OGH 4Ob44/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Erstbeklagte betreibt in ***** (zweiter Eingang: *****) ein Zahnambulatorium, dem der Zweitbeklagte als Chefarzt vorsteht. Die Erstbeklagte stellt dem Zweitbeklagten die Einrichtungen des Zahnambulatoriums einschließlich Personal für den Betrieb einer Privatordination zur Verfügung. In der Privatpraxis ist der Zweitbeklagte zweimal wöchentlich jeweils zwei bis drei Stunden tätig.

Die Durchschnittskosten (einschließlich Material und Personal) für eine zahnärztliche Privatordination betrugen 1992 S 2.321 pro Praxisstunde. Der Zweitbeklagte zahlt der Erstbeklagten für die Praxisräume, für Material und Personal rund S 900 pro Stunde; seine Fixkosten liegen (zB) bei einer Zahnkrone um S 800 bis S 1.000 unter den Fixkosten eines freiberuflichen Zahnbehandlers, dem kein Zahnambulatorium als Ordinationsstätte zur Verfügung steht. Privatordination und Zahnambulatorium sind nicht organisatorisch getrennt. Der Zweitbeklagte behandelt seine Privatpatienten im Anschluß an die Behandlungszeiten des Zahnambulatoriums in denselben Ordinationsräumen, in denen der Chefarzt tätig ist.

Die Eröffnung der Privatordination war Gegenstand von Berichten im Fernsehen und in der Presse. Die ***** berichteten am 23.2.1993 auszugsweise wie folgt:

"Kassenchefarzt N***** kommt mit Miete, Material und Personalkosten auf rund 900 S. Der günstige Mietvertrag mit der GKK sei gerechtfertigt, weil er finanziell schwachen Versicherten zugute komme. 'Fallweise braucht ein Patient, der aus Kostengründen in das Ambulatorium kommt, eine Behandlung, die die Kasse nicht zahlt. Anstatt daß ich ihn für einen Goldstift in eine andere, teurere Ordination schicken muß, kann ich ihm diese Leistung jetzt günstig in meinen Privatstunden anbieten', sagte N*****.

Laut GKK-Direktor Harald S***** hat der Chefarzt 'mündlich zugesichert', daß er mit seinen Honoraren 'unter den Tarifen auf dem freien Markt' liegen werde. Dies sei aber nur möglich, wenn er nicht eine volle Privatordinationn führen müsse, sondern die Einrichtungen des Ambulatoriums benützen könne."

Inn der Fernsehsendung "***** heute", die am 23.12.1992 in FS 2 ausgestrahlt wurde, erklärte der Zweitbeklagte, um 800 bis 1.000 Schilling weniger Fixkosten (je Stunde) als niedergelassene Zahnärzte zu haben. Diesen Kostenvorteil könne er wahrscheinlich an die Patienten weitergeben.

In derselben Sendung sagte der Obmann der ***** Gebietskrankenkasse Ing.Uwe K*****:

"Wir sind der Meinung, daß die Kosten, die manche Patienten für außervertragliche Leistungen zu zahlen haben, unverhältnismäßig hoch sind, und daß sich viele das einfach nicht leisten können. Unsere Bemühungen, höhere Zuschüsse zu geben, konnten wir nicht verwirklichen. Das wurde vom Sozialministerium nicht genehmigt und unsere Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof ist auch noch nicht für uns befriedigend erledigt worden, so daß wir andere Möglichkeiten suchen, diesem berechtigten Wunsch der Versicherten Rechnung zu tragen."

Auf die Interpretation dieser Aussage durch die Sprecherin der Fernsehsendung, "Das heißt, Sie wollen über Preisdumping in der Gebietskrankenkasse die Zahnärzte draußen zwingen, biller zu arbeiten", antwortete Ing.Uwe K*****:

"Ja, das ist nicht unbedingt unser Ziel, obwohl das durchaus marktkonformes Verhalten wäre."

Der Zweitbeklagte eröffnete seine Privatpraxis, um mit den niedergelassenen Zahnbehandlern in Wettbewerb zu treten. Seit 21.11.1994 ist beim (zweiten) Eingang des Zahnambulatoriums ein Schild mit der Aufschrift "Privatordination Prim.Dr.Robert N*****, Ordination nur nach Vereinbarung" angebracht.

Am 31.1.1994 ersuchte die Erstbeklagte das Amt der ***** Landesregierung, Abteilung 3, zum Betrieb einer Privatordination des Zweitbeklagten im Zahnambulatorium Stellung zu nehmen. Im Antwortschreiben vom 11.5.1994 vertrat das Amt der ***** Landesregierung die Auffassung, daß eine private Nutzung des Zahnambulatoriums durch den Zweitbeklagten durchaus möglich sei.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Erstbeklagten zu verbieten, dem Zweitbeklagten Einrichtungen eines von ihr betriebenen Zahnambulatoriums, insbesondere des Zahnambulatoriums in *****, zum Betrieb einer zahnärztlichen Privatordination zur Verfügung zu stellen, und dem Zweitbeklagten zu gebieten, den Betrieb einer zahnärztlichen Privatordination in Einrichtungen eines Zahnambulatoriums der Erstbeklagten (insbesondere im Zahnambulatorium in *****, zu unterlassen. Eine bereits bewilligte Krankenanstalt könne nur bei vollständiger organisatorischer und auch räumlicher Trennung als Ordinationsstätte eines freiberuflich tätigen Arztes dienen. Der - hier vorliegende - Betrieb einer Privatordination, die gleichzeitig Krankenanstalt sei, sei rechtswidrig. Gemäß § 153 Abs 3 ASVG sei es den Zahnambulatorien verboten, Leistungen zu erbringen, die in den Satzungen und im Vertrag nicht vorgesehen seien. Verboten sei auch, von Patienten niedrigere Zuzahlungsbeträge zu Zahnbehandlungen zu verlangen als freiberuflich tätige Vertragszahnärzte. Diese Regelung solle die freiberuflich tätigen Zahnärzte vor dem übermächtigen Wettbewerb der Krankenkassen schützen.

Die Erstbeklagte erbringe zwar selbst keine ihr verbotenen Leistungen, sie ermögliche es aber ihrem Chefarzt "unter dem Deckmantel" einer Privatordination derartige Leistungen wesentlich kostengünstiger zu erbringen als freiberuflich tätige Zahnärzte. Das sei genau jener Verdrängungswettbewerb zu Lasten der niedergelassenen Zahnärzte, dem § 153 Abs 3 ASVG begegnen wolle. Die bewußte Umgehung des § 153 Abs 3 ASVG sei genauso unzulässig wie ein direkter Verstoß.

Die Beklagten setzten sich über gesetzliche Bestimmungen bewußt hinweg; ihr Gesetzesverstoß sei geeignet, dem Zweitbeklagten einen nicht unbeträchtlichen Vorsprung im Wettbewerb vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen. Darüber hinaus handelten die Beklagten auch deshalb wettbewerbswidrig, weil die Erstbeklagte Machtmittel, über die sie kraft ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung verfüge, zur Förderung des Wettbewerbs des Zweitbeklagten mißbrauche.

Das Verhalten der Beklagten berühre unmittelbar die beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Kammerangehörigen. Die Klägerin sei daher gemäß § 14 UWG aktiv legitimiert. Der Unterlassungsanspruch erwachse auch unmittelbar aus den verletzten Normen, insbesondere aus § 153 Abs 3 ASVG.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, weil sie keine "Vereinigung zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmen" iS des § 14 UWG sei. Es liege kein Gesetzesverstoß vor. Eine Umwandlung eines (bewilligungspflichtigen) Ambulatoriums in eine (nicht bewilligungspflichtige) Ordination sei jederzeit möglich. Nach § 17 Vorarlberger Spitalsgesetz sei das Ausüben einer ärztlichen Ordination in der Krankenanstalt verboten; die Krankenanstaltsordnung im Bundesland ***** enthalte keine analoge Bestimmung. Die Beklagten verstießen nicht gegen § 153 ASVG: Die Erstbeklagte erbringe keine ihr verbotenen Leistungen; der Zweitbeklagte sei als Zahnarzt zulässigerweise freiberuflich tätig. Die Erstbeklagte erfülle mit ihrem Zahnambulatorium keine öffentlich-rechtlichen Aufgaben; der Hinweis auf die E ÖBl 1990, 55 - PSK sei daher verfehlt.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt.

Die Klägerin sei aktiv legitimiert. Nach § 153 ASVG dürften in den Satzungen und im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen in den Zahnambulatorien nicht erbracht werden. Abulatorium und Privatordination seien im vorliegenden Fall weder räumlich noch organisatorisch getrennt. Der Zweitbeklagte übe seine Tätigkeit daher nicht in einer ärztlichen Ordinationsstätte, sondern in einem vom Versicherungsträger ausgestatteten Ambulatorium aus. Er erbringe dort mit Zustimmung der Erstbeklagten Leistungen, die in einem Zahnambulatorium nicht erbracht werden dürfen. Damit verstießen die Beklagten gegen § 153 Abs 3 ASVG und, weil der Verstoß in der Absicht erfolge, einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den niedergelassenen Zahnärzten zu erlangen, auch gegen § 1 UWG.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

§ 153 Abs 3 ASVG solle die Interessen der niedergelassenen Zahnärzte schützen. Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Einrichtungen des Ambulatoriums einem dort angestellten Arzt überlassen werden, um außervertragliche Leistungen kostengünstiger zu erbringen, als sie in den Ordinationen der niedergelassenen Zahnärzte erbracht werden können, so widerspreche dies dem Gesetzeszweck des § 153 Abs 3 letzter Satz ASVG, trotz des Sachleistungsprinzips die freie Ärzteschaft zu erhalten. Mit der Verlagerung ärztlicher Leistungen vom freiberuflich tätigen Arzt zum im Ambulatorium angestellten Arzt werde das gesetzlich vorgezeichnete Vertragsarztsystem umgangen. Dies gelte auch dann, wenn im Ambulatorium angestellte Ärzte formal als Privatärzte tätig werden. Die Bereitstellung des Ambulatoriums durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten verletze jedenfalls im Ergebnis § 153 Abs 3 letzter Satz ASVG, so daß der Unterlassungsanspruch berechtigt sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof bisher nicht mit einem gleichartigen Sachverhalt befaßt hat; er ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, daß ein Verstoß gegen § 153 Abs 3 ASVG nicht vorliege, weil nicht die Erstbeklagte, sondern der Zweitbeklagte die in den Satzungen und im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen erbracht habe. Es stünden sich daher nicht ein Zahnambulatorium und freiberuflich tätige Ärzte, sondern freiberuflich tätige Ärzte untereinander gegenüber. Mangels Gesetzesverstoßes liege auch kein sittenwidriges Handeln iS des § 1 UWG vor; daß ein Arzt kostengünstiger arbeite als ein anderer Arzt, sei nicht wettbewerbswidrig. Das Zahnambulatorium werde nicht gleichzeitig als Ordinationsstätte des Zweitbeklagten verwendet; die geforderte Trennung trete auch nach außen hin in Erscheinung. Dem ist nicht zu folgen:

Zahnambulatorien sind Krankenanstalen iS des Krankenanstaltengesetzes (§ 2 Abs 1 Z 7 KAG); sie bedürfen sowohl zu ihrer Errichtung wie auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung (§ 3 KAG). Zahnambulatorien sind neben den Vertragsärzten, Wahlärzten, Vertragsdentisten und Wahldentisten berechtigt, Zahnbehandlung und Zahnersatz als Sachleistungen der Krankenkassen zu gewähren. Soweit Zuzahlungen zu den Leistungen der Zahnbehandlung und des Zahnersatzes vorgesehen sind, müssen diese in den Zahnambulatorien und bei den freiberuflich tätigen Vertragsfachärzten und Vertragsdentisten gleich hoch sein. In den Satzungen und im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen dürfen in den Zahnambulatorien nicht erbracht werden; in den Zahnambulatorien dürfen aber jedenfalls jene Leistungen erbracht werden, die am 31.Dezember 1972 Gegenstand eines Vertrages waren (§ 153 Abs 3 ASVG). In den zahnärztlichen Gesamt- und Einzelverträgen mit den Krankenkassen ist festgelegt, für welche Leistungen der Patient selbst aufzukommen hat ("Privatleistungen").

§ 153 Abs 3 ASVG soll jede Begünstigung der eigenen Einrichtungen des Versicherungsträgers (Zahnambulatorien) gegenüber den freiberuflich tätigen Vertragsfachärzten für Zahnbehandlung und Zahnersatz sowie gegenüber den Vertragsdentisten ausschließen (599 BlgNR 7. GP 59; zur Entstehungsgeschichte des § 153 Abs 3 ASVG s Krejci, Zur Beschränkung der Aufgaben von Zahnambulatorien der Sozialversicherung [§ 153 Abs 3 ASVG] VR 1992, 222). Das Leistungsverbot des § 153 Abs 3 letzter Satz ASVG wurde im Interesse der Zahnärzte und Dentisten und zu ihrem Schutz in das Gesetz aufgenommen (EvBl 1959/408 mit Anm Pfersmann; EvBl 1973/319). Maßgebend für die Leistungsbeschränkung war der Grundsatz, daß die Zahnambulatorien nur die allgemeinen Standardbehandlungen durchführen sollten, während die Luxusarbeiten den freiberuflich tätigen Zahnbehandlern vorbehalten sein sollten (404 BlgNR 13. GP 92).

Zahnambulatorien dürfen demnach nur bestimmte Leistungen und diese nur zu denselben Bedingungen wie die niedergelassenen Zahnbehandler erbringen. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß ein Verstoß gegen § 153 Abs 3 ASVG vorläge, wenn der Zweitbeklagte jene Leistungen, die er in seiner Privatordination anbietet, in seiner Funktion als Chefarzt der Erstbeklagten erbrächte.

Der Zweitbeklagte wird jedoch außerhalb seiner Dienstzeit, aber mit Wissen und Willen der Erstbeklagten, in den Räumen und mit den Mitteln des Zahnambulatoriums freiberuflich tätig. Damit werden mit den Einrichtungen des Zahnambulatoriums Leistungen erbracht, die die Erstbeklagte nicht erbringen darf. Selbst wenn daher die Erstbeklagte (trotz des Gesetzeswortlautes: ... dürfen in den [und nicht: von den] Zahnambulatorien nicht erbracht werden ...) nicht unmittelbar gegen § 153 Abs 3 ASVG verstößt, treten jene Folgen ein, die ein solcher Verstoß hat: Es werden mit den Mitteln des Zahnambulatoriums kostengünstig Leistungen erbracht, die den Zahnambulatorien nicht gestattet, sondern den freiberuflich tätigen Zahnbehandlern vorbehalten sind. Daß dies dem Willen des Gesetzgebers widerspricht und die Interessen der niedergelassenen Zahnbehandler beeinträchtigt, bedarf keiner weiteren Begründung (s Schrammel, Kasseneigene Ambulatorien und ärztliche Ordinationsstätten RdM 1994, 35 [41 f]; vgl auch Krejci aaO 237 f).

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung verstößt gegen § 1 UWG, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, ohne daß es darauf ankäme, ob die übertretene Norm wettbewerbsregelnden Charakter hat (EvBl 1989/100 - Altpapier-Sammelbehälter; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag uva). Über ein Gesetz setzt sich auch hinweg, wer zwar nicht "dem Buchstaben des Gesetzes nach" gegen ein Verbot verstößt, aber ein Verhalten setzt, welches im Ergebnis den Zweck des Gesetzesverbotes vereitelt (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 § 879 Rz 37 mwN).

Das trifft für das Verhalten der Beklagten zu: Dadurch, daß die Erstbeklagte dem Zweitbeklagten gestattet, die Einrichtungen ihres Zahnambulatoriums zu nutzen, um außerhalb seiner Dienstzeit als Chefarzt kostengünstig Privatpatienten zu behandeln, tritt das Zahnambulatorium mit den niedergelassenen Zahnbehandlern auch bei jenen Leistungen in Wettbewerb, die diesen vorbehalten sind. Der Zweitbeklagte kann seine Privatpatienten nur deshalb kostengünstiger und damit billiger behandeln als ein niedergelassener Zahnbehandler, weil ihm das Zahnambulatoriunm als Ordinationsstätte dient und die Erstbeklagte auf diese Weise seinen Wettbewerb fördert. Er erreicht dadurch einen Wettbewerbsvorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern, der sachlich nicht gerechtfertigt ist und gerade durch § 153 Abs 3 ASVG verhindert werden soll.

Das den Zweck des § 153 Abs 3 ASVG vereitelnde Verhalten der Beklagten ist auch sittenwidrig iS des § 1 UWG: Der Zweitbeklagte ist als Zahnarzt mit Privatordination im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs tätig; die Erstbeklagte wirkt mit ihm bewußt zusammen, um seinen Wettbewerb zu fördern. Da der Sicherungsantrag schon aus diesem Grund berechtigt ist, ist nicht mehr zu prüfen, ob die Nutzung des Zahnambulatoriums als Ordinationsstätte ohne vollständige organisatorische und räumliche Trennung gegen das Krankenanstaltengesetz verstößt (Schrammel aaO 38 f). Ebensowenig braucht darauf eingegangen zu werden, ob die Erstbeklagte überdies ihre öffentlich-rechtliche Sonderstellung mißbraucht, um den Wettbewerb des Zweitbeklagten zu fördern.

Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.