OGH 12Os31/95

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Jaroslav R* und Kamran S* werden verworfen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und das Ausmaß der gemäß § 12 Abs 3 SGG ausgesprochenen Freiheitsstrafen hinsichtlich Jaroslav R* und Toma M* auf je 4 (vier) Jahre, hinsichtlich Ismail M* auf 4 1/2 (viereinhalb) Jahre erhöht.

In diesem Umfang werden die Angeklagten R*, M* und M* mit ihren Berufungen auf die Straferhöhung verwiesen.

Im übrigen wird den Berufungen der Angeklagten R* und M* sowie jener des Angeklagten S* und dessen Beschwerde gegen den Beschluß gemäß § 494 a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Jaroslav R*, Kamran S*, Toma M* und Ismail M* die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches hinsichtlich des Mitverurteilten Chafik D* sowie mehrerer Teilfreisprüche in Rechtskraft erwachsen ist, wurde (der slowakische Staatsbürger) Jaroslav R* (A/1) des Verbrechens nach § 12 Abs 1, 2 und 3 Z 3 SGG sowie des (Finanz‑)Vergehens (zu ergänzen: des gewerbsmäßigen Schmuggels) nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG, (der iranische Staatsangehörige) Kamran S* (B/) des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG, (der bosnische Staatsangehörige) Toma M* (A/1, 2/a und - richtig: - 2/d) des Verbrechens nach § 12 Abs 1, 2 und 3 Z 3 SGG, teils im Versuchsstadium nach § 15 StGB sowie des (Finanz‑)Vergehens (des gewerbsmäßigen Schmuggels) als Beteiligter (Beitragstäter, weil die für die unmittelbare Täterschaft des Schmuggels essentielle zollrechtliche Stellungs- bzw Erklärungspflicht allein den Angeklagten R* traf - dazu Dorazil‑Harbich, Finanzstrafgesetz, § 35 E 36, 37 und 40) nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a, 11 (dritter Fall) FinStrG sowie (der türkische Staatsangehörige) Ismail M* (A/2 ‑ richtig: - d) des - im Versuchsstadium gemäß § 15 StGB gebliebenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 und 3 Z 3 SGG, (B/) des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG, (E/) des Vergehens (der schweren Körperverletzung) nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB, (F/) des Vergehens (der gefährlichen Drohung) nach § 107 Abs 1 StGB und (G/) des Vergehens (der Körperverletzung) nach § 83 Abs 2 StGB schuldig erkannt.

Darnach haben (A/) den bestehenden Vorschriften zuwider (1) in der Zeit von Ende April 1994 bis 10.Mai 1994 Jaroslav R* und Toma M* im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit einem gesondert verfolgten weiteren Komplizen Suchtgift in einer großen Menge, nämlich (in drei Teilkomplexen) insgesamt ca 276 Gramm Heroin aus Tschechien ausgeführt und nach Österreich eingeführt, wobei sie diese an sich eingangsabgabepflichtigen Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- bzw Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen; (2) von Ende April 1994 bis 10.Mai 1994 Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, und zwar (a) Toma M*, indem er ca 75 Gramm Heroin Chafik D* kommissionweise überließ; (d) Toma M* und Ismail M* im bewußten und gewollten Zusammenwirken (auch mit Chafik D*) als Mittäter, indem sie am 10.Mai 1994 ca 150 Gramm Heroin einem verdeckten Ermittler zu verkaufen suchten, wobei Jaroslav R* und Toma M* (neben Chafik D*) jeweils in gewerbsmäßiger Absicht handelten und das tatverfangene Suchtgift - auch hinsichtlich Ismail M* - das Fünfundzwanzigfache der in § 12 Abs 1 SGG angeführten Menge bei weitem überstieg; (B/) Kamran S* und Ismail M* im April bzw Mai 1994 außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG Suchtgift, und zwar Heroin erworben und besessen; (E/) Ismail M* am 4.April 1994 zwischen Wien und Wr.Neustadt Yvonne W* durch Versetzen eines Faustschlages vorsätzlich am Körper verletzt, wobei die Tat eine an sich schwere Körperverletzung, nämlich einen rechtsseitigen Jochbeinbruch zur Folge hatte; (F/) Ismail M* am 28.April 1994 in Wr.Neustadt Günther S* gefährlich bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen, indem er ihn zu Boden warf und ihm ein Butterfly‑Messer ansetzte; (G/) Ismail M* am 28.April 1994 in Wr.Neustadt Günther S* am Körper mißhandelt und dadurch fahrlässig verletzt, indem er ihn zu Boden stieß und ihm dabei eine Prellung, einen Bluterguß und eine Hautabschürfung im Bereich des linken Scheitels und Hinterhauptbeines zufügte.

Rechtliche Beurteilung​

Während der Angeklagte Toma M* seine (bloß angemeldete) Nichtigkeitsbeschwerde im Gerichtstag zurückzog, gehen die gegen ihre Schuldsprüche gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Jaroslav R* (§ 281 Abs 1 Z 5 a StPO) und Kamran S* (Z 5 und 9 lit b leg cit) fehl.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jaroslav R*:

Der Tatsachenrüge (Z 5 a ) zuwider ergeben sich nach eingehender Prüfung des gesamten Beschwerdevorbringens keine Bedenken gegen die Richtigkeit der maßgebenden Tatsachenfeststellungen, die im wesentlichen auf der geständigen Einlassung des Angeklagten R* vor der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich aufbauen. Entgegen dem Beschwerdeverständnis orientierte sich die tatrichterliche Meinungsbildung über die Richtigkeit dieses Geständnisses und Unrichtigkeit der späteren Version, durch Zusagen der vernehmenden Beamten zu falschen Bekenntnissen veranlaßt worden zu sein, nicht allein an der Übereinstimmung mit den Angaben des Toma M*, sondern gerade auch an einer auf fehlenden Detailangaben des R* beruhenden und solcherart Eigenständigkeit indizierenden Unterschiedlichkeit der beiden Darstellungen. Die zentrale Beschwerdeargumentation, daß diese zunächst noch vor dem Untersuchungsrichter bekräftigte und später widerrufene Verantwortung gemäß der zeitlichen Abfolge und der Lebenserfahrung durch Konfrontation mit Angaben des Toma M* bewirkt worden sein kann, weist insoweit nicht auf die Wahrheitswidrigkeit des Geständnisses hin und ist vor dem Hintergrund des gesamten Akteninhaltes auch nicht geeignet, die den bekämpften Schuldsprüchen zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachenannahmen in Zweifel zu setzen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten R* war daher zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kamran S*:

Die Mängelrüge (Z 5) richtet sich gegen die den Schuldspruch wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG tragende Urteilsfeststellung, daß Kamran S* im April oder Mai 1994 von Chafik D* 2 Gramm Heroin gekauft hat.

Das Erstgericht folgte dazu der Verantwortung des Chafik D* vor der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich (131/I). Die Behauptungen des Chafik D* in der Hauptverhandlung, die in Rede stehende Heroinmenge selbst konsumiert und S* nur aus Angst bei der Sicherheitsbehörde als Heroinabnehmer angegeben zu haben, beurteilten die Tatrichter demgegenüber als unglaubwürdig.

Mit dem Einwand, wonach zwei für die Richtigkeit der (für widerlegt erachteten) Darstellung des Chafik D* sprechende Verfahrensumstände nicht berücksichtigt worden seien, werden keine wie immer gearteten Begründungsmängel dargetan. Die zunächst ins Treffen geführte Verantwortung des Chafik D* vor dem Untersuchungsrichter (193/I) enthielt zwar die Behauptung, Suchtgiftkonsument zu sein und für die Überlassung von Heroin kein Geld erhalten zu haben, bestätigte darüberhinaus aber ausdrücklich die Richtigkeit der Angaben vor der Polizei insbesondere über die Weitergabe von 10 Gramm Heroin, wobei der Beschwerdeführer nach der dort deponierten Version eine Teilmenge von 2 Gramm Heroin erhalten hat. Demnach kommt diesem Ermittlungsergebnis jener entlastende Aussagewert gar nicht zu, den ihm die Nichtigkeitsbeschwerde beimißt. Nicht anders verhält es sich mit dem Beschwerdeversuch einer vermeintlich schlüssigen Bekräftigung des vom Angeklagten Chafik D* in der Hauptverhandlung für die behauptete Falschbezichtigung angeführten Motivs der Angst. Dem Beschwerdestandpunkt zuwider ist nämlich der Aussage des Chafik D* vor der Sicherheitsbehörde am 11.Mai 1994 eindeutig zu entnehmen, daß der Vernommene von der Sicherstellung des zum Verkauf bestimmten Suchtgiftes Kenntnis hatte, weil dieser Vorgang entsprechend wiedergegeben wird (135/I). Der Einwand scheitert demnach schon an fehlender aktenmäßiger Deckung der Beschwerdeprämisse, ganz abgesehen davon, daß ein denklogisch nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen dem frühere Heroinabgaben an den Angeklagten S* und andere Personen betreffenden Eingeständnis des Chafik D* einerseits und dessen angebliche Befürchtungen im Zusammenhang mit der damals aktuellen Beweislage in jedem Fall nicht erkennbar wäre.

Als nicht berechtigt erweist sich auch die Rechtsrüge (Z 9 lit b), die Feststellungsmängel hinsichtlich der Quantifizierung der angeblich nur geringen Menge tatverfangenen Suchtgifts und daran anknüpfend eine Vernachlässigung der vermeintlich gebotenen Prüfung geltend macht, ob der temporäre sachliche Strafausschließungsgrund nach §§ 17 und 19 SGG anzuwenden sei.

Auch unter Zugrundelegung der für den Beschwerdeführer jeweils günstigsten Berechnungsvarianten, wonach das Suchtgift eine Reinsubstanz von 0,71 bzw 0,6 Gramm Heroin enthielt, erweist sich der Beschwerdestandpunkt als unbegründet, weil auch danach nicht von einer im Sinn des § 17 SGG geringen Suchtgiftmenge auszugehen wäre.

Bei Heroin stellt nämlich nach gefestigter Rechtsprechung bereits eine Reinsubstanz von 1,5 Gramm eine in der Bedeutung des § 12 Abs 1 SGG große Menge dar. Da ein Quantum von (mindestens) 40 % der zur Herbeiführung (selbst) einer Gemeingefahr geeigneten Grenzmenge keine so deutlich reduzierte Größenordnung verkörpert, daß von einer "geringen Menge" gesprochen werden kann (SSt 58/22), fehlt es hier bereits an der Grundvoraussetzung des reklamierten Strafausschließungsgrundes. Die vorliegend aktuelle Heroinmenge liegt im mittleren Teilbereich der für eine Delinquenz nach § 16 Abs 1 SGG in Betracht kommenden Mengen und ist auch aus der Sicht genereller Risikoträchtigkeit von Suchtgiftvorräten absolut nicht mehr als "gering" einzustufen (Foregger‑Litzka SGG2 S 50), weshalb es im konkreten Fall der sonst gebotenen Einbeziehung individueller Täteraspekte - insbesondere des Ausmaßes einer allfälligen Drogenabhängigkeit - in die Beurteilung der Mengenfrage nicht mehr bedarf.

Auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S* war demnach zu verwerfen.

Zur Sanktionsanfechtung:

Das Erstgericht verhängte nach § 12 Abs 3 SGG über Jaroslav R* und Toma M* je zwei Jahre Freiheitsstrafe, über Ismail M* (unter Anwendung des § 28 StGB) zweieinhalb Jahre Freiheitsstrafe, nach § 16 Abs 1 SGG über Kamran S* drei Monate Freiheitsstrafe sowie nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG über die Angeklagten R* und M* je 35.000 S Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit je zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe.

Bei der Strafbemessung waren bei Jaroslav R* die teilweise Sicherstellung des Suchtgiftes, seine Unbescholtenheit und seine untergeordnete Stellung bei der Tatausführung, bei Toma M* das teilweise Geständnis, die Unbescholtenheit, der teilweise Versuch, die partielle Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgiftes und das Alter unter 21 Jahren, bei Ismail M* das Geständnis, die Unbescholtenheit, der teilweise Versuch und die Sicherstellung des Suchtgiftes, bei Kamran S* schließlich kein Umstand mildernd, erschwerend hingegen bei R*, M* und M* die Tatbegehung aus reiner Gewinnsucht, bei M* weiters das Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen und letztlich bei S* die einschlägige Vorverurteilung und die Tatbegehung innerhalb offener Probezeit.

Gemäß § 13 Abs 2 SGG sprach das Erstgericht ferner (unter verfehlter zusätzlicher Bezugnahme auf § 19 Abs 3 FinStrG - Mayerhofer/Rieder, Nebenstrafrecht3 E 41 zu § 13 SGG) Wertersatzstrafen von 20.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit einer Woche Ersatzfreiheitsstrafe hinsichtlich Jaroslav R* und von 40.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe hinsichtlich Toma M* aus.

Neben dem das sichergestellte Suchtgift betreffenden Verfallserkenntnis nach § 13 Abs 1 SGG erklärte das Erstgericht weiters gemäß § 13 Abs 3 SGG den beim Suchtgiftschmuggel benutzten PKW Marke Audi 80, amtl.Kennzeichen BAY 61‑01, des Jaroslav R* für verfallen.

Gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 (Abs 6) StPO erging schließlich der Beschluß auf Absehen vom Widerruf der Kamran S* zu AZ 6 e Vr 5153/91 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien gewährten bedingten Strafnachsicht unter gleichzeitiger Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre.

Gegen die Strafaussprüche richten sich die Berufungen der Staatsanwaltschaft (zum Nachteil der Angeklagten R*, M* und M*) sowie der Angeklagten R*, S*, M* und M*. Die ihn betreffende Verlängerung der Probezeit bekämpft der Angeklagte S* mit Beschwerde.

Von diesen Rechtsmitteln kommt nur der Berufung der Staatsanwaltschaft Berechtigung zu.

Im Sinn der für die angestrebte Straferhöhung vorgebrachten Berufungsargumente trifft es zunächst zu, daß der illegale Suchtgiftvertrieb mit besorgniserregenden Wachstumsraten zunehmend zu einem gesellschaftlichen Destabilierungsfaktor ausufert, dessen wirksame Bekämpfung gerade aus der Sicht seiner grenzüberschreitenden Intensivierung mit zuletzt auch östlicher Ausrichtung auf immer größere Schwierigkeiten stößt. Daß die notorischen gesundheitlichen und wirtschaftlichen Belastungen und Risken, die mit Suchtgiftmissbrauch regelmäßig verbunden sind, hinreichenden Anlaß zu konsequenter Wahrnehmung der verfügbaren Abwehrmöglichkeiten bieten, bedarf ebensowenig einer weitläufigen Erörterung wie die Abhängigkeit der präventiven Wirksamkeit strafrechtlicher Sanktionen vom Gewicht ihrer Täterbelastung und ihrem Bekanntheitsgrad in potentiellen Täterkreisen. Davon ausgehend kommt aber der Sanktionsfindung speziell zur Ahndung grenzüberschreitenden Suchtgifthandels mit drohender regionaler Eskalation akzentuierte Bedeutung zu, welcher die vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafen nicht ausreichend Rechnung tragen. Dies umsoweniger, als nach gefestigter Rechtsprechnung - entgegen dem in der Berufungsausführung der Staatsanwaltschaft vertretenen Standpunkt - bereits ein Quantum von 1,5 Gramm Heroin der nach § 12 Abs 1 SGG tatbestandsessentiellen großen Menge entspricht. Unter Berücksichtigung der den Angeklagten R*, M* und M* jeweils zur Last fallenden Mengen an tatverfangenem Heroin (hinsichtlich Jaroslav R* und (dem intensiver beteiligten, altersbedingt jedoch labileren) Toma M* kommt dabei eine entscheidende Differenzierung nicht in Betracht, weil die zu A/2/b und d inkriminierten Suchtgiftquanten der Suchtgiftmenge laut A/1 entstammen und auch R* durch die jeweilige Weitergabe des Schmuggelgutes am Suchtgiftvertrieb mitwirkte) und unter weiterer Berücksichtigung der von Ismail M* überdies zu verantwortenden gravierenden Gewaltdelikte, die durchwegs von exzessiver Aggressionsbereitschaft selbst aus Anlaß zufälliger Begegnungen mit ihm nicht bekannten Personen gekennzeichnet sind, waren die in erster Instanz ausgesprochenen Freiheitsstrafen jeweils spruchgemäß zu erhöhen um die Erreichung des gesetzlichen Strafzwecks sachgerecht zu gewährleisten. Daß eine sachgerechte Modifikation der über Chafik D* verhängten Sanktion mangels entsprechender Anfechtung durch die Staatsanwaltschaft nicht in Betracht kommt, hat dabei auf sich zu beruhen.

Auf die solcherart gebotenen Strafkorrekturen waren die Angeklagten R*, M* und M* mit ihren Berufungen zu verweisen, soweit sie mit durchwegs im Ergebnis unbeachtlichen Argumenten eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen nach dem SGG anstreben. Die spruchgemäße Straferhöhung entzieht auch dem weiteren Berufungsantrag des Angeklagten M* auf teilbedingte Strafnachsicht den Boden.

Der Angeklagte R* bekämpft mit seiner Berufung überdies die über ihn verhängte Geldstrafe nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG, die Wertersatzstrafe nach § 13 Abs 2 SGG sowie das Verfallserkenntnis nach § 13 Abs 3 SGG betreffend sein bei den Schmuggelfahrten eingesetztes Kraftfahrzeug, ist jedoch auch dazu in keinem der Anfechtungspunkte im Recht.

Die - von der Staatsanwaltschaft nicht bekämpfte - Geldstrafe nach dem FinStrG erweist sich schon deshalb als nicht überhöht, weil die oben erörterten Kriterien und Zielsetzungen der Sanktionsfindung im Bereich der Suchtgiftkriminalität auch hinsichtlich der finanzstrafrechtlichen Tatkomponenten uneingeschränkte Beachtung erfordern. Was die Wertersatzstrafe anlangt, so richtet sich ihre Höhe gemäß § 13 Abs 2 SGG nach dem Wert der nicht sichergestellten tatverfangenen Suchtgiftmenge bzw nach dem tatsächlich erzielten Erlös, sofern er die Größenordnung des gemeinen Suchtgiftwertes nicht wesentlich unterschreitet. Auf die Höhe der Tätergewinnspanne bzw der für die Tatbeteiligung zugeflossenen Entlohnung kommt es dabei ‑ entgegen den in der Berufungsausführung bzw den Urteilsgründen vertretenen Auffassungen - nicht an. Unter Berücksichtigung der von Jaroslav R* insgesamt geschmuggelten Heroinmenge und der dem Mitangeklagten M* auferlegten Wertersatzstrafe kann von einer (der Sache nach relevierten und hinsichtlich der absoluten Berechnungsgrundlagen der Geltendmachung mit Nichtigkeitsbeschwerde vorbehaltenen) gesetzwidrigen Überhöhung des bekämpften Wertersatzes nicht die Rede sein. Daß letztlich der Verfall des sichergestellten Kraftfahrzeuges einen empfindlichen Einschnitt in das Erwerbsvermögen des Angeklagten R* darstellt, entspricht dem gesetzesgewollten Präventiveffekt dieser Nebenstrafe, der sich unter den gegebenen Umständen gerade im hier ingerierten Kriminalitätsbereich aus bereits dargelegten Erwägungen als unvermeidbar erweist.

Keine Berechtigung kommt schließlich auch den vom Angeklagten Kamran S* weiters erhobenen Rechtsmitteln zu. Unter Berücksichtigung des Rückfalls trotz mehrmonatiger Hafterfahrungen im Zusammenhang mit der einschlägigen Vorverurteilung (ua wegen Verkaufs von Heroin) erweist sich sowohl das Ausmaß der hier verhängten Freiheitsstrafe von drei Monaten als auch deren unbedingter Ausspruch als angemessen und ebenso sachgerecht wie die zu Unrecht bekämpfte Verlängerung der im Strafverfahren zu AZ 6 e Vr 5153/91 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bestimmten Probezeit.

Im dargelegten Umfang war daher den Berufungen der Angeklagten Jaroslav R* und Kamran S* wie auch dessen Beschwerde nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.