OGH 4Ob35/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden teilweise abgeändert, so daß die Entscheidung insoweit wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Zweitbeklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen und Ankündigungen wird der Zweitbeklagten ab sofort verboten, im geschäftlichen Verkehr für Abonnements der "Neuen Kronenzeitung" dadurch auf sittenwidrige Weise zu werben, daß bereits bestehenden Abonnenten der Vorteil einer Gratisleistung im Wert eines Ein-Jahres-Abonnements der "Neuen Kronenzeitung" oder darüber, insbesondere eine Gratisleistung in Form einer vier- bis siebentägigen Flugreise nach Paris, Rom, Korfu, Athen oder Nizza unabhängig von einer Verlosung oder einem sonstigen Gewinnspiel angekündigt angeboten oder gewährt wird.

Die Zweitbeklagte hat die halben Kosten ihrer Äußerung selbst zu tragen."

Im übrigen werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben.

Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Klägerin hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Zweitbeklagte hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin der Tageszeitung "Oberösterreichische Nachrichten"; die Erstbeklagte ist Verlegerin der Tageszeitungen "Neue Kronenzeitung" und "Kurier"; die Zweitbeklagte ist Medieninhaberin der "Neuen Kronenzeitung".

Die Zweitbeklagte kündigte in der Oberösterreich-Ausgabe der Neuen Kronenzeitung vom Sonntag, dem 20.11.1994, ein "unglaubliches Weihnachtsgeschenk" an:

"Die Treue der Leser wird mit einem unglaublichen Weihnachtsgeschenk belohnt:

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*****. Zudem können Sie auch beim Besuch der großen 'A*****'-Reisemesse vom 24. bis 27.November 1994 im Linzer Design Center alles über Ihren Gratisflug erfahren.

Wir von der 'OÖ-Krone' wünschen allen unseren Abonnenten schon jetzt einen 'guten Flug' und herrliche Urlaubstage in Rom, Korfu, Nizza, Paris oder Athen!"

Die Aktion wird in Zusammenarbeit mit dem Reisebüro "A*****-Reisen" durchgeführt. Die "Neue Kronenzeitung" hat in Oberösterreich rund 90.000 Abonnenten; in ganz Österreich rund 2,7 Mio. Leser. Jeder oberösterreichische Abonnent erhielt in den Tagen nach der Ankündigung eine Werbesendung samt Gutschein übermittelt, in der angegeben war, welche Leistungen jede Gratisreise umfaßt und welchen Wert sie hat. Der Wert der siebentägigen Athen-Reise war mit S 9.490,- angegeben, jener der viertägigen Paris-Reise mit S 5.990,-.

Das Begleitschreiben zum Gutschein stammte von der Zweitbeklagten; es war vom Chefredakteur Dr.Karl D***** unterschrieben und endete mit der Feststellung "Sie sehen, es zahlt sich aus, Krone-Abonnent zu sein".

Am 27.11.1994 berichtete die Neue Kronenzeitung, daß "30.000 Krone-Abonnenten" den "A*****-Reise-Treff" auf der Reisemesse im Designcenter Linz gestürmt hätten. Rund 15 % der Abonnenten haben den Gutschein eingelöst.

Die mit Anzeigen und Verkauf befaßten Mitarbeiter der Klägerin wurden in der Folge ständig mit Anfragen konfrontiert, ob und wann auch die "Oberösterreichischen Nachrichten" eine solche Aktion veranstalten würden. Andernfalls wolle man sich den weiteren Bezug der Zeitung oder eine Verlängerung des Abonnements überlegen. Anfragen über einen neuen Abonnementabschluß wurden unter Hinweis auf die Gratisreisen-Aktion vorerst hinausgezögert.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, für Abonnements der "Neuen Kronenzeitung" dadurch auf sittenwidrige Weise zu werben, daß bereits bestehenden Abonnenten der Vorteil einer Gratisleistung im Wert eines Einjahresabonnements der "Neuen Kronenzeitung" oder darüber, insbesondere eine Gratisleistung in Form einer vier- bis siebentägigen Flugreise nach Paris, Rom, Korfu, Athen oder Nizza unabhängig von einer Verlosung oder einem sonstigen Gewinnspiel angekündigt, angeboten oder gewährt wird. Eventualiter beantragt die Klägerin, den Beklagten zu untersagen, für Abonnements der "Neuen Kronenzeitung" dadurch auf sittenwidrige Weise zu werben, daß bereits bestehenden Abonnenten der Vorteil einer Gratisleistung mit einem Anscheinswert von S 5.990,- oder mehr, insbesondere einer Gratisleistung in Form einer vier- bis siebentägigen Flugreise nach Paris, Rom, Korfu, Athen oder Nizza unabhängig von einer Verlosung oder einem sonstigen Gewinnspiel angekündigt, angeboten oder gewährt wird.

Die Ankündigung der Beklagten lasse erwarten, daß auch in Zukunft ähnliche Aktionen veranstaltet werden. Wer sich daher den Bezug eines Abonnements überlege, werde sich für die "Neue Kronenzeitung" entscheiden. Mitbewerber der Beklagten seien zu ähnlichen Aktionen gezwungen, um schwerwiegende Wettbewerbsnachteile abzuwenden. Die Aktion der Beklagten verstopfe den Zeitungs- und den Reisemarkt. Der Leistungswettbewerb werde völlig verzerrt.

Die Beklagten kündigten eine unzulässige Zugabe an. Unter das Zugabenverbot falle ein übertriebenes Anlocken mit Gratisware auch dann, wenn die Zugaben nicht in der vom Gesetz erfaßten Form gewährt würden, die Aktion aber all das verwirkliche, was das Zugabenverbot verhindern wolle. Das Zugabenverbot werde aber jedenfalls in sittenwidriger Weise umgangen. Vor allem im Wettbewerb zwischen periodischen Druckwerken sei eine unsachliche Beeinflussung des Verkehrs mit Gratisleistungen unerwünscht, wie die Verschärfung des Zugabenverbotes für periodische Druckwerke und seine Aufrechterhaltung durch den Verfassungsgerichtshof zeigten.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Erstbeklagte veranstalte die Werbeaktion nicht mit; als Verlegerin der "Neuen Kronenzeitung" habe sie mit deren Inverkehrbringen und mit der inhaltlichen Gestaltung nichts zu tun. Sie sei daher nicht aktiv legitimiert.

Auch die Zweitbeklagte sei nicht Mitveranstalterin. Sie habe dem Veranstalter, dem Reisebüro A*****, lediglich die Adressen ihrer Abonnenten zur Verfügung gestellt. Auch sie gewähre keine Gratis-Städteflugreisen und biete sie auch nicht an.

Die Beklagten hätten für die Aktion keinerlei finanzielle Leistungen zu erbringen. Städteflugreisen würden erfahrungsgemäß nicht allein unternommen. Der Mitreisende habe den Flug voll zu bezahlen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liege daher keine Gratisleistung, sondern nur eine starke Verbilligung vor. Auf dem Zeitungsmarkt sei es allgemein üblich, potentiellen Kunden wertvolle Geschenke in Aussicht zu stellen. Psychischer Kaufzwang werde nicht bewirkt. Ein Verstoß gegen das Zugabengesetz scheide mangels Akzessorietät aus. Übertriebenes Anlocken liege nicht vor, weil der Umworbene mit dem Unternehmen der Beklagten nicht in Kontakt treten müsse. Daß die Gefahr einer Verdrängung der Klägerin vom Markt bestehe, sei nicht einmal ernstlich behauptet; die Gefahr einer Beeinträchtigung sei nicht bescheinigt.

Das Angebot eines Gratisfluges sei einem Vorspannangebot vergleichbar. Die Koppelung wäre nur dann sittenwidrig, wenn sie geeignet wäre, jede sachliche Prüfung des Angebots auszuschließen. Im vorliegenden Fall liege gar keine Koppelung vor. Es sei auch nicht anzunehmen, daß jemand ein Abonnement der "Neuen Kronenzeitung" nur wegen der vagen Möglichkeit bestellen werde, vielleicht einmal in den Genuß einer vergleichbaren Aktion zu kommen.

Die Abonnenten der "Neuen Kronenzeitung" hätten einen Rechtsanspruch auf die Gewährung eines Städtefluges erworben. Das Verbot der Gewährung der Gratisflugreisen wäre ein tiefgreifender Eingriff in die Interessen der Beklagten. Der Vollzug der einstweiligen Verfügung wäre daher von einer entsprechenden Sicherheitsleistung abhängig zu machen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Die Beklagten kündigten kein sittenwidriges Vorspannangebot an. Daß bei den Konsumenten keinerlei Bedarf nach einem Abonnement der "Neuen Kronenzeitung" bestehe, könne nicht angenommen werden. Für die Entscheidung wesentlich sei aber, daß die Gratisaktion nur für "Altabonnenten" gelte. Ein Konsument werde sich wohl kaum nur deshalb zu einem Abonnement entschließen, weil er die Hoffnung hege, vielleicht doch irgendeinmal in den Genuß einer derartigen Aktion zu kommen. Es fehle auch jeder Hinweis auf die Absicht, die Aktion in absehbarer Zeit zu wiederholen. Auch sonst lägen keine besonderen Umstände vor, die die Werbemaßnahme sittenwidrig machten. Marktverstopfung und psychischer Kaufzwang schieden schon deshalb aus, weil die Aktion nur für Altabonnenten gelte. Eine Preisverschleierung liege nicht vor.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Wettbewerbswidrig wäre die Aktion nur, wenn neue Abonnenten mit ähnlichen Aktionen in absehbarer Zeit rechnen könnten. Neben der Tatsache, daß die Aktion die erste derartige Werbemaßnahme gewesen sei, sprächen auch ökonomische Überlegungen gegen ihre Wiederholung. Die Aktion werde auch als Werbeveranstaltung von A*****-Reisen angesehen. Derzeit habe ein Neuabonnent der "Neuen Kronenzeitung" kaum Anlaß, eine neuerliche derartige Aktion zu erwarten. Von einem übertriebenen Anlockeffekt könne daher keine Rede sein. Ein Zugabenverstoß scheide aus, weil die Aktion nur für Altabonnenten gelte. Die Befürchtung der Klägerin, daß sich ein nicht unerheblicher Teil der Interessenten aus sachfremden Gründen für ein Abonnement der "Neuen Kronenzeitung" entscheiden könnte, sei unbegründet.

Die Aktion werde ohne Zweifel zu Zwecken des Wettbewerbes durchgeführt. Das Verschenken von Waren oder Leistungen sei aber nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Die unsachliche Beeinflussung müsse anstößig erscheinen oder so stark wirken, daß die Entscheidung vornehmlich wegen des Werbegeschenks getroffen werde. Das sei hier wegen der Unsicherheit einer Wiederholung der Aktion zu verneinen. Der Wert der Reisen müsse relativiert werden, weil Städtereisen meist in Gesellschaft unternommen würden.

Eine Marktverstopfung durch Gratisreisen betreffe nur den Reisemarkt. Die Klägerin sei insoweit nicht aktiv legitimiert.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil ein vergleichbarer Sachverhalt noch nicht Gegenstand einer höchstgerichtlichen Entscheidung war; er ist auch berechtigt.

Die Klägerin ist der Auffassung, daß die Ankündigung der Gratisflugreisen geeignet sei, Altabonnenten zu veranlassen, ihr Abonnement zu verlängern. Potentielle Neuabonnenten gewännen den Eindruck, daß mit solchen Aktionen auch in Zukunft zu rechnen sei. Für beide Verkehrskreise seien die Gratisflugreisen daher eine Zugabe. Die Werbeaktion wirke sich aber jedenfalls gleich wie die Ankündigung einer Zugabe aus, so daß sie sittenwidrig iS des § 1 UWG sei. Das aleatorische Element liege in der bei den angesprochenen Verbrauchern geweckten Erwartung, es werde in Hinkunft wieder gleichartige Gratisaktionen für Abonnenten geben; um diese "Gewinnchance" zu wahren, müsse ein Abonnementvertrag verlängert oder abgeschlossen werden. Die große Lockwirkung der Gratisflugreisen wiege das Tatbestandsmerkmal des inneren Zweckzusammenhangs bzw der Akzessorietät bei weitem auf. Die Werbeaktion sei auch wegen der Nachahmungsgefahr und der Gefahr der gegenseitigen Übersteigerung sittenwidrig. Insbesondere kleinere Zeitungsunternehmen würden im ruinösen Wettbewerb mit "Nebenwaren" und Geschenken unterliegen; Medienvielfalt und Meinungsfreiheit wären gefährdet.

Diesen Ausführungen ist teilweise zu folgen:

Die Zweitbeklagte kündigt an, die Treue ihrer Abonnenten mit einer Gratisflugreise zu belohnen. Gratisgaben sind eine Form der Wertreklame, die außer den Zugaben, Werbegeschenke, Werbeprämien und Werbehilfen, Verpackungsmittel mit Zweitnutzen, Gratisverlosungen, Preisausschreiben und Gewinnspiele, Freifahrten u.ä. umfaßt. Allen Formen der Wertreklame ist gemeinsam, daß der Werbende nicht nur durch die Güte und Preiswürdigkeit seiner Ware oder gewerblichen Leistung, sondern zugleich oder vor allem durch ein unsachliches Mittel, das Gewähren einer besonderen Vergünstigung, Kunden zu gewinnen sucht. Wertreklame entspricht nicht dem Leitbild des Leistungswettbewerbs und ist deshalb strenger zu beurteilen als die übliche Werbung durch Wort und Bild (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 § 1 dUWG Rz 85 f; 4 Ob 32/95 - Parkstrafenvergütung).

Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Wertreklame ist

maßgebend, ob der Kunde mit einer vom Abschluß eines Kaufgeschäftes

abhängigen Vergünstigung verlockt wird, oder ob es sich um eine mit

einem Kaufgeschäft nicht verknüpfte selbständige Vergünstigung

handelt. Während abhängige Vergünstigungen in der Regel

wettbewerbswidrig sind, ist das bei selbständigen Vergünstigungen

nicht ohne weiters der Fall. Es müssen bestimmte Begleitumstände

vorliegen, die das Unwerturteil begründen (Baumbach/Hefermehl aaO §

1 dUWG Rz 86; ÖBl 1990, 11 - Supermarkt-Gratisgabe mwN; 4 Ob

32/95 - Parkstrafenvergütung). Häufig wird es zu einem psychischen

Kaufzwang kommen, der - wie unten noch näher ausgeführt wird -

auf einem Gefühl der Dankbarkeit oder darauf beruht, daß es dem

Beschenkten peinlich ist, nicht auch eine Ware zu kaufen. Maßgebend

ist, ob die sachfremden Einflüsse auf den Kaufentschluß des

Umworbenen ein zu starkes Gewicht haben und die Werbung mit

Vergünstigungen zu einem Ersatz für den Leistungswettbewerb wird. In

diesem Fall ist die Wertreklame gewöhnlich wettbewerbswidrig

(Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 85).

"Zugabe" iS des § 9 a UWG ist nach ständiger Rechtsprechung

(zuletzt etwa ÖBl 1994, 166 - Gratis-Tag) ein zusätzlicher

Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere

Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die

Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Zwischen der Hauptleistung

und der unentgeltlichen Zusatzleistung muß ein "innerer

Zweckzusammenhang" bestehen; dies ist nicht nur dann der Fall, wenn

der Erwerb der Hauptware für das Erlangen der Zugabe unbedingt

notwendig ist, sondern auch dann, wenn dieser Erwerb bloß als

förderlich erachtet wird oder jedenfalls die bequemste Art ist, zur

Zugabe zu kommen. Es müssen diejenigen Waren- oder Leistungsumsätze

gefördert werden, neben denen und zu denen die Zuwendung gemacht

wird. Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in

Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen

entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht

der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (ÖBl 1993, 24

= MR 1993, 69 = ecolex 1993, 252 = WBl 1993, 128 - Welt des

Wohnens mwN). Ob eine Zugabe vorliegt, hängt davon ab, welchen

Eindruck der angesprochene Durchschnittsinteressent bei flüchtiger

Wahrnehmung der Ankündigung gewinnt; bei Mehrdeutigkeit gilt die für

den Ankündigenden ungünstigste Auslegung (ÖBl 1976, 108 -

Autowaschen gratis; ÖBl 1979, 107 - Bodenbeläge; ÖBl 1992, 60

- Club DIVA-Creativ; ÖBl 1992, 56 - Super-T-Shirt ua).

Der notwendige Zusammenhang muß zur Zeit des Kaufabschlusses gegeben

sein. Er kam nicht nachträglich in Umkehrung der Kausalfolge

hergestellt werden. Werden nach dem Geschäftsabschluß Zuwendungen in

Aussicht gestellt oder gewährt, mit denen der Käufer beim Kauf nicht

rechnen konnte, dann ist die Zuwendung keine Zugabe (ÖBl 1989, 112

- Frau und Freizeit II; ÖBl 1991, 120 - Gratis-Schwimmkurse; ÖBl

1992, 56 - Super-T-Shirt ua).

Die Zweitbeklagte kündigt die Gratisflugreisen ausschließlich für Altabonnenten an. Sie macht ihre Gewährung nicht davon abhängig, daß das Abonnement für eine bestimmte Zeit aufrechterhalten oder daß ein neuer Abonnementvertrag abgeschlossen wird. Auch ein flüchtiger Durchschnittsbetrachter kann nicht den Eindruck gewinnen, daß er Abonnent der "Neuen Kronenzeitung" werden oder bleiben müsse oder daß dies auch nur förderlich sei, um in den Genuß der mit der beanstandeten Werbeaktion angekündigten Gratisreise zu kommen. Damit scheidet eine Beurteilung der Gratisreisen als Zugabe aus.

Liegt - wie hier - mangels Akzessorietät zwischen Haupt- und

Nebenware kein Zugabenverstoß vor, so kann dennoch ein Verhalten

sittenwidrig iS des § 1 UWG sein, wenn es gleich wie ein

Zugabenverstoß wirkt (ÖBl 1979, 66 - Sektspiel; WBl 1991, 31 -

Glücksgarten; s auch Prunbauer, Ergänzung des Zugabengesetzes durch

§ 1 UWG, ecolex 1990, 625). Das ist (zB) dann der Fall, wenn der

Werbende aufgrund der von ihm gewählten Konstruktion damit rechnen

kann, daß ein beträchtlicher Teil der Umworbenen etwas kaufen wird,

wenn er sich das Werbegeschenk holt (WBl 1991, 31 -

Glücksgarten).

Unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs kommt es darauf an, ob durch den Einsatz leistungsfremder Mittel die freie Entschließung des Kunden in einer den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs widersprechenden Weise derart beeinträchtigt wird, daß die unsachliche Beeinflussung als anstößig erscheint. Das ist bei täuschenden, nötigenden und anreißerischen Mitteln grundsätzlich der Fall, wenn die Ankündigung geeignet ist, den Kunden in einem derartigen Maß unsachlich zu beeinflussen, daß er seine Entscheidung nicht mehr nach Preiswürdigkeit und Qualität der Ware, sondern im Hinblick auf den ihm gewährten oder in Aussicht gestellten Vorteil trifft. Unabhängig davon kann ein übertriebenes Anlocken wettbewerbswidrig sein, wenn dem Kunden eine unentgeltliche Zuwendung gewährt oder in Aussicht gestellt wird, die ihn wegen ihrer starken Reizwirkung in einem solchen Grade unsachlich beeinflußt, daß er seine Entscheidung nicht nach seiner Vorstellung über die Preiswürdigkeit und Güte der konkurrierenden Waren, sondern vornehmlich danach trifft, wie er in den Genuß des Werbegeschenks kommen kann. Durch eine unentgeltliche Zuwendung kann ferner ein

psychischer Kaufzwang ausgeübt werden (Baumbach/Hefermehl aaO § 1

dUWG Rz 86 und 93; s auch Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 65 f).

Das gilt auch für Werbegeschenke, die aus besonderem Anlaß (zB Weihnachten) gegeben werden. Sie sind wettbewerbsrechtlich zulässig, wenn sie nach ihrem Wert und der Art der bestehenden Geschäftsbeziehung nicht geeignet sind, den Kunden unsachlich zu beeinflussen. Die Gabe muß jedoch stets maßvoll sein. Hält sie sich wertmäßig nicht mehr im Rahmen des Üblichen, so verliert sie ihren Charakter als Erinnerungsgabe und kann daher einen wettbewerbsfremden psychischen Kaufzwang auslösen (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 95).

Psychischer (= "moralischer") Kaufzwang liegt vor, wenn der Kunde

einen Geschäftsabschluß nur schwer ausweichen kann oder veranlaßt

wird, eine Ware nicht wegen ihrer Güte und Preiswürdigkeit, sondern

"anstandshalber" zu kaufen (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz

89, 93). Der Umworbene gerät durch die Vergünstigung in eine

psychische Zwangslage, in welcher er es als unanständig oder

jedenfalls peinlich empfindet, nichts zu kaufen (ÖBl 1990, 11 -

Supermarkt-Gratisgabe mwN). Je wertvoller ein Geschenk ist, desto eher wird sich der Empfänger verpflichtet fühlen, Kunde desjenigen zu werden oder zu bleiben, dem er es verdankt.

Als vom Abschluß eines Kaufgeschäftes unabhängige und damit selbständige Vergünstigung ist die Ankündigung der Beklagten, ihre Abonnenten mit einer Gratisflugreise zu belohnen, wettbewerbswidrig, wenn, wie oben dargelegt, sittenwidrige Begleitumstände vorliegen. Im vorliegenden Fall erhalten nur Altabonnenten eine Flugreise geschenkt. Sie können ihre Dankbarkeit dadurch erweisen, daß sie Abonnenten bleiben. Dazu wird sich ein ins Gewicht fallender Teil auch verpflichtet fühlen, haben die Abonnenten doch mit der Flugreise ein Geschenk erhalten, das ein Vielfaches des Jahresabonnementpreises wert ist. Die Ankündigung ist demnach geeignet, Altabonnenten unsachlich zu beeinflussen.

Unsachlich werden aber auch die potentiellen Abonnenten beeinflußt. Die Gratisflugreisen-Aktion läßt erwarten, daß die Zweitbeklagte ihre Abonnenten auch in Zukunft belohnen werde. Darauf deutet nicht nur der Hinweis im Werbebeschreiben der Zweitbeklagten ("Sie sehen, es zahlt sich aus, Krone-Abonnent zu sein") hin, sondern dafür sprechen vor allem die Erfahrungen, die Zeitungsleser bisher gesammelt haben.

Solange periodische Druckschriften aufgrund des durch das

Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz BGBl 1992/147 gelockerten

Zugabenrechts Gewinnspiele veranstalten durften, folgte ein großes

Zeitungsgewinnspiel dem anderen. Der Wettbewerb mittels Zugaben

verschärfte sich in geradezu extremer Weise. Diese

"Gewinnspiel-Inflation" und der dadurch zu befürchtende ruinöse

Wettbewerb mit seiner Gefahr für die Medienvielfalt waren der Grund

dafür, daß der Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG

schon nach einem Jahr eingeschränkt wurde: Seit der UWG-Novelle 1993

BGBl 1993/227 gilt die Z 8 nicht mehr für Zugaben zu periodischen

Druckwerken (s 965 BlgNR 18. GP 3; 980 BlgNR 18. GP). Der

Verfassungsgerichtshof hat das Zugabenverbot für Printmedien wegen

der spezifischen Bedeutung der Presse im allgemeinen und ihrer

Vielfalt im besonderen als verfassungskonform beurteilt (VfGH ÖBl

1994, 151 = JBl 1995, 159).

Auch wenn die Gratisreisen-Aktion die bisher erste derartige Werbemaßnahme dieser Größenordnung war, kann als sicher angenommen werden, daß sich ein nicht unerheblicher Teil potentieller

Zeitungsabonnenten - gerade auch wegen des Gewinnspiel-Verbots für

Zeitungen - bei seiner Entscheidung von der Erwartung leiten lassen

wird, mit dem Abschluß eines Kronenzeitungs-Abonnements seine Chance auf künftige Vergünstigungen dieser Zeitung für ihre Abonnenten zu wahren. Für eine solche Erwartung spricht der sich immer mehr verschärfende Wettbewerb der marktstarken Zeitungen, der, wie die Vergangenheit zeigt, geradezu einen "Wiederholungszwang" für Werbemaßnahmen schafft. Die Chance einer neuerlichen Vergünstigung wird auch ohne regelmäßige Veranstaltung einer Geschenkaktion (zum Anlockeffekt durch regelmäßige Veranstaltung einer Geschenkaktion (zum Anlockeffekt durch regelmäßige Veranstaltung eines Gewinnspieles s ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II) als mindestens ebenso hoch eingeschätzt werden, wie in der Vergangenheit die Chance, bei einem Preisausschreiben einer von Millionen gelesenen Zeitung einen der (wenigen) Hauptpreise zu gewinnen. Daß diese Vergünstigungen möglicherweise keine Gratisflugreisen sein werden, wird das Interesse potentieller Abonnenten für die Kronenzeitung nicht schmälern. Sie werden aufgrund ihrer Erfahrungen mit Werbeaktionen der marktstarken Zeitungen annehmen, daß einmal gesetzte Standards auch den Inhalt künftiger Werbemaßnahmen bestimmen. Das zeigen die immer wertvoller werdenden Vorspannangebote; das haben die Zeitungsgewinnspiele gezeigt, bei denen von Gewinnspiel zu Gewinnspiel attraktivere Preise ausgesetzt wurden. Daß die Werbeaktionen dadurch an Zugkraft verlören, weil Zeitungsleser wertvolle Geschenke gewöhnt seien, widerspricht jeder Lebenserfahrung und wird durch den Versuch der werbenden Unternehmer widerlegt, durch immer neue und hochwertige Vergünstigungen Marktanteile zu halten und auszubauen. Für die Mitbewerber entsteht geradezu ein Zwang, mit noch interessanteren Aktionen aufzuwarten (s VfGH ÖBl 1994, 151 = JBl 1995, 159).

Bei der Gesamtwürdigung eines wettbewerblichen Verhaltens fällt auch

ins Gewicht, ob die Gefahr besteht, daß entweder, der Bestand des

Wettbewerbs auf einen bestimmten Markt durch die Verdrängung der

Mitbewerber aufgehoben wird oder ernstlich damit zu rechnen ist, daß

Mitbewerber die Mittel in einem solchen Maße nachahmen, daß es zu

einer gemeinschaftsschädigenden Störung des Wettbewerbs kommt

(Baumbach-Hefermehl aaO § 1 UWG Rz 844). Eine Werbemaßnahme, wie

die der Beklagten, trägt die Gefahr in sich, daß sie nachgeahmt und

noch überboten wird. Die dadurch eintretende Übersteigerung muß zur

Ausschaltung des Leistungswettbewerbes und zu unerwünschten

Auswüchsen des Konkurrenzkampfes der Printmedien führen, die der

Gesetzgeber durch das Gewinnspielverbot für periodische Druckwerke

eindämmen wollte. Die Nachahmungsgefahr ist demnach ein weiterer

Umstand, der die Werbeaktion der Beklagten sittenwidrig macht (s

Baumbach/Hefermehl aaO EinlUWG Rz 138; ÖBl 1984, 13 -

Telefonwerbung; ÖBl 1988, 38 - Reiseleiterprovision; s auch ÖBl

1994, 111 = ecolex 1994, 332 - Götz-Zitat mit Anm von

Wiltschek).

15 % der Abonnenten der Beklagten, das sind rund 13.500 Personen,

haben den Gutschein für eine Gratisreise eingelöst. Wird der Preis

für den billigsten Städteflug von rund S 6.000,- zugrundegelegt, so

ergeben sich Aufwendungen von rund 80 Mio. Schilling; hätten

sämtliche 90.000 Abonnenten vom Gutschein Gebrauch gemacht, wären es

mindestens 540 Mio. Schilling gewesen. Ob die Kosten der Aktion

allein oder überwiegend dadurch gedeckt sind, daß (fast) jeder

Gratisreisende eine(n) zahlenden Begleiter(in) mitnimmt, kann -

abgesehen davon, daß die Reisebüros bei Richtigkeit dieser Behauptung

eine Gewinnspanne von 50 % (!) haben müßten, dahingestellt bleiben,

weil Werbeaktionen dieser Größenordnung in jedem Fall nur

marktstarken Zeitungen möglich sind, weil nur sie dem Geschenkgeber

jene Werbewirkung verschaffen können, welche die Werbemaßnahme für

ihn interessant macht; kleineren Zeitungen sind hingegen solche

Aktionen unabhängig davon verwehrt, ob die Kosten der Werbemaßnahme

vom Geschenkgeber oder auch vom Zeitungsunternehmen getragen werden.

Werbeaktionen dieser Größenordnung sind demnach geeignet, die vom Gesetzgeber verpönte Medienkonzentration (vgl insbesondere § 42 c KartG) in einem noch stärkeren Maß zu fördern, als dies durch die verbotenen Gewinnspiele möglich war. Die Erwägungen, die den Gesetzgeber zum Verbot der Zeitungsgewinnspiele bewogen haben, treffen daher umso eher für wertvolle Geschenke zu, ist deren Erhalt doch nicht vom Zufall abhängig, sondern jedem Abonnenten gewiß. Mit einem Leistungswettbewerb, der die Medienvielfalt sichern soll, sind sie unvereinbar. Dazu kommt, daß bei sehr großer Marktmacht schon ein geringerer Unwertgehalt des Verhaltens zur Begründung der Unlauterkeit genügt (Pöchhacker, Suggestivwerbung und unlauterer Wettbewerb 196 f mwN FN 341). Die beanstandete Werbeaktion ist

daher aus mehreren Gründen sittenwidrig iS des § 1 UWG. Mit dem Unterlassungsgebot wird der Zweitbeklagten jenes Verhalten verboten, das sie setzt: die Werbung für Abonnements auf sittenwidrige Weise dadurch, daß Gratisleistungen angekündigt, angeboten oder gewährt werden. Daß sie ihrer Behauptung nach die Werbeaktion nicht "mitveranstaltet" (weil sie diese nicht durchführt, da sie keine Städteflugreisen anbietet oder gewährt) vermag ihre Passivlegitimation nicht zu beseitigen. Ob und welche Rechtsansprüche die Abonnenten gegen die Zweitbeklagte und/oder gegen das Reisebüro "A*****-Reisen" erworben haben, ist für die Beurteilung des Unterlassungsanspruches ohne Bedeutung (vgl zum aufgehobenen RabG SZ

43/126 = EvBl 1970/347 = ÖBl 1971, 50).

Zur Passivlegitimation der Erstbeklagten haben die Beklagten

behauptet, daß diese als Verlegerin nur das wirtschaftliche Risiko

der Neuen Kronenzeitung trage und mit deren inhaltlicher Gestaltung

und Inverkehrbringen nichts zu tun habe. Das Erstgericht hat nur

festgestellt, daß die Erstbeklagte Verlegerin der Neuen Kronenzeitung

ist. Verleger iS des § 1 Abs 1 Z 8 MedG ist nur, wer - über

die bloße Veranlassung oder Besorgung der Verbreitung eines

Medienwerkes hinaus - an der inhaltlichen Gestaltung und

Herstellung des Medienwerkes zumindest mitwirkt (MR 1993, 28 -

Giftige Zeitung). Da die Beklagten behauptet haben, daß die

Erstbeklagte die medienrechtliche Funktion eines Verlegers nicht

ausübe, hätte das Erstgericht dazu Feststellungen treffen müssen. Für

die Entscheidung kommt es darauf an, welche Funktion die Erstbeklagte

tatsächlich hat, weil für den hier geltend gemachten

Unterlassungsanspruch nur haftet, wer an der inhaltlichen Gestaltung

des Medienwerks oder an seinem Inverkehrbringen zumindest mitwirkt

oder wer dafür nach § 18 UWG einzustehen hat. Nach § 18 UWG

haftet ein Unternehmer, wenn er die rechtliche Möglichkeit hat, die

ihm zugute kommenden Handlungen Dritter abzustellen (MR 1993, 28 -

Giftige Zeitung mwN). Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die von den Beklagten genannte Auskunftsperson zu vernehmen und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs

1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4

EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.