raten vom laufenden Entgelt abgezogen worden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei zuletzt als Direktionswart - Meister ad personam im Wiener Burgtheater beschäftigt gewesen. Am 24.Februar 1993 sei beim Kläger eine Fasciektomie im Bereich der Handfläche und des vierten Fingers der linken Hand durchgeführt worden. Seit diesem Zeitpunkt habe sich der Kläger im Krankenstand befunden. Am 5.Mai 1993 sei der Kläger nach Aufforderung der Direktion des Burgtheaters von der Betriebsärztin des Burgtheaters untersucht worden. Dabei habe es sich herausgestellt, daß infolge der Vernarbung der linken Handfläche deren Sensibilität so stark eingeschränkt sei, daß der Kläger nicht mehr als Berufschauffeur eingesetzt werden könne. Gleichzeitig sei festgestellt worden, daß der Kläger seine Tätigkeit als Amtswart, mit der üblicherweise Botengänge und Kopiertätigkeiten verbunden seien, ohne weiteres wieder aufnehmen könne. Zusätzlich habe die Ärztin bemerkt, daß der Kläger an Angstzuständen leide. Die vom Kläger aufgesuchten Nervenfachärzte hätten ein deutlich gehemmtes Zustandsbild und eine endogene Depression festgestellt. Mit Schreiben vom 21.Mai 1993 sei dem Kläger daraufhin mitgeteilt worden, daß er aufgrund dieses Ärzteberichtes bis auf weiteres nicht mehr zu Dienstleistungen als Lenker des Dienstwagens der Direktion des Burgtheaters herangezogen werden könne; deshalb habe die Auszahlung des Überstundenpauschales von 9.000 S monatlich für diese Tätigkeit eingestellt werden müssen. Drei Tage vor Wiederantritt des Dienstes am 27.Mai 1993 habe der Leiter des betriebsärztlichen Dienstes der beklagten Partei ein Gutachten erstattet, wonach der Kläger wieder fähig sei, ein Kraftfahrzeug zu lenken. Daraufhin habe die beklagte Partei in Aussicht genommen, mit dem Kläger wieder eine Vereinbarung über seinen Einsatz als Kraftfahrer zu schließen. Der Kläger habe am

27. und 28.Mai 1993 das Kraftfahrzeug gelenkt und hiefür eine zusätzliche Überstundenentlohnung erhalten. Da der Kläger ab 1.Juni 1993 wieder in Krankenstand getreten sei, sei es zu keinem neuerlichen Abschluß einer Vereinbarung über seinen Einsatz als Kraftfahrer gekommen. Gemäß § 5 Abs 2 Bundestheaterpensionsgesetz sei die dem Kläger gewährte Zulage nicht ruhegenußfähig und würden gemäß § 6a Bundestheaterpensionsgesetz Mehrleistungen mit einer Nebengebührenzulage abgegolten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Das Überstundenpauschale habe Entgeltcharakter gehabt und sollte dem Kläger auch im Falle von Urlaub, Erkrankung oder Dienstverhinderung zustehen; er habe daher auch während seines Krankenstandes Anspruch auf Fortzahlung des Pauschales gehabt. Da das Überstundenpauschale Gehaltsbestandteil gewesen sei, sei es auch der Berechnung des Ruhegenusses zugrundezulegen. Gemäß § 5 Abs 2 des Bundestheaterpensionsgesetzes sei die Ruhegenußbemessungsgrundlage der letzte vertragsmäßig im voraus gebührende volle Dienstbezug. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung sei der Begriff des Bezuges mit dem des Entgeltes gleichzusetzen und weit auszulegen. Das Überstundenpauschale sei daher nicht in Form einer Nebengebührenzulage zu berücksichtigen, sondern als Teil des Dienstbezuges im Sinne des § 5 Abs 2 Bundestheaterpensionsgesetz zu qualifizieren.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes; bei dem Überstundenpauschale handle es sich nicht um eine Nebengebührenzulage, sondern um einen Entgeltbestandteil, der vereinbarungsgemäß auch im Krankheits- und Verhinderungsfall auszuzahlen gewesen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist jedenfalls zulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidung über das Feststellungsbegehren richtet; im übrigen ist sie aber unzulässig.

Gemäß § 46 Abs 3 Z 3 ASGG idF der ASGG-Novelle 1994 ist die Revision auch bei Fehlen der Voraussetzungen des Abs 1 - Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - im Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen und über vertragliche Ruhegenüsse zulässig. Die vorliegende taxative Aufzählung schließt das Vorliegen einer "teleologischen" oder "unechten" Gesetzeslücke, bei der der Gesetzeszweck in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz die Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung einer gesetzlichen Norm auf den gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Fall fordert, nicht unter allen Umständen aus. Analogie ist vielmehr auch bei einer - nach Meinung der Gesetzesverfasser - taxativen Aufzählung möglich und geboten, wenn der nicht besonders angeführte Fall alle motivierenden Merkmale der geregelten Fälle enthält und das Prinzip der Norm auch in einem ihrem Tatbestand ähnlichen Fall Beachtung erfordert. Nur wenn für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge vom Gesetzgeber bewußt nicht angeordnet worden ist, fehlt es an einer Gesetzeslücke und damit an der Möglichkeit ergänzender Rechtsfindung (siehe Bydlinski in Rummel ABGB2 I § 7 Rz 2; Arb 10.560 = SZ 59/177 = DRdA 1987/19 [Cerny]; SZ 60/172). Eine solche teleologische Gesetzeslücke liegt hier vor. Der Aufzählung in § 46 Abs 3 Z 3 ASGG idF BGBl 624/1994 ist - ebenso wie der gleichartigen Aufzählung in § 46 Abs 4 zweiter und dritter Fall ASGG in der Stammfassung - zu entnehmen, daß der Gesetzgeber Verfahren über Ruhegenüsse als so bedeutsam ansieht, daß er diesbezüglich jedenfalls - unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und vom Wert des Streitgegenstandes - die Möglichkeit der Anrufung des Obersten Gerichtshofes sicherstellen wollte. Daß der Gesetzgeber Verfahren über auf Gesetz beruhende Pensionsansprüche, die weder Sozialrechtsachen sind noch als Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nicht vor die ordentlichen Gerichte gehören, bewußt ausnehmen wollte, ist weder den Materialien zum ASGG in der Stammfassung (AB 527 BlgNR 16.GP, 5 f) noch denen zur ASGG-Novelle 1994 (RV 1654 BlgNR 18.GP, 4 und AB 1849 BlgNR 18.GP, 2) zu entnehmen. Geht man daher von der Teleologie der gesetzlichen Regelung über die absolute Zulässigkeit der Revision im Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen und über vertragliche Ruhegenüsse aus, dann wäre es ein schwerer Wertungswiderspruch, würde man diese Regelung nicht auch auf den vorliegenden, auf Gesetz beruhenden Ruhegenüsse betreffenden Rechtsstreit anwenden. Die Revision ist daher jedenfalls zulässig, soweit sie das Feststellungsbegehren bezüglich des auf dem Bundestheaterpensionsgesetz (im folgenden BThPG) beruhenden Ruhegenusses betrifft.

Hingegen ist die Revision bezüglich des Leistungsbegehrens gemäß § 46 Abs 1 ASGG unzulässig, da diesbezüglich von der Revisionswerberin eine erhebliche Rechtsfrage nicht aufgezeigt wurde und ein untrennbarer Sachzusammenhang mit dem Feststellungsbegehren nicht gegeben ist.

Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Stattgebung des Feststellungsbegehrens richtet, auch berechtigt.

Die behauptete Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor, da eine vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden kann (vgl SZ 54/190; EFSlg 55.098; Arb 11.174 uva).

Zu Recht wendet sich die Revisionswerberin aber gegen die rechtliche Beurteilung des Feststellungsbegehrens durch die Vorinstanzen.

Geht man davon aus, daß dem Kläger das Überstundenpauschale bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand gebührte, ist zu prüfen, ob es in die Ruhegenußermittlungsgrundlage nach § 5 Abs 2 BThPG einzubeziehen ist. Als solche gilt nach dieser Bestimmung - abgesehen von den im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommenden Absätzen 4 bis 8 dieser Regelung - der letzte vertragsmäßig monatlich im voraus gebührende volle Dienstbezug. Sonderzulagen wie Kinderzulagen, Pauschalien aller Art, Zulagen für besonders bezeichnete Dienstleistungen, insbesondere die den Nebengebühren nach § 15 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl Nr 54, entsprechen, bleiben außer Betracht. Gemäß § 6a Abs 1 BThPG gebührt dem Bundestheaterbediensteten, der Anspruch auf Ruhegenuß hat, eine Nebengebührenzulage. Als anspruchsbegründende Nebengebühren sind in § 6a Abs 2 BThPG die dem Bundestheaterbediensteten zukommenden Nebengebühren für Mehrdienstleistungen (in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht), für Erschwernisse oder Gefährdungen angeführt. Gemäß § 6a Abs 3 BThPG sind die im Durchschnitt gebührenden anspruchsbegründenden Nebengebühren in einem Nebengebührendurchschnittsatz zusammengefaßt, der 8,3 % des ruhegenußfähigen Monatsbezuges beträgt.

Für die Aktivbezüge des technischen Personals der Bundestheater fehlt es an einer dem Gehaltsgesetz entsprechenden gesetzlichen Regelung; diese Bezüge werden vielmehr mit Kollektivvertrag festgelegt. In dem auf das Dienstverhältnis des Klägers anzuwendenden Kollektivvertrag für das technische Personal im Gesamtbereich der Bundestheater werden im bezugsrechtlichen Teil die laufenden, 14 x jährlich auszuzahlenden Bezüge synonym als Monatslohn oder Monatsbezüge bezeichnet (zuletzt in dem am 18.Dezember 1992 abgeschlossenen Zusatzkollektivvertrag zum Kollektivvertrag vom 1.September 1972). Wie dem Text des BThPG (etwa den §§ 5 Abs 2 und 17) insbesondere aber den Materialien zur zweiten BThPG-Novelle, BGBl 688/1976 (EB zur RV 332 BlgNR 14.GP, 10), zu entnehmen ist, bediente sich der Gesetzgeber bei Bezeichnung der Grundlage der Pensionsbemessung bildenden Aktivbezüge nicht der Terminologie des von anderen Rechtssetzungsorganen stammenden einschlägigen Kollektivvertrages, sondern der des Gehaltsgesetzes und des Pensionsgesetzes. Nach den zitierten Materialien zur zweiten BThPG-Novelle entspricht daher der "volle Dienstbezug" im Sinne des § 5 Abs 2 BThPG dem ruhegenußfähigen Monatsbezug nach § 5 Abs 1 des Pensionsgesetzes (Gehalt und ruhegenußfähige Zulagen); im Bereich der Bundestheater gehört dazu der Monatslohn nach dem Kollektivvertrag für das technische Personal der Bundestheater, nicht aber ein Bezug, der eine anspruchsbegründende Nebengebühr darstellt; dies sollte durch den Verweis auf § 15 Gehaltsgesetz klargestellt werden. Tatsächlich wurde auch im Gesetzestext hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß nur der laufende, 14 x jährlich auszuzahlende kollektivvertragliche Monatslohn (Monatsbezug) "voller Dienstbezug" und damit Ruhegenußermittlungsgrundlage ist, da vom Ausschluß nach § 5 Abs 2 BThPG Pauschalien aller Art sowie Zulagen für besonders bezeichnete Dienstleistungen, insbesondere solche, die den Nebengebühren nach § 15 Gehaltsgesetz entsprechen, erfaßt sind. Nebengebühren im Sinne des § 15 Gehaltsgesetz sind unter anderem die Überstunden-, Sonn- und Feiertagsvergütung; diese Nebengebühren können gemäß Abs 2 dieser Bestimmung auch pauschaliert werden. Geht man vom Gesetzestext und den zitierten Materialien aus, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß das vorliegende, dem Kläger neben dem Bezug als Direktionswart für seine Dienstleistung als Kraftfahrer gewährte, 12 x jährlich auszuzahlende Überstundenpauschale nicht als ein die Ruhegenußbemessungsgrundlage bildender "voller Dienstbezug" im Sinne des § 5 Abs 2 BThPG anzusehen ist, sondern lediglich als pauschalierte Zulage für besondere Dienstleistungen, die auch die Funktion einer Überstundenvergütung und Sonn- und Feiertagsvergütung im Sinne des § 15 Abs 1 Z 1 und 2 iVm §§ 17 und 18 Gehaltsgesetz hat. Die mit dem Überstundenpauschale honorierten Dienstleistungen des Klägers werden diesem im Ruhestand mit der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuß gemäß § 6a BThPG abgegolten, von der nach dem Gesetzestext anspruchsbegründende Nebengebühren für Mehrdienstleistungen in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht, sowie solche für Erschwernisse und Gefährdungen erfaßt werden. Daß der Begriff der Nebengebühren im Sinne dieser Bestimmung weit auszulegen ist, ergibt sich nicht nur aus dem Text des § 6a Abs 2 iVm § 5 Abs 2 zweiter Satz BThPG, sondern auch aus den zitierten Materialien zur 2. BThPG-Novelle, wonach bei Fassung dieser Bestimmung auf die Vielzahl der bei den Bundestheaterbediensteten anfallenden Nebengebühren mit dem Ziel Bedacht genommen wurde, sie im Rahmen einer einheitlichen und unkomplizierten Regelung zu erfassen.

Soweit der Revisionsgegner auf den umfassenden Entgeltbegriff des Arbeitsrechtes verweist, ist ihm zu erwidern, daß es dem Gesetzgeber frei steht, im Rahmen einer Pensionsregelung nicht sämtliche Entgeltteile gleich zu behandeln. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß das gegenständliche Überstundenpauschale anders als der laufende Monatsbezug und der diesem entsprechende Ruhegenuß nicht 14 x, sondern nur 12 x auszuzahlen war und daß der Kläger nicht während der gesamten, seinen Anspruch auf Pension begründenden Dienstzeit, sondern - folgt man seinen Angaben - erst ab dem Jahre 1977 als Chauffeur eingesetzt war. Eine differenzierte pensionsrechtliche Behandlung des Überstundenpauschales erscheint daher auch sachlich gerechtfertigt. Daß der Kläger mit dieser Regelung aber - trotz der für ihn gemäß § 6 iVm § 18a BThPG geltenden, im Vergleich zum ASVG wesentlich günstigeren dienstzeitabhängigen Berechnung des Ruhegenusses - insgesamt schlechtergestellt wäre, als ein vergleichbarer nach dem ASVG pensionsversicherter Vertragsbediensteter des Bundes, wurde nicht einmal behauptet.

Das auf Einbeziehung des Überstundenpauschales in die Ruhebemessungsgrundlage abzielende Feststellungsbegehren ist daher nicht berechtigt.

Der Revision war daher diesbezüglich im Sinn des Abänderungsantrages Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten sämtlicher Instanzen beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO, wobei von einem Streitwert von insgesamt 360.000 S und einem Obsiegen des Klägers mit 10 % auszugehen war.