OGH 5Ob99/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Das Begehren der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zum Ersatz der für die Revisionsrekursbeantwortung verzeichneten Kosten rechtsfreundlicher Vertretung zu verpflichten, wird abgewiesen.

Text

Begründung

Die Antragstellerin ist seit 1.11.1991 Hauptmieterin der Wohnung Nr.5 im Haus *****. Vor Abschluß des Mietvertrages am 11.11.1991 hat sie der Antragsgegnerin, die damals Verwalterin des im Eigentum der R***** AG stehenden Hauses war, aber auch über eine Immobilienmaklerkonzession verfügte, in zwei Teilbeträgen eine Provision von insgesamt S 31.920,- bezahlt.

Nunmehr fordert die Antragstellerin die Provision zurück. Gestützt auf § 37 Abs 1 Z 14 MRG iVm § 27 Abs 1 MRG hat sie am 30.7.1993 bei der zuständigen Schlichtungsstelle und dann gemäß § 40 Abs 2 MRG am 30.11.1993 beim Erstgericht beantragt, die Verbotswidrigkeit der Provisionszahlung festzustellen und der Antragsgegnerin die Rückzahlung von S 31.920,- samt 4 % Zinsen seit 11.11.1991 aufzutragen. Sie begründet dieses Begehren damit, daß die Antragsgegnerin als Hausverwalterin und Vertreterin der Vermieterin nicht berechtigt gewesen sei, für die Vermittlung der Wohnung eine Provision zu verlangen und zu kassieren. Allenfalls sei - wie die Antragstellerin im Zuge des gerichtlichen Verfahrens noch ergänzend vorbrachte - die Provision nach Maßgabe des inzwischen von S 7.500,-

auf S 5.009,92 herabgesetzten monatlichen Hauptmietzinses neu zu bemessen.

Dem trat die Antragsgegnerin mit dem Argument entgegen, im konkreten Fall auch als Immobilienmaklerin eingeschritten zu sein. Außerdem sei sie für das Rückzahlungsbegehren der Antragstellerin passiv nicht legitimiert. Die Antragsgegnerin begehrte deshalb die Abweisung des Sachantrages.

Festgestellt wurde, daß die Antragstellerin am 28.10.1991 der Antragsgegnerin ein von der Antragsgegnerin vorformuliertes Angebot zur Anmietung der verfahrensgegenständlichen Wohnung machte und sich dabei für den Fall der Anbotsannahme zur Zahlung einer "Vertragsprovision" von drei Bruttomonatsmietzinsen inkl. Umsatzsteuer von S 31.920,- verpflichtete.

Die Antragsgegnerin hat im Zusammenhang mit der Vergabe der verfahrensgegenständlichen Wohnung die Einschaltung von Inseraten in Tageszeitungen veranlaßt, die Kontaktaufnahme mit potentiellen Mietern - so auch mit der Antragstellerin - in die Wege geleitet und der Antragstellerin durch eine Angestellte die Wohnung gezeigt.

Den als Maklerprovision vereinnahmten Betrag von S 31.920,- hat die Antragsgegnerin nicht an die (ehemalige) Hauseigentümerin weitergeleitet.

In einem anläßlich eines Hauptmietzinsüberprüfungsverfahrens vor der Schlichtungsstelle abgeschlossenen Vergleich wurde der zunächst mit S 7.150,- monatlich vereinbarte Hauptmietzins auf S 5.009,92 herabgesetzt.

Auf Grund dieses Sachverhalts gab das Erstgericht dem Sachantrag statt und verpflichtete die Antragsgegnerin, der Antragstellerin binnen 14 Tagen S 31.920,- samt 4 % Zinsen seit 11.11.1991 zurückzuzahlen. Da die Vergabe von Mietwohnungen zu den normalen Aufgaben eines Hausverwalters gehöre, dem diese Tätigkeit durch den Pauschalbetrag nach § 22 MRG abgegolten werde, stelle die zusätzliche Leistung einer Vermittlungsprovision eine unzulässige Ablöse ohne gleichwertige Gegenleistung dar.

Das von der Antragsgegnerin angerufene Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluß dahingehend ab, daß es das Rückzahlungsbegehren der Antragstellerin abwies. Es führte aus:

Gemäß § 1 Abs 1 ImmMV liege eine den Anspruch auf Provision begründende Vermittlung auch dann vor, wenn der Immobilienmakler im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers mit den von ihm namhaft gemachten Interessenten einen Mietvertrag abschließt. Auch dafür dürfe der Immobilienmakler sowohl mit dem Vermieter als auch mit dem Mieter eine Provision oder sonstige Vergütung in der Höhe des dreifachen monatlichen Bruttomietzinses vereinbaren (§ 14 Abs 2 ImmMV). Habe daher der Antragsteller auf Grund einer solchen Vereinbarung die Vermittlungsprovision gezahlt, liege keine verbotene Leistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG vor.

Die von der Judikatur entwickelten Überlegungen zur Überwälzung der Vertragserrichtungskosten durch den Hausverwalter oder durch einen nicht vom Mieter beauftragten Rechtsanwalt (WoBl 1993/125) seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Zunächst einmal entlaste die Zahlung der Vertragserrichtungskosten durch den Mieter, der nicht Vertragspartner des Vertragserrichters sei, den Vermieter, zum anderen gehöre der Abschluß von Mietverträgen zum Aufgabenbereich des Liegenschaftsverwalters, dem dafür die Mieter, deren Mietverträge dem Zinsschutz des MRG unterliegen, im Rahmen der Betriebskosten das Verwaltungspauschale bezahlen. Im gegenständlichen Fall sei jedoch der Mietinteressent Vertragspartner des Immobilienvermittlers; es handle sich - wenn überhaupt eine Vereinbarung mit dem Mieter existiere - um einen eigenen Honoraranspruch des Immobilienvermittlers. Im übrigen teile das Rekursgericht nicht die Ansicht, daß die Akquisition von Mietern, etwa durch Inserate, unmittelbar zum Aufgabenbereich eines Hausverwalters gehört. Würde man diese Ansicht vertreten, müßte auch die mit irgendeinem außenstehenden Immobilienvermittler iSd § 14 Abs 1 ImmMV zwischen diesem und dem Wohnungssuchenden vereinbarte Provision eine unzulässige Leistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG zugunsten des Vermieters darstellen, wäre doch dann die Akquisition von Mietern durch das Verwaltungskostenpauschale abgegolten.

Im gegenständlichen Fall sei, wie sich aus den unbekämpften Feststellungen ergebe, eine Vereinbarung über die Zahlung einer Provision für die Vermittlung (der verfahrensgegenständlichen Wohnung) zustandegekommen. Das dem Rückzahlungsbegehren der Antragstellerin zugrundeliegende Argument der Personenidentät zwischen Hausverwalter und Vermittler sei somit nicht tragfähig.

Was die begehrte Neubemessung der Vermittlungsprovision an Hand des nunmehr feststehenden angemessenen Hauptmietzinses und das darauf gestützte Begehren auf Rückzahlung des nicht in § 14 Abs 2 ImmMV gedeckten Betrages betreffe, liege Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges vor.

Die Angelegenheit der Rückzahlung von verbotenen Leistungen und Entgelten (§ 27 MRG) sei durch § 37 Abs 1 Z 14 MRG in das besondere außerstreitige Verfahren verwiesen. Die teleologische Reduktion des Klammerausdrucks "§ 27" ergebe, daß nur die Rückforderung jener verbotenen Leistungen, die auf Grund der in § 27 Abs 1 MRG erfaßten verbotenen Vereinbarungen erbracht worden sind, in das außerstreitige Verfahren falle (WoBl 1993/101). Gemäß § 27 Abs 1 Z 3 MRG seien Vereinbarungen, wonach für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist, ungültig und verboten. Demnach sei durch § 37 Abs 1 Z 14 MRG die Rückforderung eines offenbar übermäßigen Vermittlungsentgelts in das außerstreitige Verfahren verwiesen. Eine Begründung hiefür - insbesondere zum Begriff ver "verbotenen" Vereinbarung - sei den Gesetzesmaterialien zum 2. WÄG nicht zu entnehmen, sodaß eine weitere teleologische Reduktion des § 37 Abs 1 Z 14 MRG nicht mehr möglich sei. Ein offenbar übermäßiges Entgelt, wie es in § 27 Abs 1 Z 3 MRG angesprochen wird, könne allerdings nur angenommen werden, wenn es den Parteien des Vermittlungsvertrages ins Auge springt. Das sei der Fall, wenn die Provision die dreifache Höhe des vereinbarten Bruttomietzinses (§ 19 Abs 1 ImmMV) übersteigt. Eine im Mietvertrag aufscheinende unrichtige Höhe des Bruttomietzinses, die sich daraus ergibt, daß kategoriebestimmende Merkmale nicht funktionstüchtig sind, die Pauschalrate nicht exakt nach § 21 Abs 3 MRG berechnet ist, der Mietzins die Angemessenheitsgrenze übersteigt oder der Richtwertmietzins auf der Apothekerwaage unrichtig gewichtet wurde, sei hingegen nicht als offenbar übermäßige Vermittlungsprovision zu werten. Im außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG könne daher vom Immobilienvermittler nur jener Betrag zurückverlangt werden, der den dreifachen bei Mietvertragsabschluß vorgesehenen Bruttomietzins zuzüglich Umsatzsteuer übersteigt. Derartiges sei im konkreten Fall nicht festgestellt.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß zur Frage der mit dem Mieter vereinbarten Vermittlungsprovision in den Fällen des § 1 Abs 2 ImmMV - soweit das Mietverhältnis den Zinsschutzbestimmungen unterliegt - ebensowenig eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes existiere wie zur Frage der Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges in Fragen der Bemessung der Vermittlungsprovision. Letztlich sei auch die verfahrensrechtliche Frage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung, inwieweit der anspruchsbegründende Sachverhalt vor Gericht geändert werden könne.

Im jetzt vorliegenden Revisionsrekurs macht die Antragstellerin geltend, daß das Rekursgericht zu Unrecht angenommen habe, die Vergabe von Wohnungen gehöre nicht zum Aufgabenbereich eines Hausverwalters. Verhandle er in Vertretung des Hauseigentümers mit einem Mietinteressenten, könne er nicht gleichzeitig für letzteren als Vermittler agieren und ihm gegenüber die über die Hausverwaltung hinausgehenden Pflichten eines Immobilienmaklers wahrnehmen. Das sei schon deshalb auszuschließen, weil ein Hausverwalter allein die Interessen des Hauseigentümers zu vertreten habe. Damit stelle die Zahlung der begehrten Vermittlungsprovision an die als Hausverwalterin tätige Antragsgegnerin - mangels Gegenleistung - eine iSd § 27 MRG verbotene Leistung dar.

Der Revisionsrekursantrag geht dahin, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses die erstinstanzliche Entscheidung wieder herzustellen.

Von der Antragsgegnerin liegt dazu eine fristgerecht erstattete Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag auf Bestätigung der angefochtenen Entscheidung vor.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Mit der Rechtsfrage, ob und unter welchen Umständen eine dem Immobilienmakler gezahlte Provision eine verbotene Leistung iSd § 27 Abs 1 MRG darstellt, wenn der Immobilienmakler zugleich Hausverwalter und damit Vertreter des Vermieters ist, hat sich der Oberste Gerichtshof erst jüngst befaßt (5 Ob 92/95). Die in dieser Entscheidung angestellten Erwägungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß ein nicht den Verbotsnormen des § 21 Abs 1 MRG unterliegender Provisionsanspruch durchaus bestehen kann, wenn der Mieter seinem in der genannten Doppelfunktion auftretenden Vertragspartner zumindest schlüssig einen Vermittlungsauftrag erteilt hat, weil sich die Tätigkeitsbereiche des Liegenschaftsverwalters, dessen Entlohnung im Vollanwendungsbereich des MRG nur nach Maßgabe des § 22 MRG auf die Mieter überwälzt werden kann, und des Immobilienmaklers zwar teilweise überschneiden, aber nicht decken. In einem nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG anhängig gemachten Außerstreitverfahren, in dem der Mieter die Rückzahlung einer dem Immobilienmakler gezahlten Vermittlungsprovision begehrt, weil die Leistung iSd § 21 Abs 1 MRG ungültig und verboten gewesen sei (nur dafür sieht § 37 Abs 1 Z 14 MRG die Kompetenz des Außerstreitrichters vor: WoBl 1993, 138/101 ua), ist daher auch die Vorfrage zu prüfen, ob ein Mandatsverhältnis zwischen Mieter und Immobilienmakler bestand. Ohne gültigen Abschluß eines Maklervertrages kann nämlich ein Provisionsanspruch des Vermittlers nicht entstehen (ImmZ 1993, 38; ImmZ 1995, 331 mwN). Das Fehlen eines solchen Mandatsverhältnisses bedeutet zwar nicht in jedem Fall, daß die geleistete Provision im außerstreitigen Verfahren zurückgefordert werden könnte, weil nicht jeder Streit zwischen Mieter und Immobilienmakler über den Grund des Provisionsanspruches in dieses Verfahren verwiesen ist, wohl aber dann, wenn sich der Vermieter (oder der für ihn handelnde Hausverwalter) anläßlich des Mietvertragsabschlusses (also in einer Situation besonderen Vertragsdruckes) die Leistung einer nicht durch einen Vermittlungsauftrag gedeckten Provision ausbedungen und diese auch kassiert hat. Dies würde gegen die Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 1 oder Z 5 MRG verstoßen.

Im konkreten Fall hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin zumindest schlüssig einen Vermittlungsauftrag erteilt, sodaß von einer iSd § 27 Abs 1 Z 1 oder Z 5 MRG sittenwidrigen und damit verbotenen Provisionsforderung nicht gesprochen werden kann. Die Judikatur, wonach der Immobilienmakler eine Vermittlungsprovision schon dann fordern kann, wenn der Interessent im Bewußtsein, es mit einem Realitätenvermittler zu tun zu haben, seine Vermittlungstätigkeit in Anspruch nimmt oder ihr nicht widerspricht (siehe dazu die Judikaturbeispiele bei Fromherz, Der Zivilmaklervertrag, 35), läßt sich zwar nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen, daß der Immobilienmakler auch als Hausverwalter tätig ist und damit erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber handelt (ImmZ 1993, 38; WBl 1993, 264; vgl jüngst 5 Ob 87/95), doch hat die Antragstellerin ohnehin deutlichere Zeichen des Einverständnisses mit der provisionspflichtigen Vermittlungstätigkeit der Antragsgegnerin gesetzt. In den Feststellungen des Erstgerichtes ist in diesem Zusammenhang zwar nur von einer Verpflichtungserklärung der Antragstellerin die Rede, der Antragsgegnerin eine Vertragsprovision in der Höhe von drei Bruttomonatsmieten zu zahlen, doch ergibt sich aus dem von der Antragstellerin selbst vorgelegten, hinsichtlich Echtheit und Richtigkeit unbestrittenen Anbot (Beilage A), daß sich ihre Erklärung auf ein von der Antragsgegnerin vermitteltes Objekt bezog und daß die Provision nach den Honorarsätzen der Immobilienmakler bemessen wurde. Die Provisionszusage der Antragstellerin im Mietanbot vom 28.10.1991 kann unter diesen Umständen nur bedeuten, daß sie die Maklertätigkeit der Antragsgegnerin zu honorieren versprach.

Gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionszusage läßt sich auch nicht einwenden, daß die Antragsgegnerin als Hausverwalterin (und damit Vertreterin des Hauseigentümers) einen Vermittlungsauftrag der Antragstellerin gar nicht hätte annehmen dürfen. Die Entgegennahme eines zweiten Mandats ist dem Immobilienmakler nämlich durch besonderen Geschäftsgebrauch im Realitätenvermittlergewerbe erlaubt (Fromherz aaO, 38 mwN). Das schließt nicht aus, den Abschluß eines Vermittlungsauftrages mit dem Mieter sowie die letzterem abverlangte Provision im Einzelfall als sittenwidrig iSd § 27 Abs 1 Z 5 MRG zu qualifizieren, doch haben sich insoweit keine Anhaltspunkte ergeben. Das Vorbringen der Antragstellerin erschöpfte sich praktisch darin, auf die nicht per se anstößige Doppelfunktion der Antragsgegnerin als Hausverwalterin und Immobilienmaklerin hinzuweisen. Zu Recht hat daher das Rekursgericht das auf gänzliche Rückzahlung der Vermittlungsprovision gerichtete Hauptbegehren der Antragstellerin abgewiesen.

Dem Rekursgericht ist aber auch darin zu folgen, daß die hilfsweise vorgebrachten Einwendungen der Antragstellerin gegen die Höhe der Vermittlungsprovision nicht im außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG zu überprüfen sind. Gegen die diesbezüglichen Argumente bringt die Antragstellerin nichts Stichhältiges vor. Tatsächlich erklärt § 27 Abs 1 Z 3 MRG nur jene Vereinbarungen für ungültig und verboten, nach denen für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist. Der Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip muß demnach eklatant sein, oder wie es das Rekursgericht ausdrückte, in die Augen fallen, um die besondere, in § 27 Abs 5 MRG sogar mit einer Strafsanktion versehene Nichtigkeit iSd § 27 Abs 1 MRG auszulösen. Eine derart verpönte, offenkundig rechtswidrige Entgeltvereinbarung kann nur vorliegen, wenn klare, jedermann einsichtige Richtlinien der Entgeltbildung verletzt werden, nicht aber schon dann, wenn - innerhalb eines Wertungsspielraums - die Angemessenheit des Entgelts in Frage steht. Ermessensfehler oder Fehler bei der Auslegung eines Tarifs können zu einem rechtswidrigen Ergebnis führen, ohne gleich das Zuwiderhandeln gegen ein gesetzliches Verbot annehmen zu müssen. Wäre der Gesetzgeber der Auffassung gewesen, jede unrichtige Entgeltbemessung unterliege der Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 3 MRG, dann hätte er nicht die Einschränkung auf ein "offenbares Übermaß" gemacht. Rückforderbar nach § 27 Abs 1 Z 3 MRG ist daher nur ein Entgelt, das gesetzlich festgelegte Höchstgrenzen übersteigt, und zwar so eindeutig, daß es dazu keiner aufwendigen Entscheidungsfindung, insbesondere keiner diffizilen rechtlichen Beurteilung bedarf. Das reduziert, wie schon das Rekursgericht ausführte, den Anwendungsbereich des § 27 Abs 1 Z 3 MRG auf Fälle, in denen der Mieter als Vermittlungsprovision mehr als das Dreifache des vereinbarten Bruttobestandzinses zuzüglich Umsatzsteuer gezahlt hat (§ 14 Abs 1 ImmMV). Das ist nicht der Fall.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden; die verfahrensrechtliche Frage nach der Zulässigkeit neuen Vorbringens zu einem gemäß § 37 Abs 1 Z 14 MRG geltend gemachten Rückzahlungsanspruch im Stadium der Gerichtsanhängigkeit kann auf sich beruhen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 37 Abs 3 Z 19 erster Halbsatz MRG.