OGH 8ObA282/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.655,68 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 609,28 USt) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Außer Streit steht, daß der Kläger mit 2.6.1993 zum 31.1.1994 gekündigt wurde. Anläßlich der Kündigung wurde er mit sofortiger Wirkung von jeder weiteren Tätigkeit für die beklagte Partei, deren alleiniger Geschäftsführer er war, freigestellt.

Der Kläger begehrte - soweit dies für das Revisionsverfahren noch erheblich ist - unter anderem eine Urlaubsentschädigung für seinen Resturlaub von 35,5 Tagen (25 Urlaubstage aus dem laufenden Urlaubsjahr und 10,5 Urlaubstage Resturlaub aus dem vorletzten Urlaubsjahr).

Die beklagte Partei bestritt das Klagevorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, dem Kläger sei für den Verbrauch seines Resturlaubes ein ununterbrochener Zeitraum von fast 8 Monaten zur Verfügung gestanden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich einer Entgeltdifferenz aufgrund einer Anpassungsvereinbarung und anteiliger Sonderzahlungen überwiegend statt und wies ein über die Urlaubsabfindung für das laufende Urlaubsjahr hinausgehendes Mehrbegehren an Urlaubsentschädigung sowie das Begehren nach Urlaubsentschädigung für das vorletzte Urlaubsjahr ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, keine der Parteien habe das Zustandekommen einer ausdrücklichen oder schlüssigen Urlaubsvereinbarung für die Zeit der Kündigungsfrist bzw Dienstfreistellung behauptet. Es sei daher im Sinne der Bestimmung des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG zu prüfen, ob dem Kläger der Urlaubsverbrauch während der nahezu 8-monatigen Kündigungsfrist möglich und zumutbar gewesen wäre. Dies sei zu bejahen. Der Kläger habe daher keinen Anspruch auf Urlaubsentschädigung im Sinne des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG, sondern lediglich auf aliquote Urlaubsabfindung im Sinne des § 10 UrlG. Da sich die Vorschriften über die Urlaubsabfindung nur auf das im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses laufende Urlaubsjahr bezögen, gebühre dem Kläger für den nicht verbrauchten Resturlaub von 10,5 Tagen aus dem Vorjahr keine Urlaubsabfindung. Die im letzten Arbeitsjahr (Urlaubsjahr) ab 1.2.1993 zurückgelegte Dienstzeit des Klägers betrage bis zu der mit 31.1.1994 erfolgten Beendigung des Dienstverhältnisses ein Jahr, sodaß sich die dem Kläger für diesen Zeitraum zustehende Urlaubsabfindung mit dem Betrag von S 41.322,53 brutto errechne.

Das Berufungsgericht gab den gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufungen beider Streitteile nicht Folge. Der Kläger bekämpfte die Abweisung des Mehrbegehrens lediglich im Umfang von S 17.355,45 brutto sA (vgl die Berufungserklärungen ON 10) hinsichtlich der Differenz der ihm zugesprochenen Urlaubsabfindung auf die Urlaubsentschädigung für 35,5 Urlaubstage.

Das Berufungsgericht lehnte die Ansicht des Klägers, die Dienstfreistellung schließe als einseitiger Verzicht auf die Dienstleistung durch den Arbeitgeber eine Urlaubsvereinbarung aus, ab und führte aus:

Gemäß § 9 Abs 1 Z 4 UrlG gebühre dem Arbeitnehmer eine Entschädigung in der Höhe des noch nicht ausstehenden Urlaubsentgeltes, wenn das Arbeitsverhältnis nach Entstehung des Urlaubsanspruches, jedoch vor Verbrauch des Urlaubs durch Kündigung seitens des Arbeitgebers ende, die Kündigungsfrist mindestens 3 Monate betrage und der Urlaub während der Kündigungsfrist nicht verbraucht werden konnte, oder dem Arbeitnehmer der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen sei. Der Gesetzgeber gehe davon aus, daß in Fällen, in denen die Kündigungsfrist mindestens 3 Monate betrage, der Urlaub grundsätzlich während der Kündigungsfrist zu verbrauchen sei. Nach den Erläuternden Bemerkungen zu § 9, 276 BlgNR 14.GP, sei der Urlaub, wenn die Kündigungsfrist mindestens 3 Monate betrage, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze des § 4 Abs 1 UrlG während der Kündigungsfrist zu vereinbaren. Geschehe dies nicht, so sei zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist etwa unmöglich (zB Vorliegen von Dienstverhinderungsgründen) oder unzumutbar gewesen sei (Vorliegen von Umständen, die den Urlaubszweck vereiteln würden). Sei der Verbrauch des Urlaubes möglich und zumutbar, entfalle der Anspruch auf Urlaubsentschädigung (vgl AB 4).

Im vorliegenden Fall habe die dem Kläger tatsächlich zur Verfügung stehende Kündigungsfrist (vgl Arb 10.409) nahezu 8 Monate betragen. Es sei unstrittig, daß zwischen den Parteien für die Zeit der Kündigungsfrist eine Urlaubsvereinbarung im Sinne des § 4 Abs 1 UrlG nicht getroffen worden sei. Es sei daher für die Beurteilung des strittigen Anspruches des Klägers auf Urlaubsentschädigung im Sinne der zitierten Bestimmung des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG entscheidend, ob dem Kläger der gänzliche oder teilweise Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist möglich oder zumutbar gewesen sei. Der Berufungswerber wende sich nicht gegen die Beurteilung des Erstgerichtes, daß in der Zeit der Kündigungsfrist der Verbrauch seines Resturlaubes von 35,5 Arbeitstagen möglich und zumutbar gewesen wäre. Er vertrete allerdings die Ansicht, daß ihm im vorliegenden Fall eine Urlaubsentschädigung für den Resturlaub deshalb zustehe, weil die von der beklagten Partei ausgesprochene Dienstfreistellung eine Urlaubsvereinbarung ausschließe und zwischen den Parteien über einen Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung nicht gesprochen worden sei.

Die vom Berufungsgericht früher vertretene Rechtsansicht (Arb 10.701) werde nicht mehr aufrechterhalten. Die Formulierung des Tatbestandes des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG lasse vielmehr erkennen, daß allein schon die ungerechtfertigte Unterlassung des Urlaubsverbrauches zum Verlust der Entschädigung führe (vgl Probst in DRdA 1978, 251). Auch bei einer Freistellung von der Arbeitspflicht sei grundsätzlich davon auszugehen, daß damit der Verbrauch des Urlaubsanspruches von betrieblicher Seite möglich sei. Es werde dazu die Ansicht vertreten, daß der Arbeitgeber durch die Dienstfreistellung zumindest schlüssig zu erkennen gebe, daß im Hinblick auf den Urlaub eine Rücksichtnahme auf die Betriebserfordernisse nicht notwendig sei und somit dem Arbeitnehmer das Recht übertragen werde, die Zeit der Urlaubskonsumation alleine zu bestimmen. Bei erfolgter Dienstfreistellung müsse daher der Arbeitgeber nach dieser Ansicht keinesfalls die Initiative zum Urlaubsverbrauch des Arbeitsnehmers ergreifen. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer über die Möglichkeiten des Urlaubsverbrauches aufzuklären, sei nicht zu fordern. Weiters sei es herrschende Ansicht in Lehre und Rechtsprechung, daß sich die Vorschriften über die Urlaubsabfindung nur auf das im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses laufende Urlaubsjahr bezögen (vgl SZ 61/196; ZAS 1991/7 mwN ua). Begründet werde diese Ansicht von Klein-Martinek, UrlR 124 f, damit, daß Urlaubsentschädigung und Urlaubsabfindung zwar Ansprüche von unterschiedlicher Größe seien, daß sie sich jedoch funktionell als Rechtstitel immer nur auf einen bestimmten Urlaubsanspruch, und zwar auf den Urlaubsanspruch für das laufende Urlaubsjahr, der zufolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht oder nur teilweise verbraucht werden konnte, bezögen. Der Kritik von Pfeil (ZAS 1991/7) sei nicht zu folgen.

Die Revision sei nach § 46 Abs 1 ASGG (neuer Fassung) zulässig, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf Urlaubsentschädigung im Sinne des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG dahin fehle, ob der Arbeitgeber bei erfolgter Dienstfreistellung des Arbeitnehmers für die mindestens 3 Monate betragende Kündigungsfrist diesen auch ausdrücklich zum Verbrauch seines Resturlaubes während der Kündigungsfrist aufzufordern habe.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und "der Berufung der klagenden Partei Folge zu geben"; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Es fehlt zwar die gemäß § 506 Abs 1 Z 2 ZPO gebotene Anfechtungserklärung, zumal das Berufungsgericht auch über die Berufung der beklagten Partei zu entscheiden hatte, und daher der Berufungsgegenstand nicht mit dem Umfang der Anfechtung durch den Kläger in zweiter Instanz ident ist. Aus der Verweisung auf den Anfechtungsumfang der Berufung (§ 464 Z 3 ZPO) ist jedoch zu erschließen, daß die Revision des Klägers den Zuspruch von S 17.355,45 brutto samt 4 % Zinsen seit 1.2.1994 (vgl ON 10, AS 70) anstrebt.

Für die Prüfung der Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches während einer mindestens 3-monatigen Kündigungsfrist seien dieselben Kriterien wie bei der Interessenabwägung gemäß § 4 Abs 1 UrlG anzuwenden. Nur wenn sich der Arbeitnehmer weigere, den vom Arbeitgeber angebotenen Urlaub zu verbrauchen und deshalb keine Urlaubsvereinbarung zustandekäme, sei die Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches zu prüfen. Die Dienstfreistellung bedeute nicht, daß schon die Zumutbarkeitsprüfung zu erfolgen habe, sondern erst dann, wenn ein Anbot des Arbeitgebers zum Urlaubsverbrauch vorliege, habe diese Prüfung zu erfolgen. Werde über den Urlaubsverbrauch überhaupt nicht gesprochen und käme daher eine Urlaubsvereinbarung während der Zeit der Dienstfreistellung nicht zustande, so bedürfe es keiner Prüfung, ob dem Arbeitnehmer ein Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei. Weiters sei es nicht rechtens, daß der Urlaubsrest aus dem vorletzten Urlaubsjahr auch nicht in Form einer Urlaubsabfindung abgegolten werde.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Eine Pflicht des Arbeitgebers zur Aufforderung des Arbeitnehmers, dieser solle während der mindestens 3 Monate betragenden Kündigungsfrist seinen Urlaub verbrauchen, läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen. § 4 Abs 1 UrlG bestimmt lediglich, daß der Zeitpunkt des Urlaubsantrittes zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ........ zu vereinbaren sei. Dabei wird ganz allgemein auf die Abschließung eines Vertrages gemäß § 861 ABGB verwiesen, nämlich das Aufeinandertreffen eines Versprechens mit der Annahme durch den anderen Vertragspartner. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers, dabei die Initiative als Offerent zu ergreifen, läßt sich aus § 4 Abs 1 UrlG nicht ableiten. Lediglich im Rahmen einer Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs 1 Z 10 ArbVG könnten "Grundsätze betreffend den Verbrauch des Erholungsurlaubes" vorsehen, daß der Arbeitnehmer in einer bestimmten Weise seinen Urlaubswunsch als längerfristig bindendes Offert zu stellen habe. Das Vorhandensein einer solchen Betriebsvereinbarung wurde im vorliegenden Fall weder behauptet noch festgestellt.

Zufolge des Gleichstellungsgrundsatzes (Rummel-Rummel, ABGB2 Rz 9 f zu § 863) stehen ausdrückliche und stillschweigende Erklärungen gleich. In diesem Sinn ist daher jedenfalls in einer Dienstfreistellung das während einer Kündigungsfrist von mindesten 3 Monaten unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluß von Urlaubsvereinbarungen nach Belieben des Arbeitnehmers enthalten. Dies bedeutet also eine Option für den Arbeitnehmer, sodaß er durch einseitige Erklärung, auch im Sinne einer Realannahme gemäß § 864 ABGB, dem Antrag des Arbeitgebers lediglich tatsächlich zu entsprechen hat. In diesem Sinne meint auch Dusak (Anm zu ZAS 1986/2, 13), daß der Urlaub von betrieblicher Seite möglich sei, könne bei einer Freistellung von der Arbeitspflicht angenommen werden (aaO 15). Daher ist bei einer Dienstfreistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber während der Kündigungsfrist ein konkretes Anbot durch den Arbeitgeber, der Arbeitnehmer möge seinen Urlaub verbrauchen, nicht zu fordern.

Ob der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungfrist von mindestens 3

Monaten in Verbindung mit einer allgemeinen Dienstfreistellung seinen

Urlaub verbrauchen kann, ist daher lediglich anhand der

"Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers" im Sinne des § 4 Abs 1 UrlG

zu prüfen, denn durch die Dienstfreistellung hat der Arbeitgeber

schon schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß "die Erfordernisse des

Betriebes" jegliche vom Arbeitnehmer gewünschte Urlaubsvereinbarung

ermöglichen. Lediglich die im § 4 Abs 2 UrlG beispielsweise

aufgezählten Dienstfreistellungsgründe hindern eine

Urlaubsvereinbarung, weil dadurch im Ergebnis die für den

Arbeitnehmer zwingenden Entgeltfortzahlungsansprüche mit seinem

Anspruch auf Urlaubsentgelt gemäß § 6 Abs 1 UrlG kollidierten,

wodurch der Arbeitnehmer seinen zusätzlichen Anspruch gemäß § 6 Abs 1

UrlG verlöre. Wohl hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf

Entgeltfortzahlung im Falle seiner Freistellung durch den Arbeitgeber

gemäß § 1155 Abs 1 ABGB aus einem Umstand, der auf Seiten des

Arbeitgebers liegt. Die zuvor dargelegte Wertung schließt aber eine

schlüssige, dh nicht formgebundene (Kuderna, UrlR2 Rz 5 zu § 4, 92; 9

Ob A 24/95) Urlaubsvereinbarung nicht aus, zumal der

Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 1155 Abs 1 ABGB regelmäßig

(ausgenommen im Falle der Arbeitskräfteüberlassung: Arb 10.603 = EvBl

1987/100, 363 = RdW 1987, 237 = WBl 1987, 100) dispositiv ist,

während die in § 4 Abs 2 UrlG angeführten Gründe zugunsten des Arbeitnehmers zwingend sind.

Dem entspricht auch die vom Kläger unrichtig zitierte Entscheidung des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25.9.1989, ARD 4139/14/90, wonach eine Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist den Urlaubsverbrauch nicht ausschließt. Dem Erfordernis einer Urlaubsvereinbarung ist ohnedies - wie zuvor ausgeführt - durch die Möglichkeit einer Realannahme der in der Dienstfreistellung beinhalteten Option entsprochen.

Hinsichtlich des Urlaubsrestes aus dem vorletzten Urlaubsjahr hat das Berufungsgericht zutreffend auch den Anspruch auf Urlaubsabfindung im Sinne der ständigen Rechtsprechung (SZ 61/196 ua) verneint, sodaß es genügt, auf die Richtigkeit der Berufungsausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG). Lediglich ergänzend sei darauf verwiesen, daß durch diese Rechtsprechung das gegen § 4 Abs 5 UrlG verstoßende "Urlaubshorten" eingeschränkt wird, wonach der Urlaub möglichst bis zum Ende des Urlaubsjahres, in dem der Anspruch entstanden ist, verbraucht werden soll (§ 4 Abs 1 zweiter Satz UrlG). Irgendwelche Umstände, die den Kläger in seinem vorletzten Urlaubsjahr am restlosen Urlaubsverbrauch gehindert hätten, hat er ebensowenig vorgebracht wie Umstände, weshalb ihm der Verbrauch des Resturlaubes (von 10,5 Arbeitstagen) zusätzlich zu dem neu entstandenen Urlaubsanspruch (von 25 Arbeitstagen) in der Zeit der Dienstfreistellung von nahezu 8 Monaten (2.6.1993 bis 31.1.1994) nicht zumutbar gewesen sein sollte.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.