Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichtes, das im Umfang der Abweisung des Teilbegehrens im Betrage von S 3.600,-- samt 12 % Zinsen seit 18.3.1993 und eines Zinsenmehrbegehrens von 1 % aus S 235.597,95 seit 18.3.1993 als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird im übrigen aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung
Der Beklagte mietete im Jahre 1986 Räumlichkeiten zum Zwecke des Betriebs eines Fitneß-Studios. Da eine Adaptierung bzw. Renovierung der Räume notwendig war, wandte er sich im Herbst 1986 an die klagende Partei, die im Rahmen ihres Betriebs eine komplette Sanitär- und Heizungsanlage und weiters eine Sicker- und Klärgrube herstellen sollte. Die klagende Partei erstattete Kostenvoranschläge; schließlich wurde ihr der Auftrag zur Errichtung der oben genannten Anlagen erteilt, wobei die Gesamtauftragssumme S 367.401,42 betrug und nicht überschritten werden durfte. Bei Arbeitsbeginn akontierte der Beklagte S 100.000,--. Aufgrund weiterer, von der klagenden Partei erbrachten, vom Kostenvoranschlag aber nicht umfaßten Leistungen stellte sie letztlich dem Beklagten S 452.768,35 in Rechnung, worauf der Beklagte im März 1993 eine Teilzahlung von S 100.000,-- leistete. Die Übergabe der gelieferten und installierten Anlagen erfolgte am 20.12.1986. Da die Anlage von Anfang an mit zahlreichen Mängeln behaftet war, kam es bereits 1987 und zu Jahresbeginn 1988 zu umfangreichen Mängelbehebungen, die teilweise erfolglos blieben. Das Fitneß-Studio betrieb der Beklagte in den angemieteten Räumen von Anfang 1987 bis etwa Frühjahr 1992. Danach wechselte er den Standort seines Betriebs.
Am 15.1.1989 brachte die klagende Partei beim Erstgericht eine Klage auf Bezahlung des restlichen Werklohns von (damals) S 352.768,35 sA ein. In diesem Verfahren erging ein Urteil des Berufungsgerichtes, mit welchem der klagenden Partei S 239.197,95 sA zugesprochen wurden. Dieses Urteil wurde mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 12.1.1993 dahin abgeändert, daß das Klagebegehren aufgrund des Vorhandenseins von Mängeln zur Gänze abgewiesen wurde. Die in diesem Verfahren festgestellten Mängel an den von der klagenden Partei installierten Anlagen bestanden in mangelndem Wasserdruck bei den Brausen, der Schadensgeneigtheit der Anlage infolge unsachgemäßer Anbringung von acht Extentern, der Auslösung eines maschinengewehrartigen Geräusches bei Betätigung des Wasserhahnes an der Bar und der fehlenden vollständigen Rohrisolierung und Überlaufleitung, wobei die Mängel einen Behebungsaufwand von S 13.070,-- incl. USt erfordert hätten. Diese Mängel wurden von der klagenden Partei nicht behoben. Unmittelbar nach Zustellung des Urteils des Obersten Gerichtshofes (Zustelldatum 4.2.1993) bot die klagende Partei dem Beklagten mit Schreiben vom 17.2.1993 die Behebung der genannten Mängel mit der Bitte um Erstattung eines Terminvorschlags an. Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 8.3.1993 mit, daß er an der Mängelbehebung nicht mehr interessiert sei, zumal er sein Fitneß-Studio zum 31.5.1992 geräumt und an einen anderen Ort verlegt habe.
Mit der vorliegenden, am 10.3.1993 überreichten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten erneut die Bezahlung des restlichen Werklohns, allerdings nur mehr im Betrag von S 239.197,95 samt 12 % Zinsen zuzüglich 20 % USt aus den Zinsen ab Klagszustellung. Sie brachte vor, daß ihr das Unterbleiben der Verbesserung des Werkes nicht als Verschulden angelastet werden könne, weil einerseits das Berufungsgericht im Vorprozeß eine Verpflichtung zur Mängelbehebung verneint und erst der Oberste Gerichtshof eine solche bejaht habe, andererseits der Beklagte sämtliche von der klagenden Partei gelieferten und eingebauten Sanitär- und Heizungsgegenstände aus dem ursprünglichen Betrieb entfernt und mitgenommen habe.
Der Beklagte wendete gegen die auch der Höhe nach bestrittene Klagsforderung im wesentlichen ein, daß sie verjährt sei. Eine Verbesserung des Werks sei nicht mehr in Frage gekommen, weil das Mietobjekt bereits Ende Mai 1992 geräumt worden sei. Hilfsweise wendete der Beklagte Gegenforderungen ein, und zwar einen Betrag von S 88.909,20 für die Herstellung einer zum ordentlichen Betrieb des Fitneß-Studios erforderlichen Gebläseheizung und S 15.745,80 bzw S 46.872,-- aus der Bezahlung zweier Ölrechnungen, weil die von der klagenden Partei empfohlene und installierte Gasheizung wirtschaftlich völlig untragbar gewesen sei und deshalb durch eine Ölheizung habe ersetzt werden müssen.
Das Erstgericht stellte die Klagsforderung mit S 239.197,95 und die Gegenforderung mit S 3.600,-- als zu Recht bestehend fest, verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von S 235.597,95 samt 11 % Zinsen seit 18.3.1993 und wies das Zinsenmehrbegehren von 1 % aus S 235.597,95 seit 18.3.1993 ab. Das Mehrbegehren von S 3.600,-- sA wurde im Spruch nicht ausdrücklich abgewiesen. Es ging davon aus, daß im Zuge der Auftragserteilung zwischen den Streitteilen über die Art der zu installierenden Heizung zahlreiche Gespräche geführt worden seien. Die Anschaffungs- und Wartungskosten einer Gasheizung seien geringer gewesen als solche für eine Ölheizung, der reine Heizbetrieb mit Gas allerdings teurer als der mit Öl. Das Mietobjekt habe über eine extrem schlechte Wärmedämmung verfügt. Der Beklagte habe sich für die Installierung einer Gasheizungsanlage entschlossen. Die im Fitneß-Raum installierten Gebläse der drei Deckenheizlüfter hätten die Wärme nicht zugfrei einbringen können, was dem Kläger habe bekannt sein müssen. Durch die Installierung von Breitausblasern, die einen Kostenaufwand von S 3.600,-- incl. USt erfordert hätte, wäre die Zugluft zu verhindern gewesen. Es habe nicht festgestellt werden können, daß die klagende Partei dem Beklagten explizit zugesichert habe, daß eine Gasheizung insgesamt kostengünstiger oder wirtschaftlicher sei als eine Ölheizung. Es sei lediglich davon gesprochen worden, daß eine Gasheizung vom Wirkungsgrad her "am optimalsten" sei. Da der Beklagte auf den in Rechnung gestellten Gesamtbetrag von S 452.768,35 S 200.000,-- bezahlt habe und eine zu Recht bestehende Forderung des Beklagten von S 500,-- von der Rechnungssumme abzuziehen sei, stünde der klagenden Partei ein restliches Entgelt von S 252.268,35 zu. Von diesem Betrag seien die Behebungskosten im Betrage von S 13.070,-- unter Anwendung des § 273 ZPO in Abzug zu bringen, sodaß sich ein vom Beklagten zu leistender restlicher Werklohn von S 239.197,95 ergebe. Die bestehenden, jedoch behebbaren Mängel hätten den Beklagten ursprünglich zur Zurückbehaltung des gesamten noch ausstehenden Werklohns berechtigt. Da der Beklagte sein Fitneß-Studio seit 31.5.1992 geräumt und deshalb die Verbesserung abgelehnt habe, liege Unmöglichkeit der Verbesserung vor, weshalb der Beklagte an deren Stelle nur angemessene Minderung des Entgelts verlangen könne. Die klagende Partei habe ihre Werklohnklage im Vorprozeß noch vor Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht und das Verfahren gehörig in Gang gehalten. Der im Vorverfahren eingenommene Standpunkt der klagenden Partei, daß dem Werk keine Sachmängel anhafteten, sei weder mutwillig noch aussichtslos vertreten worden. Nach Zustellung des ihren Prozeßstandpunkt verwerfenden oberstgerichtlichen Erkenntnisses sei von der klagenden Partei innerhalb angemessener Frist die Mängelbehebung angeboten worden. Die Verjährungsfrist beginne daher erst zu jenem Zeitpunkt, in welchem der klagenden Partei die Unmöglichkeit der Verbesserung bekanntgegeben worden sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung mit der Maßgabe, daß auch das Mehrbegehren von S 3.600,-- sA abgewiesen wurde. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Nach Durchführung einer Beweisergänzung stellte das Berufungsgericht zusätzlich fest:
"Vom Betriebsbeginn 1987 an waren ganztägige Öffnungszeiten von Montag bis Samstag zunächst ab 9 Uhr bis 22 Uhr und sodann (datumsmäßig nicht mehr exakt feststellbar) ab 10 Uhr bis 22 Uhr vorgesehen. Aufgrund der extrem schlechten Wärmedämmung des Objektes waren die zur Heizung vorgesehenen Heizlüfter nicht tauglich, da sie nicht für Dauerbetrieb, sondern nur für kurzzeitiges schnelles Hochheizen ausgelegt waren. Die vom Kläger trotzdem empfohlene Installation dieser Heizstrahler bedeutete daher einen Mangel, wobei bezüglich des Auftretens von Zugluft, der Verhinderbarkeit durch Verwendung eines 'Breitausblasers' sowie des hiefür erforderlichen Kostenaufwandes von (insgesamt) S 3.600,-- incl. 20 % USt die Feststellungen in S.12, 2.Absatz des Urteils (= AS 195) übernommen werden und auf diese verwiesen wird" (S.14 f des Berufungsurteils).
Zu diesen ergänzenden Feststellungen führte das Gericht zweiter Instanz aus, daß die Installation der Heizlüfter zwar keine technisch einwandfreie und wirtschaftliche Lösung dargestellt habe, daß sich aus dem Gutachten des nunmehr beigezogenen Sachverständigen aber ergebe, daß die Mängelbehebung durch Aufsetzen eines "Breitausblasers" durchaus preisgünstig und einfach möglich gewesen wäre (S.15 f des Berufungsurteils).
In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht zweiter Instanz aus, daß der Anspruch der klagenden Partei trotz des zunächst gegeben gewesenen Verbesserungsverzuges nicht verjährt sei. Die klagende Partei habe im Vorverfahren nicht willkürlich oder erkennbar aussichtslos behauptet, zur Verbesserung der Mängel nicht verpflichtet zu sein. Da sie unmittelbar nach Zustellung der oberstgerichtlichen Entscheidung die Mängelbehebung angeboten habe und infolge Verlegung des Betriebsstandortes des Beklagten diese nicht mehr möglich gewesen sei, bleibe ihr Anspruch auf Bezahlung des Werklohns gewahrt. Die Installation einer Gasheizungsanlage sei durchaus sachgerecht gewesen. Die Mängelbehebungskosten habe das Erstgericht der Höhe nach unbekämpft festgestellt, die Anwendung des § 273 ZPO werde vom Beklagten grundsätzlich bejaht, nur deren Ergebnis bekämpfe er "aus rechtlicher Sicht als nicht akzeptabel".
Rechtliche Beurteilung
Die Revision des Beklagten ist berechtigt.
Der Beklagte vertritt dort die Ansicht, die Forderung der klagenden Partei sei verjährt, weil diese zwar fristgerecht ein (Vor-)Verfahren auf Bezahlung des Werklohns eingeleitet habe - diesbezüglich sei Klagsabweisung mangels Fälligkeit des Werklohns infolge Vorliegens von Mängeln erfolgt - , sie habe aber die Mängel willkürlich und mutwilligerweise nicht behoben. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden:
Die klagende Partei behauptete im Vorprozeß, der Beklagte erhebe den Einwand der Mangelhaftigkeit des Werkes schikanös. Dem ist das Gericht zweiter Instanz dort auch gefolgt; der Oberste Gerichtshof hingegen teilte diese Ansicht nicht und vertrat die Auffassung, daß die Mängel mit einem Behebungsaufwand von etwa S 13.000,-- die mangelnde Fälligkeit des Werklohns bewirkten. Es geht aber nicht darum, ob die klagende Partei die Mängel bewußt nicht behob, sondern ob der Vorprozeß mutwillig geführt wurde (SZ 61/233). Da das Berufungsgericht im Vorprozeß die Rechtsansicht der klagenden Partei teilte und mit (teilweiser) Klagsstattgebung vorging, kann keine Rede davon sein, daß die Führung des Vorprozesses mutwillig oder aussichtslos gewesen wäre. Nach Beendigung dieses Verfahrens hat die klagende Partei die Behebung der festgestellten Mängel unverzüglich angeboten, dies war aber infolge Wechsels der Betriebsstätte durch den Beklagten nicht mehr möglich. Nach Kenntnis dieses Umstands brachte die klagende Partei die vorliegende Klage unverzüglich ein, sodaß die geltend gemachte Werklohnforderung nicht verjährt ist (SZ 61/233).
Der Beklagte meint weiters, daß der Betrag, um welchen der Werklohn zu mindern sei, nicht mit den Kosten der Mängelbehebung gleichgesetzt werden könne, weil der Beklagte die Mängel sechs Jahre hindurch habe erdulden müssen. Nach der relativen Berechnungsmethode wäre der geminderte Preis nach Ermittlung des vereinbarten Preises, des Werts der mangelhaften Sache und des Werts des Werkes in mängelfreiem Zustand zu ermitteln (Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 8 zu § 932). Diese Werte sind aber von den Beschränkungen, denen sich der Beklagte gegebenenfalls unterwerfen mußte und für die ihm dann (nicht geltend gemachter) Schadenersatz zustünde, unabhängig. Daß bei der Ermittlung eines Anspruchs auf Preisminderung § 273 ZPO anwendbar ist (1 Ob 533/94 mwN), wird vom Beklagten nicht bezweifelt. Ein gravierender, an die Grenzen des Mißbrauchs gehender Fehler der Vorinstanzen bei Anwendung des richterlichen Ermessens wird vom Beklagten nicht aufgezeigt (2 Ob 62/94; 9 Ob 1516/94; 8 Ob 1673/92, WoBl 1992, 155) und liegt auch nicht vor. Es ist durchaus statthaft, bei derart geringen Kosten für die Behebung von Mängeln zum Zwecke der Ersparung eines unverhältnismäßigen Verfahrensaufwandes diesen Aufwand mit der Preisminderung gleichzusetzen.
Letztlich führt der Beklagte aus, daß die Gebläseheizung keine "technisch richtige Lösung" darstelle, diesbezüglich stünde die Entscheidung der zweiten Instanz mit den Angaben des Sachverständigen im Widerspruch. Die Heizlüfter seien selbst nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes für einen Dauerbetrieb ungeeignet. Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu:
Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest, daß die zur Heizung vorgesehenen Heizlüfter nicht tauglich gewesen seien, die von der klagenden Partei dennoch empfohlene Installation der Heizstrahler bedeute daher einen Mangel (S.14 des Berufungsurteils). Diese Feststellung läßt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Ing.D***** aber nicht nachvollziehen (AS 123), spricht dieser doch nur davon, daß die Heizung (ebenso wie andere genannte Lösungen!) nicht ideal sei; daß sie den technischen Erfordernissen nicht entspräche oder absolut unwirtschaftlich sei, geht aus dem Gutachten nicht hervor. Nur dann wäre sie aber "untauglich" im Sinne der vom Gericht zweiter Instanz ergänzend getroffenen Feststellungen. Aus dem von ihm festgestellten Mangel hat das Berufungsgericht auch nicht die erforderliche Konsequenz - eine Reduzierung des Werklohns - gezogen, sondern die gleichfalls nicht nachzuvollziehende Ansicht vertreten, der Mangel wäre durch Aufsetzen eines "Breitausblasers" behebbar gewesen, ein entsprechender Betrag für die Mängelbehebung sei aber bereits berücksichtigt worden (S.16 des Berufungsurteils). Der "Breitausblaser" hätte nämlich nur das Entstehen von Zugluft verhindert, nicht aber den Mangel beseitigt, daß Heizlüfter - wie das Berufungsgericht meint - bei Dauerbetrieb gänzlich untauglich seien. Zur Klarstellung der ergänzenden Feststellungen (unter Hinweis auf das Sachverständigengutachten) bzw. zur Ermittlung eines allenfalls geminderten Werklohns (nach Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens: Bedeutet "nicht ideal" schon "Untauglichkeit"?) wird das Gericht zweiter Instanz neuerlich über die Berufung des Beklagten zu entscheiden haben.
In Stattgebung der Revision ist aus dem zuletzt genannten Grund mit der Aufhebung des Berufungsurteils vorzugehen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.