OGH 7Ob595/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die bezüglich der Abweisung des Mehrbegehrens auf Zahlung von 20 % USt aus 5 % Zinsen aus S 1,426.190,53 seit 1.1.1992 als unangefochten unberührt bleiben, werden im übrigen aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Mit Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15.7.1991, AZ 16 Cg 17/91, wurde die D***** Gesellschaft mbH zur Zahlung von S 1,426.190,53 sA an die auch hier klagende Partei rechtskräftig verpflichtet. Rechtsvorgänger dieser Gesellschaft mbH war die Ilse B***** Gesellschaft mbH, welche später in B*****-D***** Gesellschaft mbH umbenannt wurde. In der Zeit vom 25.4.1983 bis 3.10.1983 war der Zweitbeklagte, in der Zeit vom 3.10.1983 bis 11.4.1990 die Erstbeklagte und vom 11.4.1990 bis 28.11.1990 wiederum der Zweitbeklagte Geschäftsführer dieser Gesellschaft mbH. Ab 28.11.1990 war Mladen D***** Geschäftsführer. Dieser wurde am 14.10.1991 zum Liquidator der Gesellschaft bestellt. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 31.7.1991, 5 Nc 520/91-6, wurde der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der D***** Gesellschaft mbH mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen.

Die klagende Partei begehrte von den beklagten Parteien S 1,558.991,80 samt 5 % Zinsen aus S 1,426.190,53 seit 1.1.1992 und 20 % USt aus den Zinsen mit der Begründung, sie nehme die Durchgriffshaftung gegen die Geschäftsführer der früheren Ilse B***** Gesellschaft mbH in Anspruch. Der Klagsbetrag setze sich aus der gegen die D***** GesmbH ersiegten Summe, einer Zinsenforderung per 31.12.1991 von S 110.758,51 und der Umsatzsteuer von S 22.042,76 zusammen. Die klagende Partei sei mit der Ilse B***** GesmbH in der Weise in Geschäftsbeziehung gestanden, daß die Ilse B***** GesmbH in der Regel Waren direkt beim Lieferanten bestellt habe, dessen Rechnungen zwar an die Ilse B***** GesmbH ausgestellt, aber an die klagende Partei zur Regulierung übersandt worden seien. Die klagende Partei habe wöchentlich "Avisos" über die von ihr der Ilse B***** Gesellschaft mbH fälliggestellten Rechnungen erstellt. Die Zahlung sei vereinbarungsgemäß durch Bankeinzug erfolgt.

Ende März 1990 habe sich der Zweitbeklagte mit der klagenden Partei in Verbindung gesetzt, um sich über die Möglichkeit einer Wechselfinanzierung zu informieren, da ihm die achttägige Zahlungsfrist zu kurz gewesen sei. Die klagende Partei sei unter der Voraussetzung der Beibringung einer Bankgarantie damit einverstanden gewesen, doch sei die Bankgarantie nicht erstellt worden. Am 26. September 1990 habe die klagende Partei der Ilse B***** GesmbH aufgrund der bis dahin aufgelaufenen Schulden mitgeteilt, daß ab sofort keine Waren mehr über die klagende Partei bezogen werden dürften. Ungeachtet dieses Verbotes habe die Ilse B***** GesmbH am 27.9.1990 bei einem Lieferanten sechs Motorsägen im Rahmen des zwischen der Ilse B***** GesmbH und der klagenden Partei abgeschlossenen Vertrages bestellt.

Der klagenden Partei sei durch die verspätete Konkursantragstellung seitens der Beklagten ein Schaden in der eingeklagten Höhe erwachsen. Die Beklagten hätten bereits im März 1990 gewußt, daß ihre Zahlungsschwierigkeiten nicht mehr zu bereinigen sein würden. Aus diesem Grund hätten sie auch die Änderung der Zahlungsbedingungen begehrt. Da für den Weiterbetrieb des Unternehmens im Sommer 1990 ein Betrag von S 1 Mill. notwendig gewesen wäre, die Beklagten diesen Betrag aber im Kreditweg nicht hätten aufbringen können, sei die Ilse B***** GesmbH im Sommer 1990 tatsächlich zahlungsunfähig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei bereits die klagsgegenständliche Forderung aufgelaufen gewesen. Die Beklagten hätten die Aussichtslosigkeit ihrer Situation bereits damals erkannt und aus diesem Grund einen Totalabverkauf durchgeführt, womit sie im Oktober 1990 begonnen hätten. Ilse B***** habe das in ihrer Hauptmiete stehende Geschäftslokal, das seinerzeit von der Ilse B***** Gesellschaft mbH benützt worden sei, mit Mietvertrag vom 7.3.1991 an die Firma V***** vermietet.

Diese Vorgänge sowie die mehrfache Änderung des Firmennamens, die Geschäftsführerwechsel, die Tatsache, daß mit Gesellschafterbeschluß vom 7.3.1990 der Geschäftsanteil der Ilse B***** (die Eigentümerin des einzig greifbaren Vermögens, nämlich einer Eigentumswohnung mit Garage und der Hauptmietrechte an dem Geschäftslokal sei) an Kurt B***** übertragen worden sei, die Abtretung eines Teils des Stammkapitals sowie die Übertragung der Geschäftsführung an einen Ausländer mit nunmehr unbekanntem Aufenthalt zeigten, daß sich die Beklagten der Verantwortung entziehen wollten. Beide Beklagte seien ungeachtet des Umstandes, wer im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei, gemeinsam faktische Geschäftsführer der Ilse B***** GesmbH gewesen. Sie hätten gezielt alle zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung der berechtigten Forderungen der klagenden Partei zu vereiteln. Eine Trennung der Haftung der GesmbH einerseits und ihrer Gesellschafter bzw. Geschäftsführer andererseits sei daher im gegenständlichen Fall nicht berechtigt.

Die beklagten Parteien bestritten das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Die Erstbeklagte hätte den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gar nicht stellen können, da sie bereits im März 1990 als Gesellschafterin und im April 1990 als Geschäftsführerin ausgeschieden sei.

Es sei richtig, daß die Ilse B***** Gesellschaft mbH im Sommer 1990 mit erheblichen finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen gehabt habe. Der Grund hiefür sei einerseits darin gelegen gewesen, daß Ende 1989 ein über die Firma C***** vermitteltes Geschäft mit Küchengeräten in Jugoslawien wegen Vertragsbruches der Firma C***** nicht zustandegekommen und die B***** GesmbH deshalb auf bereits bestellten Waren in der Größenordnung von rund 1 Mill.S "sitzengeblieben" sei. Andererseits sei der Geschäftsgang mit dem Handel von Schneeräumgeräten aufgrund der letzten schneearmen Winter erheblich zurückgegangen.

Der langjährige Steuerberater der Ilse B***** GesmbH, mit dem die finanzielle Lage der Ilse B***** GesmbH erörtert worden sei, habe gemeint, daß sich das Finanzierungserfordernis für einen Weiterbetrieb im Sommer 1990 auf ca. 1 Mill.S belaufen werde. Weil ein derartiger Betrag im Kreditwege nicht mehr aufzubringen gewesen sei, habe der Zweitbeklagte in Inseraten die Beteiligung in- und ausländischer Partner an der GesmbH offeriert. Auf eines dieser Inserate habe sich Mladen D***** gemeldet, der in derselben Branche tätig gewesen sei. Ihm sei die finanzielle Situation der GesmbH offengelegt worden. Er habe schließlich einen Geschäftsanteil an der GesmbH von S 350.000,-- mit Abtretungsvertrag vom 16.11.1990 erworben und sich verpflichtet, den Betrag von 1 Mill.S binnen sechs Monaten in die GesmbH einzubringen. Auf seinen Wunsch sei in der Folge ein weiterer Geschäftsanteil von S 100.000,-- an ihn abgetreten und der Firmenwortlaut geändert worden. Dessenungeachtet habe Mladen D***** den Einschuß von S 1 Mill. nicht geleistet, sondern sich immer mehr aus dem Geschäft zurückgezogen und sei schließlich unauffindbar gewesen.

Der von der Ilse B***** GesmbH vorgenommene Abverkauf sei wegen eines geplanten Lokalwechsels und der Konzentration auf Serviceleistungen vorgenommen worden. Das Unternehmen hätte auf einen neuen Standort verlegt werden sollen. Es sei auch schon ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden. Diese Übersiedlung sei aber daran gescheitert, daß Mladen D***** die zugesicherte Zahlung von 1 Mill.S, die für die Übersiedlung und die Adaptierung des neuen Geschäftslokales erforderlich gewesen wäre, nicht geleistet habe.

Es sei unrichtig, daß die Erstbeklagte faktische Geschäftsführerin gewesen sei.

Das Erstgericht erließ zunächst die zugleich mit der Klagseinbringung beantragte einstweilige Verfügung dahin, daß die Klagsforderung durch die Erlassung eines Verbotes (Drittverbotes) an die Firma V***** als neue Untermieterin des Geschäftslokales, den Mietzins an die Beklagten zu zahlen, und durch den Auftrag, den Mietzins gerichtlich zu hinterlegen, gesichert wurde. Das Gericht zweiter Instanz änderte diesen Beschluß im Sinn einer gänzlichen Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Der Oberste Gerichtshof stellte die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung wieder her, weil der Verstoß der Beklagten gegen § 69 Abs.2 KO als bescheinigt anzunehmen sei.

Das Erstgericht stellte zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest:

Ilse B***** ist Eigentümerin einer Eigentumswohnung und Hauptmieterin des Geschäftslokales, das mit Mietvertrag vom 7.3.1991 an die Firma V***** GesmbH gegen einen monatlichen Mietzins von S 27.500,-- zuzüglich USt. und Betriebskosten untervermietet wurde.

Die beklagten Parteien wußten bereits im März 1990, daß ihre Zahlungsschwierigkeiten nicht mehr zu bereinigen sein werden. Aus diesem Grund wünschten sie eine Änderung der Zahlungsbedingungen bei der klagenden Partei. Die Voraussetzungen für die Beibringung einer Bankgarantie konnten seitens der beklagten Parteien jedoch nicht erfüllt werden.

Die Ilse B***** GesmbH war im Sommer 1990 tatsächlich zahlungsunfähig, weil damals für den Weiterbetrieb des Unternehmens ein Betrag von 1 Mill.S notwendig gewesen wäre, der aber im Kreditweg nicht mehr aufzubringen war. Damals war bereits die klagsgegenständliche Forderung aufgelaufen. Die Beklagten haben die Aussichtslosigkeit ihrer Situation im Sommer 1990 erkannt und führten aus diesem Grund im Oktober 1990 einen Totalabverkauf durch. Sie waren bestrebt, das Unternehmen zu "beenden" und haben deshalb auch von der am 5.11.1990 von der Eigentümerin und Vermieterin des Geschäftslokales eingeräumten Möglichkeit, das Bestandobjekt unterzuvermieten, Gebrauch gemacht. Damit bestand die Gesellschaft aber nur mehr aus einer leeren Hülse. Soweit die Beklagten nicht ohnedies Gesellschafter oder rechtliche Geschäftsführer waren, waren sie "praktische Geschäftsführer". Alle Entscheidungen haben die beiden Beklagten getroffen. Sie haben gemeinsam die Fäden im Unternehmen der Ilse B***** GesmbH gezogen. Das Ehepaar B***** operierte faktisch gemeinsam. Alle Geschäftsführungsentscheidungen wurden von den Beklagten gemeinsam getroffen.

Diese Feststellungen gründete das Erstgericht auf vorgelegte Urkunden sowie auf die Akten 16 Cg 17/91 und 5 Nc 520/91 des Handelsgerichtes Wien (bei letzterem Akt dürfte es sich um den aufgrund des Konkursantrages angelegten Akt handeln). Das Erstgericht folgerte daraus, daß die Beklagten schon im Spätsommer 1990 verpflichtet gewesen wären, die Konkurseröffnung über das Vermögen der GesmbH zu beantragen. Da sie dies unterlassen hätten, hätten sie gegen die Schutzbestimmung des § 69 Abs.2 KO verstoßen. Soweit die Beklagten nicht ohnehin Gesellschafter oder bestellte Geschäftsführer gewesen seien, seien sie als faktische Geschäftsführer verantwortlich. Es sei daher das Vorliegen eines Tatbestandes für die Durchgriffshaftung zu bejahen. Nach herrschender Ansicht sei die Anspruchsgrundlage hiefür nicht nur ein Verstoß gegen die §§ 156, 159 Abs.1 Z 1 und Z 2 StGB und 69 KO, sondern auch gegen § 146 bzw. § 108 StGB sowie § 874 ABGB; es sei auch an eine Haftung der Gesellschafter aufgrund der Unterkapitalisierung der GesmbH, eine Haftung im Wege der culpa in contrahendo, ein Verstoß gegen § 158 StGB iVm § 1311 ABGB sowie gegen die "restlichen Gläubigerschutzbestimmungen" der §§ 156 bis 160 StGB sowie gegen §§ 122 ff GesmbHG zu denken.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten nur insoweit Folge, als es das Mehrbegehren auf Zahlung von 20 % USt. aus 5 % Zinsen aus S 1,426.190,53 seit 1.1.1992 abwies. Im übrigen bestätigte es das Ersturteil, weil den Erwägungen des Erstgerichtes betreffend die Verletzung des § 69 KO und die Haftung der Erstbeklagten als einer faktischen Geschäftsführerin zu folgen sei. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der im § 502 Abs.1 ZPO genannten Qualifikation nicht zu lösen seien.

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Gericht zweiter Instanz hat die in der Berufung der Beklagten gerügten Verfahrensmängel erster Instanz teils mit aktenwidriger, teils mit rechtlich verfehlter Begründung verneint. Die Feststellungen des Erstgerichtes erschöpfen sich in der Wiedergabe der Erwägungen des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung über die einstweilige Verfügung, wobei der im Provisorialverfahren als bescheinigt angenommene Sachverhalt im Urteil der Untergerichte als feststehend dargestellt wurde. Weder aus dem Akt 16 Cg 17/91 des Handelsgerichtes Wien noch aus den vorgelegten Urkunden lassen sich irgendwelche Aufschlüsse darüber gewinnen, wann die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintrat, ab welchem Zeitpunkt von der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit seitens der Beklagten auszugehen ist und ob die Erstbeklagte nach ihrer Abberufung als Geschäftsführerin und nach dem Ausscheiden als Gesellschafterin noch irgendwelchen Einfluß auf die Gesellschaft ausübte. In Wahrheit wurden zu diesen entscheidungswesentlichen Fragen überhaupt keine Beweise aufgenommen, sodaß gerade jene "Feststellungen", die die Untergerichte zur Bejahung der Haftung beider Beklagter für die Schulden der GesmbH herangezogen haben, keineswegs "das Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer zutreffenden Beweiswürdigung" sein können, wie das Gericht zweiter Instanz meint. Ein Zugeständnis der Beklagten im Sinn des § 266 ZPO, daß die Zahlungsunfähigkeit der GesmbH bereits im März 1990 oder spätestens im August 1990 eingetreten sei und sie hievon auch gewußt hätten, läßt sich den Ausführungen der Beklagten nicht entnehmen, auch wenn sie massive Zahlungsschwierigkeiten einräumten. Die Beklagten haben vielmehr darzulegen versucht, daß und warum sie mit einer Sanierung rechnen hätten können. Insbesondere geht aus ihren Ausführungen die Bestreitung eines Schuldvorwurfes an der Zahlungsunfähigkeit ihrer Gesellschaft hervor.

Abgesehen davon, daß die Annahme, die Erstbeklagte habe auch nach dem Ausscheiden als Gesellschafterin und als Geschäftsführerin alles mitbestimmt, durch keine Beweisgrundlage gedeckt ist, trifft grundsätzlich nur den organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person die Konkursantragspflicht gemäß § 69 Abs.2 KO (vgl. JBl 1990, 322). Mangels Gesellschafterposition könnte der Erstbeklagten auch nicht zur Last gelegt werden, allenfalls als stimmberechtigtes Organmitglied gegen einen zeitgerechten Konkursantrag gestimmt zu haben (vgl. WBl. 1993, 225 = RdW 1993, 75).

Selbst bei Annahme eines Verstoßes der Beklagten oder zumindest des Zweitbeklagten gegen § 69 Abs.2 KO wäre die Sache noch nicht spruchreif, weil unklar ist, welche ersatzfähigen Vermögensnachteile die klagende Partei erlitten haben soll. Die klagende Partei hat nicht nur die im Verfahren gegen die Gesellschaft ersiegte Summe begehrt, sondern ein darüber hinausgehendes, mangels näherer Konkretisierung nicht nachvollziehbares Zinsen- und Umsatzsteuerbegehren gestellt. Insbesondere blieb jedoch bislang unberücksichtigt, daß - je nach Sachverhalt - lediglich der Ersatz des Quotenschadens oder allenfalls der Ersatz des negativen Vertragsinteresses, wenn auch ein Verstoß gegen § 159 Abs.1 Z 2 StGB nachzuweisen wäre, gebührt (ÖBA 1988, 165 = WBl 1988, 58 sowie ebenfalls JBl 1990, 322). Es geht aus dem Akteninhalt nicht einmal hervor, ob oder mit welchen Forderungen die klagende Partei als Altgläubiger oder als Neugläubiger anzusehen wäre, weil weder der Zeitpunkt des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit noch überhaupt feststeht, wann die im Verfahren gegen die Gesellschaft eingeklagten Forderungen entstanden sind. Diesbezüglich ist das Vorbringen der klagenden Partei widersprüchlich, weil diese Forderungen demnach einerseits bereits im August 1990 aufgelaufen sein sollen, wobei aber andererseits auf den Inhalt des Klagebegehrens und des Urteilsspruches im Verfahren gegen die GesmbH verwiesen wird, woraus zu entnehmen ist, daß auch Forderungen, die nach dem August 1990 entstanden sind, eingeklagt wurden.

Da die klagende Partei für die von ihr geltend gemachten Schäden behauptungs- und beweispflichtig ist, wäre sie gemäß § 182 ZPO aufzufordern gewesen, ihren gegenüber dem positiven Vertragsinteresse andersartigen Schaden darzulegen (vgl. WBl. 1993, 225). Auch dies wird im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein. Ob die über den Vorwurf der Konkursverschleppung hinausgehenden Vorwürfe des Erstgerichtes gegen die Beklagten, auch gegen andere Gläubigerschutzvorschriften verstoßen bzw. in absolut geschützte Rechtsgüter eingegriffen zu haben, berechtigt ist, läßt sich mangels jeglicher Prüfung des wechselweisen Parteienvorbringens derzeit ebenfalls noch in keiner Weise beurteilen.

Das in jeder Hinsicht mangelhafte Verfahren mußte daher zu einer Aufhebung der Entscheidungen der Unterinstanzen führen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.