OGH 9ObA65/95

Spruch:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei einen mit 1.520,10 S bestimmten Teil der Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 253,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Rechtliche Beurteilung​

Da die Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es, auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).

Fest steht, daß der Kläger am 18.8.1992 um 7 Uhr 15 die Stempeluhr im Betrieb der beklagten Partei betätigt hatte, dann aber keine Arbeitsleistungen verrichtete, sondern sich in die Kanzlei eines Steuerberaters begab, wo um 8 Uhr die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaft erfolgte, die der Kläger und ein weiterer Angestellter der beklagten Partei gründeten, um nach Beendigung ihrer Dienstverhältnisse die beklagte Partei konkurrenzierende Geschäfte zu betreiben. Zu Recht ist das Berufungsgericht zum Ergebnis gelangt, daß unter diesen Umständen das Arbeitsversäumnis des Klägers so schwer wiegt, daß es einen Entlassungstatbestand erfüllt. Im Hinblick auf den Zeitablauf ergibt sich der Schluß, daß der Kläger, der als Außendienstmitarbeiter nur schwer kontrollierbar war, praktisch den Unternehmenssitz nur deshalb aufsuchte, um durch Abstempeln ab 7 Uhr 15 die Verrechnung seiner Arbeitszeit sicherzustellen, den Betrieb aber umgehend wieder verließ, um den Termin für die Gründung des Konkurrenzunternehmens wahrzunehmen. Abgesehen davon, daß das Unterlassen der Arbeitsleistung durch mehr als eine Stunde (davon ist hier einschließlich der notwendigen Wegzeiten jedenfalls auszugehen) nicht mehr als unbedeutender Verstoß gegen die Pflichten aus dem Dienstvertrag zu werten ist, kommt in der konkreten Vorgangsweise des Klägers eine so nachhaltige Pflichtwidrigkeit zum Ausdruck, daß die Annahme des Tatbestandes der Vertrauensunwürdigkeit gerechtfertigt ist (idS auch Kuderna2 90, 97). Der beklagten Partei war unter diesen Umständen die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist nicht zumutbar, so daß die Entlassung zu Recht erfolgte.

Das Begehren auf weiteres Überstundenentgelt leitet der Kläger aus der Leistung von Überstunden in der Zeit ab Jänner 1992 ab. Die Vorinstanzen haben ihren Entscheidungen zugrundegelegt, daß zwischen den Streitteilen eine Pauschallohnvereinbarung geschlossen wurde, nach der mit dem Gehalt monatlich 50 Überstunden abgegolten sein sollten. Fest steht weiters, daß darüber hinausgehende Überstunden mit dem Kläger abgerechnet wurden. Unstrittig ist im Revisionsverfahren auch, daß unter Zugrundelegung des kollektivvertraglichen Lohnes 50 Überstunden in dem vereinbarten Pauschallohn Deckung fanden. Der Kläger vertritt den Standpunkt, daß nach den Bestimmungen des AZG nur die Leistung von 26,65 Überstunden monatlich zulässig gewesen wäre; die Pauschallohnvereinbarung sei dementsprechend dahin auszulegen, daß mit dem Pauschallohn nur 26,65 Überstunden abgegolten sein sollten, während alle darüber hinausgehenden Überstunden gesondert zu zahlen seien. Dem kann nicht beigetreten werden. Es trifft wohl zu, daß durch die Leistung von 50 Überstunden monatlich die gesetzlichen Höchstgrenzen des AZG überschritten werden. Nach Lehre und Rechtsprechung ist jedoch die Erlaubtheit der Überstundenleistung keine Voraussetzung der Vergütungspflicht (Grillberger, AZG Anm 2.5. zu § 10; 9 Ob A 113/89; Arb 10.488). Die Parteien konnten daher auch vereinbaren, daß für den Fall der Überschreitung der gesetzlichen Höchstgrenzen der Arbeitszeit 50 Überstunden monatlich mit dem Pauschale abgegolten sein sollten. Der Kläger hätte ungeachtet dieser Vereinbarung jedenfalls die Leistung von über die gesetzlichen Höchstgrenzen hinausgehenden Überstunden ablehnen können. Leistete es sie aber, so ist von der getroffenen Entgeltvereinbarung auszugehen. Legt man diese zu Grunde, so besteht ein weiterer Anspruch auf Überstundenentgelt nicht.

Die beklagte Partei hat ihre Gegenforderung ausdrücklich darauf gestützt, daß sich der Kläger treu- und rechtswidrig verhalten habe, indem er während seiner Arbeit bei der beklagten Partei diese konkurrenzierte und Mitarbeiter und Kunden planmäßig abgeworben habe. Durch den dadurch bedingten Umsatzrückgang sei ihr der einredeweise geltend gemachte Schaden entstanden (AS 20). Zu prüfen ist daher nur das Verhalten des Klägers während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses. Dazu steht aber fest, daß die neu gegründete Gesellschaft bis zum 28.8.1992 (Entlassungstag) keine Aktivitäten entfaltete und auch der Kläger selbst nichts unternahm, um Kunden und Mitarbeiter abzuwerben. Alle diese Aktivitäten hat ausschließlich der Mitarbeiter der beklagten Partei, der mit dem Kläger die neue Gesellschaft gründete und zusammen mit ihm deren Geschäftsführer wurde, persönlich gesetzt. Dafür, daß der Kläger hievon gewußt, diese Vorgangsweise des zweiten Geschäftsführers bewußt gebilligt oder ihm eine Möglichkeit zur Verfügung gestanden wäre, dagegen einzuschreiten, findet sich kein Anhaltspunkt. Soweit die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel dies außer Acht läßt, geht sie nicht von den im Revisionsverfahren bindenden Feststellungen aus. Zu Recht sind daher die Vorinstanzen zum Ergebnis gelangt, daß eine Grundlage für den einredeweise erhobenen Schadenersatzanspruch fehlt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Beide Revisionen blieben erfolglos, sodaß kein Kostenersatzanspruch für die Erstattung der Revisionsschriften besteht. Ausgehend vom gesamten im Revisionsverfahren strittigen Betrag (137.186,49 S restliche Klageforderung und 80.733,91 S Gegenforderung) ist die beklagte Partei im Revisionsverfahren mit etwa 60 % durchgedrungen und hat daher Anspruch auf 20 % der Kosten der Revisionsbeantwortung.