OGH 11Os95/95

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Aus deren Anlaß wird gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den die Angeklagten Barsigh B***** und Robert H***** betreffenden Strafaussprüchen - jedoch unter Aufrechterhaltung der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung, über die Einziehung des sichergestellten Suchtgiftes gemäß § 13 Abs 1 SGG und den Verfall gemäß § 13 Abs 3 SGG - aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Barsigh B***** und Robert H***** werden für die ihnen zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das teils vollendete, teils versuchte Verbrechen nach §§ 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG und 15 StGB sowie das Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 FinStrG gemäß § 12 Abs 3 SGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von je vierdreiviertel Jahren und nach § 35 Abs 4 FinStrG zu einer Geldstrafe von je 100.000 (einhunderttausend) S, für den Fall der Uneinbringlichkeit je 1 (einen) Monat Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Mit ihren darauf bezughabenden Berufungen werden die Angeklagten auf die Strafneubemessung verwiesen.

Den Berufungen der Angeklagten im übrigen wird nicht Folge gegeben, die Berufung des Nebenbeteiligten Varij Y***** zurückgewiesen

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Barsigh B***** und Robert H***** (zu 1) des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG, teilweise begangen in der Entwicklungsstufe des Versuches nach § 15 StGB, und (zu 2) des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 FinStrG schuldig erkannt.

Darnach haben sie als Mittäter

(zu 1) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge ausgeführt und einzuführen versucht, indem sie am 8.Juni 1994 aus dem Iran kommend insgesamt rund 16 kg Rohopium (1.317 +/- 136 Gramm reiner Morphinbase, 173) aus der Slowakei in Berg nach Österreich einzuführen versuchten,

(zu 2) durch die unter Punkt 1 beschriebene Tathandlung versucht, eingangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungspflicht dem Zollverfahren zu entziehen.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen diesen Schuldspruch richten sich die getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten, welche die Gründe der Z 5, 5 a und 9 lit a, der Angeklagte H***** auch noch den Nichtigkeitsgrund nach Z 4 des § 281 Abs 1 StPO geltend machen.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden sind in keinem Punkt im Recht.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*****:

In der Mängelrüge (Z 5 - sachlich jedoch Z 11) wendet der Beschwerdeführer ein, das Erstgericht habe mit Stillschweigen übergangen, daß er nicht Alleineigentümer des für verfallen erklärten LKW-Zuges sei, der ihm gemeinsam mit Varij Y***** und dem Angeklagten H***** als Miteigentümer gehöre; indes zu Unrecht.

Denn gemäß § 13 Abs 3 SGG ist ein zur Beförderung von Suchtgift verwendetes Fahrzeug für verfallen zu erklären, wenn der Fahrzeughalter wußte, daß sein Fahrzeug zu dem verbotenen Zweck mißbraucht wird. Dem Beschwerdevorbringen zuwider stellt das Gesetz sohin auf den Fahrzeughalter und nicht auf den Eigentümer eines Fahrzeuges ab. Demgemäß kommt der als fehlend reklamierten (vgl allerdings US 9) Feststellung keine Bedeutung zu, zumal die Angeklagten ihre eigene Haltereigenschaft nicht in Abrede stellten.

In der Tatsachenrüge (Z 5 a) moniert der Beschwerdeführer, das Erstgericht habe außer acht gelassen, daß die mit Suchtgift gefüllten Kartons von der übrigen Ladung nicht zu unterscheiden und überdies völlig planlos unter der Ware verstaut gewesen seien, sodaß die Angeklagten gar keine Möglichkeit gehabt hätten, ohne Gabelstapler den LKW zu entladen und damit an die Kartons mit Opium heranzukommen. Dem ist zu entgegnen, daß die Organe der Sicherheits- und Zollbehörden ohne Gabelstapler die mit Opium gefüllten Kartons aus der Fracht herausfinden und das Suchtgift sicherstellen konnten (vgl ON 244), sodaß es auch den nach den erstgerichtlichen Feststellungen umfassend (und damit auch über die Position der Kartons mit Suchtgift) informierten Angeklagten ohne Einsatz technischer Hilfsmittel möglich gewesen wäre, tatplangemäß nach der Verzollung der Ware auf der Fahrt von St.Pölten nach Herzogenburg das Rohopium von der übrigen Fracht zu trennen. Dem weiteren Einwand, das Erstgericht habe ohne ausreichende Grundlage angenommen, beide Angeklagten seien über den Sinn und Zweck der Suchtgifttransaktion voll informiert gewesen (US 55), ist zu erwidern, daß die vom Erstgericht dargestellte Übereinstimmung des in den Kartons geschmuggelten Rohopiums mit dem beim Erstangeklagten in seinem Privatgepäck vorgefundenen Opium sowie der Umstand, daß mit Rücksicht auf die technische Abwicklung des Transportes nur die Angeklagten die Möglichkeit hatten, das Suchtgift zu verwerten, eine ausreichende Grundlage für die den Schuldspruch tragenden Feststellungen darstellen.

Insgesamt vermag der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen weder schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen bzw forensischen Erfahrung erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in den entscheidungswesentlichen Fragen aufkommen lassen.

Mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) wendet der Beschwerdeführer ein, das Erstgericht habe die Willenskomponente der (offenbar gemeint: beiden) Straftaten nicht festgestellt. Dabei übergeht die Beschwerde jedoch zum einen die ausdrückliche Feststellung des Erstgerichtes (zur subjektiven Tatseite nach § 35 FinStrG), wonach die Angeklagten das Suchtgift vorsätzlich nicht dem Zollverfahren stellen wollten (US 5). Zum anderen übergeht der Beschwerdeführer - wie er selbst darlegt - die Urteilsfeststellungen über sein Wissen um das Verbotensein der ihm zur Last gelegten Tathandlung (US 5, 8). Die Rechtsrüge gelangt solcherart nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H*****:

Der gegen die "Nichtentsprechung" des vorerst mit Schriftsatz vom 25. Juli 1994 (ON 46) und sodann in der Hauptverhandlung vom 7. September 1994 gestellten Beweisantrages auf "Untersuchungen und Vergleiche der Fingerabdrücke des Angeklagten mit allfälligen Fingerabdrücken auf diesen Verpackungen des vorgefundenen Rohopiums zum Beweis dafür, daß sie (die Angeklagten) nie etwas (damit) zu tun hatten bzw nie in den Händen hatten" (ON 47) gerichteten Verfahrensrüge (Z 4), mangelt es bereits an der formalen Berechtigung, wurde doch der Antrag in der - auf Grund geänderter Zusammensetzung des Schöffensenates und Zeitablaufes gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten - Hauptverhandlung am 19.Dezember 1994 (ON 52) nicht wiederholt (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 31).

In der Mängelrüge (Z 5) moniert der Beschwerdeführer vorerst, das Erstgericht habe die Aussage des Zeugen Be***** in der Hauptverhandlung vom 19.Dezember 1994 unberücksichtigt gelassen, wonach er im Rahmen seines Unternehmens aus Konkurrenzgründen Waren im Iran kaufe. Er übersieht dabei aber, daß letzterer lediglich festhielt, daß der Iran billigster Anbieter von Rosinen ist und deshalb diese Trockenfrüchte bei einer (nicht näher bekannten) iranischen Firma gekauft werden (258). Aus dieser Aussage kann - entgegen den Darlegungen des Beschwerdeführers - aber nicht abgeleitet werden, daß damit der bestellenden Firma Be*****, welche die Kaufabschlüsse über einen deutschen Makler in Hamburg tätigt, auch die jeweilige konkrete Bezugsquelle im Iran bekannt war (US 6).

Soweit eine Unvollständigkeit der Begründung des Ersturteiles darin erblickt wird, daß Arbeiter der Firma Be***** auch nach der Entladung der Ware Zugang zu diesen Kartons gehabt hätten und das Rohopium erst nach einigen Tagen hätten an sich bringen können, läßt der Beschwerdeführer außer acht, daß nach den erstgerichtlichen Feststellungen jene Kartons, die mit Opium gefüllt waren, von den übrigen Kartons nicht zu unterscheiden waren, sodaß ein bei der Entladung nicht anwesender Arbeiter keine Möglichkeit gehabt hätte, in der Lagehalle der Firma Be***** an das Suchtgift heranzukommen (US 6 Punkt 2).

Im übrigen hat das Erstgericht - wiederum entgegen den Beschwerdeausführungen - seine Feststellung, wonach die beiden Angeklagten die Ware in St.Pölten verzollen und erst im Anschluß daran im Zuge des Weitertransportes nach Herzogenburg das Suchtgift an sich bringen wollten, auf die entsprechenden Aussagen des Zeugen K***** (263 f und 266) und die Frachtpapiere (ON 50), insbesondere aber auch auf die Einlassung der beiden Angeklagten vor der Gendarmerie (23 und 29), gestützt und somit hinreichend begründet.

Die Urteilsfeststellung hinwieder, wonach "der Angeklagte H***** von dem Suchtgifttransport wohl informiert war" und am Suchtgifttransport aktiv und in gleicher Weise wie der Erstangeklagte (als "Mittäter") unmittelbar mitgewirkt hat (US 8), hat das Erstgericht nicht nur aus der Funktion des Beschwerdeführers als Beifahrer, sondern auch aus seiner Eigenschaft als Miteigentümer des Lastwagenzuges abgeleitet. Von einer offenbar unzureichenden Begründung kann daher insoweit keine Rede sein.

In der Tatsachenrüge (Z 5 a) wendet sich der Beschwerdeführer - wie bereits im Rahmen der Mängelrüge - gegen die Feststellungen des Erstgerichtes über die geplante Fahrtroute in Österreich mit dem Ziel, die vom Erstgericht konstatierte alleinige Zugriffsmöglichkeit der Angeklagten auf das transportierte Rohopium unter Hinweis auf angebliche Gelegenheiten zur Suchtgiftaussonderung durch Angehörige der Firma Be***** neuerlich in Frage zu stellen. Sein Vorbringen ist aber nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken, stellte es sich doch abermals nur als Kritik an der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässigen Schuldberufung dar. Dies gilt gleichermaßen für den Beschwerdeeinwand, daß lediglich beim Erstangeklagten in dessen Privatgepäck Opium gefunden wurde. Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen der Tatsachenrüge auch Einwände gegen die Verfallsentscheidung vorbringt, ist er auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Mitangeklagten B***** zu verweisen.

In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet auch der Angeklagte hinsichtlich beider Schuldspruchfakten das Fehlen ausreichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Dabei übergeht er ebenfalls - wie bereits zur Rechtsrüge des Angeklagten B***** festgehalten - die Feststellungen US 5, "daß beide Angeklagte über den Sinn und Zweck der Suchtgifttransaktion voll informiert waren und - aus naheliegenden Gründen - das Suchtgift vorsätzlich nicht dem Zollverfahren stellen wollten "und beide als "Transporteure ... handelten" (US 8).

Daraus geht eine die Willenskomponente hinreichend dokumentierende Zielstrebigkeit der Tathandlungen des Angeklagten hervor, sodaß sich der deliktische Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB, § 8 Abs 1 FinStrG) des Beschwerdeführers in Ansehung sowohl des Suchtgiftverbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 1 SGG als auch des Schmuggels geradezu zwangsläufig aus dem Geschehensablauf ergibt.

Soweit er ebenfalls vorbringt, die (zumindest) erforderliche Vorsatzform des dolus eventualis beim Verbrechen nach § 12 SGG bedürfe hinsichtlich der Willenskomponente entsprechender Feststellungen im Urteil, ist er auf die diesbezüglichen Ausführungen bei Erörterung der Rechtsrüge des Angeklagten B***** zu verweisen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagten waren daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten B***** und H***** nach § 12 Abs 3 SGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von jeweils fünf Jahren. Außerdem verhängte es über sie wegen des Finanzdelikts nach §§ 22 Abs 1, 35 Abs 4 FinStrG eine Geldstrafe von je 100.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe. Gemäß § 13 Abs 1 SGG wurde das sichergestellte Suchtgift eingezogen und gemäß § 13 Abs 3 SGG auf Verfall des sichergestellten LKW-Zuges erkannt.

Bei der Strafbemessung wertete es bei beiden Angeklagten "nach dem SGG und dem FinStrG", als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Finanzvergehen und die selbst die Übermenge weit übersteigende Menge einer sogenannten harten Droge, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel der Angeklagten und die Tatsache, daß es teilweise beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte B***** eine Strafreduktion und die Ausschaltung des Verfallsausspruches hinsichtlich des LKW-Zuges an, der Angeklagte H***** begehrt die Herabsetzung der Freiheitsstrafe nach dem SGG und bekämpft ebenfalls den Verfallsausspruch bezüglich des LKW-Zuges. Der Nebenbeteiligte Y***** ficht den Verfallsausspruch gemäß § 13 Abs 3 SGG mit Berufung an.

Es erübrigt sich, in eine Erörterung der die Strafen nach dem Suchtgiftgesetz betreffenden Berufungen beider Angeklagter einzutreten, weil sich der Oberste Gerichtshof aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde davon überzeugen konnte, daß das Schöffengericht beim Ausspruch über die Strafe für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt hat, die Entscheidung also mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet ist.

Da nach § 22 Abs 1 FinStrG "die Strafen für Finanzvergehen gesondert ... von den Strafen für die anderen strafbaren Handlungen zu verhängen sind", durfte vorliegend das Zusammentreffen des Suchtgiftverbrechens mit dem Finanzvergehen des Schmuggels nicht - wie das Schöffengericht es tat - als erschwerend gewertet werden (EvBl 1989/63 = JBl 1989, 331, 12 Os 138/90, 15 Os 121/94 ua).

In amtswegiger Wahrnehmung des angeführten Nichtigkeitsgrundes, der in der gesetzwidrigen Berücksichtigung einer Strafzumessungstatsache - in der rechtlich verfehlten Annahme eines besonderen Erschwerungsgrundes und damit in einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot - unterlaufen ist, waren mithin der Strafausspruch nach dem Suchtgiftgesetz und nach dem Finanzstrafgesetz zu kassieren und die Strafen neu zu bemessen.

Bei der Neubemessung der nach § 12 Abs 3 SGG zu verhängenden Freiheitsstrafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Gewinnsucht der Angeklagten, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Wandel der Angeklagten, die behördliche Sicherstellung des Rohopiums und daß es bei der Einfuhr nach Österreich beim Versuch geblieben ist. Bei der Strafneubemessung für das Finanzvergehen war kein Umstand erschwerend, der bisher ordentliche Wandel und der Umstand, daß es beim Versuch geblieben ist, hingegen mildernd.

In Abwägung der Zahl und des Gewichtes der aufgezählten Strafzumessungsgründe sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (§ 32 StGB sowie § 23 Abs 1 bis 3 FinStrG) entspricht die nach § 12 Abs 3 SGG (Strafdrohung von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe) ausgemessene Freiheitsstrafe von vierdreiviertel Jahren ebenso wie die nach § 35 Abs 4 FinStrG (kumulativ) verhängte Geldstrafe in der Höhe von je 100.000 S, für den Fall deren Uneinbringlichkeit einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe, sowohl dem gravierenden Schuldgehalt als auch dem bedeutenden Unrechtsgehalt der Straftaten.

Mit ihren darauf Bezug habenden Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.

Dem Begehren, vom Verfallsausspruch betreffend den LKW-Zug unter Hinweis auf bestehende Sorgepflichten abzusehen, genügt es, auf die Bestimmung des zweiten Satzes des § 13 Abs 3 SGG zu verweisen, wonach vom Verfall eines Fahrzeuges nur abzusehen ist, wenn er zur Bedeutung der Tat in einem auffallendem Mißverhältnis stünde. Ein auffallendes Mißverhältnis zwischen dem Verfall eines Fahrzeuges und der Bedeutung des damit begangenen Suchtgiftverbrechens ist (nur) bei entsprechender Relation des Suchtgiftwerts zum Wert des Fahrzeuges anzunehmen (Foregger/Litzka SGG2 § 13 Anm IV); davon kann nach Lage des Falles schon im Hinblick auf den Wert der geschmuggelten Rohopiummenge von mehr als drei Millionen Schilling (und einem daraus resultierenden strafbestimmenden Wertbetrag von 815.090 S) keine Rede sein.

Was die Berufung des Verfallsbeteiligten anlangt, beschränkt sich dessen Rechtsmittelbefugnis prozessual auf jene des Angeklagten. Da die Rechtsmittelfrist demzufolge für den Nebenbeteiligten mit dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung (im gegenständlichen Fall am 19. Dezember 1994) zu laufen begonnen hat, erweist sich die (erst) am 8. Mai 1995 angemeldete (ON 70) und am 26.Mai 1995 ausgeführte (ON 73) Berufung des Nebenbeteiligten Varij Y***** als verspätet. Sie war deshalb - ohne daß es eines Eingehens auf die behaupteten Eigentumsverhältnisse bedurfte - zurückzuweisen (§ 294 Abs 4 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.