Spruch:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revision wird dahin Folge gegeben, daß die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im übrigen als unbekämpft unberührt bleiben, auch hinsichtlich der Entscheidung über einen Teilanspruch des Klagebegehrens von 54.590,20 S samt 4 % Zinsen seit 1.6.1994 aufgehoben werden; die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung auch in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Verfahrens bilden insoweit weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Der Kläger war bereits vor 1979 bis 30.11.1993 als Bauarbeiter (Maurer) bei der V***** GesmbH beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde unter Wahrung der Abfertigungsansprüche des Klägers gelöst. Während der Tätigkeit des Klägers für das genannte Bauunternehmen lagen auch Zeiten der witterungsbedingten Nichtbeschäftigung. Die wechselseitigen Leistungen wurden eingestellt, wobei zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages Einverständnis darüber bestand, daß der Kläger nach dieser saisonbedingten "Unterbrechung" seine Tätigkeit bei diesem Unternehmen wieder aufnehmen werde. Schriftliche Wiedereinstellungszusagen wurden nicht ausgestellt. Die beklagte Partei zahlte an den Kläger eine Abfertigung von 4 Monatsentgelten im Gesamtbetrag von 139.755 S netto aus, wobei sie dem als Bemessungsgrundlage ein Monatsentgelt von 20.674 S einen Anteil an Urlaubsgeld von 2.809 S, an Weihnachtsgeld 2.071 S sowie einen Unterschiedsbetrag von 11.615 S zugrundelegte.
Der Kläger begehrt die Zahlung eines weiteren Betrages von 174.694 S netto. Die saison- und witterungsbedingten Aussetzungen seien keine echten Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr Karanzierungen gewesen. Für die Ermittlung der Abfertigung seien daher alle Zeiten seit Beginn der Tätigkeit des Klägers für die Fa. V***** GesmbH zusammenzurechnen, die Abfertigung gebühre ausgehend hievon in der Höhe von insgesamt 9 Monatsentgelten. Die beklagte Partei schulde daher weitere 5 Monatsbezüge einschließlich aliquoter Sonderzahlungen und des Unterschiedsbetrages.
Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Der Ermittlung des Abfertigungsanspruches seien nur die 766 Wochen vom 26.3.1979 bis 30.11.1993 zugrundezulegen. Für die Berücksichtigung der Beschäftigungszeiten vom 1.4.1972 bis zum 1.4.1979 sei nach dem Kollektivvertrag eine schriftliche Wiedereinstellungszusage nötig, die hier fehle. Um die sozialen Härten auszugleichen, die dadurch auftreten, daß nur Dienstzeiten ab 1979 berücksichtigt werden, habe die beklagte Partei den Unterschiedsbetrag gewährt. Für den Fall, daß sich ergeben sollte, daß auch die Zeiten vor 1979 für die Abfertigungsansprüche des Klägers zu berücksichtigen seien, werde der Unterschiedsbetrag, der in der bereits geleisteten Zahlung enthalten sei (4 x 11.615 S = 46.460 S), zurückgefordert und gegen die erhobene Forderung aufrechnungsweise geltend gemacht. Im übrigen handle es sich bei dem Unterschiedsbetrag nach dem Kollektivvertrag um eine freiwillige Leistung, auf die kein Rechtsanspruch bestehe.
Der Kläger replizierte hierauf, auf den Unterschiedsbetrag bestehe schon deshalb ein Rechtsanspruch, weil die beklagte Partei ihm diese Leistung zuerkannt habe. Die Aufrechnung mit diesen ausbezahlten Beträgen sei unstatthaft.
Das Erstgericht sprach aus, daß das Begehren des Klägers mit 120.103,80 S netto (5 Monatsentgelten einschließlich aliquoter Sonderzahlungen, jedoch ohne Unterschiedsbetrag abzüglich Lohnsteuer) zu Recht, mit 54.590,20 S (begehrter Unterschiedsbetrag für 5 Monatsentgelte als weitere Abfertigung) hingegen nicht zu Recht und die Gegenforderung mit 43.672,24 S netto (ausgezahlter Unterschiedsbetrag) zu Recht bestehe, verpflichtete die beklagte Partei, dem Kläger einen Betrag von 76.431,56 S netto sA zu zahlen, und wies das Mehrbegehren ab. Dem Abfertigungsanspruch des Klägers seien tatsächlich mehr als 1040 Wochen zugrunde zu legen, weshalb ihm eine Abfertigung im Ausmaß von 9 Monatsentgelten gebühre. Ein Unterschiedsbetrag stehe jedoch nur dann zu, wenn wegen Nichtanrechnung von Dienstzeiten in beträchtlichem Ausmaß ein Härtefall vorliege; da dem Kläger aber auch die vor 1979 liegenden Zeiten für den Abfertigungsanspruch anzurechnen seien, seien die Voraussetzungen für die Annahme eines Härtefalles nicht mehr gegeben. Der Unterschiedsbetrag stehe für den eingeklagten weiteren Abfertigungsanspruch daher nicht zu; die Rückforderung des bereits ausbezahlten Unterschiedsbetrages sei gerechtfertigt.
Das Berufungsgericht gab der nur vom Kläger gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung teilweise Folge, sprach aus, daß die Klageforderung mit 120.103,80 S zu Recht, mit 54.590,20 S hingegen nicht zu Recht und die Gegenforderung mit 2.787,60 S nicht zu Recht bestehe, verpflichtete die beklagte Partei, dem Kläger einen Betrag von 120.103,80 S sA zu zahlen, wies ein Mehrbegehren von 54.590,20 S sA ab und hob das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich des Ausspruches über die restliche Gegenforderung von 43.672,24 S sA auf und verwies die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß sowohl die Revision gegen das Teilurteil wie auch der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig seien. Zu Recht wendet sich die Berufung dagegen, daß die kollektivvertraglichen Grundlagen und die in diesen vorgesehenen Anspruchsgrundlagen für die Auszahlung des Unterschiedsbetrages vom Erstgericht nicht geprüft worden seien. In Betracht kämen nämlich zwei Zusatzkollektivverträge. Jener vom 16.4.1982 stehe im Zusammenhang mit der Regelung in § 13 KV. Die zugrundeliegende Problematik bestehe darin, daß die witterungs- und saisonbedingten Unterbrechungen der Tätigkeit zumeist den Anschein der Unterbrechung des Dienstverhältnisses für sich habe, auch wenn in Wahrheit keine echte Unterbrechung, sondern eine zeitweilige Aussetzung vorliege. Dadurch würde die Zusammenrechnung von Zeiten für den Erwerb von Abfertigungsansprüchen verhindert. Eine solche sei für länger zurückliegende Zeiten nur bei Vorliegen einer schriftlichen Wiedereinstellungszusage möglich. Dies benachteilige Arbeitnehmer, denen eine solche schriftliche Wiedereinstellungszusage nicht ausgestellt worden sei; diesen gingen für die Abfertigung wesentliche Zeiträume verloren. Aus diesem Grund sei mit Zusatzkollektivvertrag vom 16.4.1982 eine Pauschalabgeltung eingeführt worden; über diese habe ein Gremium aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu entscheiden; ein Rechtsanspruch auf die Pauschalabgeltung bestehe nicht.
Eine ähnliche Regelung zum Ausgleich eines anderen Nachteiles sei mit Zusatzkollektivvertrag vom 1.7.1988 zum Zusatzkollektivvertrag vom 16.4.1982 erfolgt. Davor sei unter Geltung des Arbeiterabfertigungsgesetzes von dem für den letzten Monat gebührenden Entgelt auszugehen gewesen, während nach der Neuregelung der in den letzten 52 Wochen geltende kollektivvertragliche Stundenlohn zuzüglich eines Zuschlages von 20 % Grundlage für die Ermittlung der Abfertigung bilde. Um Nachteile auszugleichen, die dadurch entstehen könnten, daß sie durch die Neuregelung einer niedrigeren Bemessungsgrundlage ergebe als nach der früheren Ist-Lohn-Regelung, sei der Unterschiedsbetrag vorgesehen worden, über den gleichfalls das im Zusatzkollektivvertrag vom 16.4.1982 vorgesehene Gremium - nach den für verbindlich erklärten Richtlinien unanfechtbar - entscheiden sollte.
Ungeprüft sei im erstgerichtlichen Verfahren geblieben, aus welchem Anlaß der Unterschiedsbetrag ausgezahlt worden sei. Es sei daher unklar, ob es sich um eine Zahlung im Sinne des Zusatz-KV vom 16.4.1982 oder um eine solche nach dem Zusatz-KV vom 1.7.1988 handle. Allein aus der Bezeichnung "Unterschiedsbetrag" - diese komme nur im Zusatz-KV vom 1.7.1988 vor - könne aber nichts abgeleitet werden, weil dies im Gegensatz zum Vorbringen der beklagten Partei stehe, die sich nur auf den Ausgleich eines Härtefalles im Sinne des Zusatz-KV vom 16.4.1982 berufen habe. Sei die Zahlung aus diesem Anlaß geleistet worden, so bestehe die Gegenforderung, sofern die übrigen Voraussetzungen eines Kondiktionsanspruches vorlägen, zu Recht, weil durch die Zuerkennung der weiteren Abfertigungsansprüche die Voraussetzungen für die Anwendung der Härteklausel weggefallen seien. Sollte der Anlaß für die Zahlung des Unterschiedsbetrages jedoch der Ausgleich einer Benachteiligung des Klägers sein, die darin begründet sei, daß anstelle der früheren auf den Ist-Lohn bezogenen Regelung seit 1988 auf den Kollektivvertragslohn abgestellt werde, so fehle der Gegenforderung die Grundlage, weil durch die Anerkennung von weiteren Zeiten als abfertigungsbegründend der Anlaß für die Zahlung nicht weggefallen wäre. Die Frage der Gegenforderung sei daher nicht spruchreif. Keine Berechtigung komme aber jedenfalls dem Begehren des Klägers auf Zahlung des Unterschiedsbetrages für den zusätzlichen Abfertigungsbetrag zu, weil nach beiden Zusatzkollektivverträgen für dieses Begehren der Rechtsweg ausgeschlossen sei. Es könne daher weder ein Begehren auf Pauschalabgeltung noch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages gerichtlich geltend gemacht werden. Die diesbezüglichen KV-Bestimmungen seien als pactum de non petendo zu qualifzieren; dies sei auch nicht sittenwidrig. Es handle sich um eine Leistungsbestimmung durch Dritte, die nicht den strengen Objektivätitsanforderungen eines Schiedsvertrages genügen müsse; da auch die Leistungsbestimmung durch einen Vertragsteil allein zulässigerweise vereinbart werden könne. Wegen der fehlenden Klagbarkeit komme es nicht darauf an, ob der Kläger einen Antrag auf diese Leistung gestellt habe. Dieses Begehren sei daher im Sinne einer Abweisung spruchreif.
Gegen dieses Urteil und den Aufhebungsbeschluß richten sich Revision und Rekurs des Klägers aus den Gründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Klageforderung mit einem weiteren Betrag von 54.590,20 S für zu Recht bestehend, die Gegenforderung hingegen zur Gänze für nicht zu Recht bestehend erkannt werde und die beklagte Partei zur Zahlung eines weiteren Betrages von 54.590,20 S verpflichtet werde, in eventu es dahin abzuändern, daß die Gegenforderung für nicht zu Recht bestehend erkannt werde.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision und dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Lediglich der Revision kommt Berechtigung zu.
Rechtliche Beurteilung
Eine Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn das Gericht im tatsächlichen Bereich vom Akteninhalt abweicht, der Entscheidung also eine Feststellung zugrundelegt, die im Akteninhalt keine Deckung findet oder mit diesem in Widerspruch steht. Solches zeigt aber das Rechtsmittel nicht auf. Die unrichtige Wiedergabe des Parteienvorbringens begründet keine Aktenwidrigkeit.
Im übrigen hat das Berufungsgericht auch das Parteienvorbringen nicht unrichtig wiedergegeben. Darauf, daß der Abfertigungsbetrag gutgläubig verbraucht worden wäre, hat sich der Kläger im Verfahren vor dem Erstgericht tatsächlich nicht berufen. Auch das im Rechtsmittel zitierte Vorbringen enthält keinen Hinweis in diese Richtung.
Auch der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das Berufungsgericht ist auf die unter diesem Rechtsmittelgrund dargestellten Ausführungen der Berufung sehr wohl eingegangen und hat seinen Aufhebungsbeschluß mit dem Fehlen der dort relevierten Feststellungen begründet. Daß die klagende Partei damit nicht einen Verfahrensmangel im engeren Sinne, sondern einen dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellenden Feststellungsmangel rügte, hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. Es trifft daher nicht zu, daß die diesbezüglichen Berufungsausführungen unbeachtet geblieben wären.
Die Rechtsrüge ist teilweise berechtigt.
Vorauszuschicken ist, daß der Ausspruch über das Zurechtbestehen der Klageforderung mit einem Betrag von 120.103,80 S und der Zuspruch dieses Betrages mangels Anfechtung durch die beklagte Partei in Rechtskraft erwachsen sind. Soweit der Kläger in der Revision neuerlich vorträgt, daß ungeachtet der witterungs- und saisonbedingten Nichtarbeitszeiten ein durchgehendes Arbeitsverhältnis beim selben Arbeitgeber vorgelegen sei, gehen seine Ausführungen ins Leere, weil bereits das Erstgericht diesbezüglich seinem Rechtsstandpunkt zur Gänze gefolgt ist, alle von ihm begehrten Zeiten, auch soweit sie vor 1979 liegen, der Berechnung der Abfertigung zugrundelegte und dementsprechend den Anspruch des Klägers auf eine Abfertigung im Ausmaß von 9 Monatsentgelten bejahte.
Strittig ist im Revisionsverfahren nur mehr das Begehren des Kläger auf den Unterschiedsbetrag für den ihm im Verfahren zuerkannten zusätzlichen Abfertigungsbetrag im Ausmaß von 5 Monatsentgelten und die Gegenforderung. Das Berufungsgericht hat dazu die kollektivvertraglichen Bestimmungen dargestellt. Es ist tatsächlich nicht klar, aus welchem Grund für die unter dem Titel "Unterschiedsbetrag" geleistete Zahlung erfolgte, insbesondere steht nicht fest, ob im Hinblick auf das tatsächliche Einkommen des Klägers im Beobachtungszeitraum und dem kollektivvertraglichen Lohn in dieser Zeit die Voraussetzungen für den Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag gemäß dem Zusatz-KV vom 1.7.1988 bestanden. Die Gegenforderung könnte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nur dann zu Recht bestehen, wenn die Zahlung nicht als Unterschiedsbetrag im Sinne des genannten Zusatz-KV, sondern als Pauschalabgeltung gemäß dem Zusatz-KV vom 16.4.1982 erfolgt wäre. Da für die Entscheidung dieser Frage die Feststellungsgrundlagen fehlen, erweist sich das Verfahren bezüglich der eingewendeten Gegenforderung ergänzungsbedürftig.
Nicht beigetreten kann allerdings der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes werden, daß die kollektivvertraglichen Bestimmungen im Sinne eines pactum de non petendo der gerichtlichen Geltendmachung des Unterschiedsbetrages aufgrund des Zusatz-KV vom 1.7.1988 entgegenstünden.
Gemäß § 2 dieses Zusatz-KV erhalten Arbeitnehmer, die gemäß § 13 d Abs 2 iVm Art V Abs 11 BUAG eine geringere Berechnungsgrundlage für die Abfertigung hätten, als aufgrund der vor dem 1.10.1987 geltenden Rechtslage (Arbeiterabfertigungsgesetz iVm § 13 KV), den Unterschiedsbetrag gemäß den im Anhang festgelegten Richtlinien; im weiteren wird die Berechnung des Unterschiedsbetrages im einzelnen dargelegt. Die Richtlinien enthalten weitere Bestimmungen über die Ermittlung des Unterschiedsbetrages. Dieser gebührt nach 2.1.1.a) wenn das für die Abfertigung relevante Monatsentgelt vor dem 1.10.1987 gegenüber dem Monatsentgelt nach dem BUAG höher ist und nach dem 1.10.1987 unter dem des nach dem BUAG errechneten liegt oder
b) vor dem 1.10.1987 das für die Abfertigung relevante Monatsentgelt über dem des nach dem BUAG errechneten liegt und nach dem 1.10.1987 ebenfalls über dem des nach dem BUAG errechneten liegt. Gemäß 2.2. der Richtlinien wird der so errechnete Unterschiedsbetrag gemeinsam mit der gemäß dem BUAG gebührenden Abfertigung an den Empfangsbegünstigten angewiesen. Der Zusatz-KV normiert damit einen unbedingten Rechtsanspruch auf den Unterschiedsbetrag für Personen, die die dort bestimmten Voraussetzungen erfüllen; dies anders als der Zusatz-KV vom 16.4.1982, der in Punkt 1. Abs 2 ausdrücklich festlegt, daß ein Rechtsanspruch auf die Pauschalabgeltung, deren Leistung nach dem Inhalt dieses KV als Härteausgleich in das Ermessen des Gremiums gestellt wird, nicht besteht. Daran ändert nichts, daß im Einleitungssatz der Richtlinien zum Zusatz-KV vom 1.7.1988 bestimmt ist, daß jeder Arbeitnehmer, der diesem Zusatz-KV unterliegt, den Unterschiedsbetrag beantragen kann. Die beklagte Partei versucht zu Unrecht daraus abzuleiten, daß auf diese Leistung kein Rechtsanspruch besteht. Es wird damit nur zum Ausdruck gebracht, daß die Zahlung des Unterschiedsbetrages von einer gesonderten Antragstellung abhängt; naturgemäß bleibt es dem Anspruchswerber aber vorbehalten, ob er einen solchen Antrag stellt. Stellt er diesen, so ist die Zahlung des Unterschiedsbetrages aber nicht in das Ermessen der beklagten Partei oder des Gremiums gestellt. Es ist vielmehr aufgrund der im Zusatz-KV und den Richtlinien definierten Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, ob die Bedingungen für die Leistung erfüllt sind und auf dieser Grundlage über den Antrag zu entscheiden. Für einen Ermessensspielraum bei dieser Entscheidung bieten Zusatz-KV und Richtlinien keinen Anhaltspunkt.
Punkt 4. der Richtlinien bestimmt, daß im Fall von Reklamationen die Betroffenen das Recht haben, eine schriftliche Eingabe an das Gremium zu richten. Eine dann gefaßte Entscheidung ist endgültig (unanfechtbar). Der Ansicht des Berufungsgerichtes, diese Bestimmung stünde einer gerichtlichen Geltendmachung entgegen, kann nicht beigetreten werden.
Gemäß § 9 Abs 2 ASGG ist eine Vereinbarung der Parteien, wonach ein Rechtsstreit durch einen oder mehrere Schiedsrichter entschieden werden soll, in Arbeitsrechtssachen nach § 50 Abs 2 und in Sozialrechtssachen unwirksam; in Arbeitsrechtssachen nach § 50 Abs 1 ist eine solche Vereinbarung nur für bereits entstandene Streitigkeiten wirksam. Dementsprechend ist eine bereits in einem Kollektivvertrag enthaltene Schiedsvereinbarung unwirksam (Fink, ASGG 38). Hingegen sind Schlichtungsklauseln, welche die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor der Anrufung des Gerichtes vorschreiben, von der Regelung des § 9 Abs 2 ASGG nicht berührt und sind daher grundsätzlich zulässig (Kuderna, ASGG 90 Anm 6 zu § 9 ASGG, der allerdings die Zulässigkeit der Anordnung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens in kollektivrechtlichen Normen bezweifelt - DRdA 1978, 3 ff).
Nach dem Inhalt des Zusatz-KV und der Richtlinien hat die beklagte Partei primär über einen Antrag auf den Unterschiedsbetrag zu entscheiden; als Rechtsmittel wird die Anrufung des Gremiums vorgesehen, das über die Frage unanfechtbar entscheiden soll. Dem Gremium kommt damit die Funktion eines Schiedsgerichtes zu, das aber nach § 9 Abs 2 ASGG zur Entscheidung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten nicht von vornherein eingerichtet werden kann. Diese Bestimmung des Zusatz-KV verstößt daher gegen das Gesetz und ist unwirksam. Der durch den Zusatz-KV vom 1.7.1988 eingeräumte Anspruch kann daher ungeachtet des Punktes 4. der dazu erlassenen Richtlinien klageweise geltend gemacht werden. Der vom Berufungsgericht herangezogene Abweisungsgrund liegt daher nicht vor.
Für die Entscheidung über das Begehren auf Zahlung des Unterschiedsbetrages fehlen aber die erforderlichen Feststellungen. Abgesehen von den Fragen, die im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Gegenforderung der Ergänzung bedürfen, wird hier noch insbesondere zu klären sein, ob die formellen Voraussetzungen für den Anspruch (Antragstellung) erfüllt sind. Die Urteile der Vorinstanzen waren daher auch im Umfang der Entscheidung über den Betrag von 54.590,20 S sA aufzuheben und auch diesbezüglich zur Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 392 Abs 2 iVm § 52 Abs 2 ZPO.