Spruch:
Der Revision wird hinsichtlich der Abweisung des Hauptbegehrens, es
werde festgestellt, daß die Außendienstzulage gemäß § 74 DO.A als
ständiger Bezug iS des Überstundenpauschales gem. § 35 Abs 2 Z
10 DO.A zu behandeln ist, nicht Folge gegeben;
2.) den
Beschluß
gefaßt:
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.071,04 (einschließlich S 811,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Dienstordnung der Angestellten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.A) enthielt in ihrem § 73 Abs 4 eine Regelung, die eine Überstundenentlohnung ua für Reisezeiten ausschloß. Sie lautete nämlich:
"Neben dem Taggeld gebührt eine Überstundenentlohnung (§ 59) für die Zeit der effektiven Dienstleistung (ausgenommen Reise- und Nächtigungszeit), die vor Dienstbeginn oder nach Dienstschluß des betreffenden Tages liegt. Diese Überstundenentlohnung gebührt nicht, wenn dem Angestellten eine Leitungszulage, eine Überstundenpauschale oder eine Funktionszulage gewährt wird."
§ 74 DO.A sah jedoch bereits damals - ebenso wie gegenwärtig - die Möglichkeit der Gewährung einer "Außendienstzulage" für einen regelmäßig im Außendienst verwendeten Angestellten vor. Die Regelung lautet:
"Dem regelmäßig im Außendienst verwendeten Angestellten kann - auch neben den Reisegebühren (§ 71) - eine Außendienstzulage, abgestuft nach der Dauer der Verwendung im Außendienst, nach der Verwendung am Dienstort oder außerhalb desselben, gewährt werden."
Ein Angestellter der beklagten Partei behauptete in einem später durch die E vom 8.11.1989, 9 Ob A 281/89, Arb 10.829, beendeten Verfahren, die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit von außerhalb der Normalarbeitszeit zurückgelegten Dienstreisen verstoße gegen die guten Sitten. Bei diesen Dienstreisen handle es sich nämlich um Arbeitszeit im engeren Sinn. Die beklagte Partei berief sich demgegenüber auf § 73 Abs 4 DO.A und wendete unter anderem ein, die Reisezeiten seien durch die gewährte Außendienstzulage ohnedies abgegolten.
Der Oberste Gerichtshof erkannte in der vorgenannten Entscheidung, daß, soweit die Reisetätigkeit zum ständigen Aufgabenkreis eines Arbeitnehmers gehöre, die Reisezeit stets "Arbeitszeit im engeren Sinn" sei. In einem solchen Fall verdränge die zwingende Bestimmung
des § 10 Abs 1 AZG allfällige ungünstigere kollektivvertragliche
Regelungen und daher auch jene des erwähnten § 73 Abs 4 DO.A.
Diesfalls sei die Reisezeit mit dem Normallohn zuzüglich Überstundenzuschlag zu honorieren. Davon sei aber die für die Außendiensttätigkeit gewährte, nicht als Aufwandersatz, sondern als Entgelt zu qualifizierende Außendienstzulage in Abzug zu bringen, sodaß dem Kläger lediglich die Differenz zuzuerkennen sei.
Die bis dahin in § 73 Abs 4 DO.A enthaltene Regelung wurde
daraufhin mit Wirkung vom 1.1.1991 - unter Eliminierung der
genannten Regelungen aus § 73 DO.A - in § 59c DO.A neu
gestaltet. Unter dem Titel "Abgeltung zeitlichen Mehraufwandes bei Dienstreisen" findet sich dort nun folgender Text:
"(1) Für die außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 9 Abs 1
erster Satz und Abs 2) gelegene Zeit der effektiven Dienstleistung
gebührt Überstundenentgelt (§ 59 Abs 1 und 2).
(2) Für die außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 9 Abs 1 und
2) gelegene Zeit der Reisebewegung gebührt anstelle einer
Überstundenentschädigung eine gesonderte Abgeltung. Diese betrug für
jede Stunde der Reisebewegung ... 0,50 v. H. des Gehaltes nach
Gehaltsgruppe B, Dienstklasse II, Bezugsstufe c.
(3) Für die außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 9 Abs 1 und
2) gelegene sonstige Zeit (z.B. Aufenthalt, Nächtigung) gebührt kein Entgelt.
(4) Das Überstundentgelt gemäß Abs 1 sowie die gesonderte Abgeltung gemäß Abs 2 gebühren nicht, wenn dem Angestellten eine Leitungszulage, eine Funktionszulage oder eine Überstundenpauschale gewährt wird.
(5) § 59 Abs 4 gilt sinngemäß."
Bei der beklagten Partei gibt es mindestens drei Arbeitnehmer, die
ständig Außendienst versehen und regelmäßig nicht nur Zuschläge gemäß
§ 59c DO.A, sondern auch eine Außendienstzulage nach § 74 DO.A
erhalten. Zwei Mitarbeiter beziehen ein Überstundenpauschale. Mit
diesem wird die Außendienstzulage aufgerechnet, was zum Entfall des
Zuschlages gemäß § 59 Abs c DO.A (richtig offenbar: § 59c DO.A)
führt.
Die Abgeltung der Reisebewegung bei Dienstreisen im Sinne von § 59c
DO.A ist in § 35 Abs 3 Z 10 DO.A ausdrücklich als "nicht
ständiger Bezug" deklariert.
Der klagende Betriebsrat begehrte in einer besonderen
Feststellungsklage gemäß § 54 Abs 1 ASGG zunächst die
Feststellung, "daß die Außendienstzulage gemäß § 74 DO.A als
ständiger Bezug iS des Überstundenpauschales gemäß § 35 Abs 2 Z 10
DO.A zu behandeln ist, und für die Entgeltdifferenzen, welche durch
die Nichtbehandlung der Außendienstzulage als ständiger Bezug
entstanden sind, ein Nachzahlungsanspruch von 3 Jahren seit
Klagseinbringung für die betroffenen Dienstnehmer besteht".
Die aus der genannten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu entnehmende Entgeltdefinition sowie die Aufrechenbarkeit der Außendienstzulage auf geleistete Überstunden lasse den Schluß zu, daß die Außendienstzulage einem Überstundenpauschale gleichzusetzen sei. Behandle man die Außendienstzulage als ständigen Bezug, sei sie in die Bemessungsgrundlage der Sonderzahlungen, der Entgeltfortzahlung während des Urlaubs und bei Erkrankungen und der "Dienstordnungspension" einzurechnen.
In der Folge stellte der klagende Betriebsrat das Eventualbegehren, es werde festgestellt, "daß eine Aufrechnung von Überstundenentgelt auf die Außendienstzulage nicht zulässig sei und die Dienstnehmer für Reisetätigkeiten außerhalb der Normalarbeitszeit Anspruch auf Überstundenentgelt iSd § 10 Abs 1 AZG haben, weiters, daß hinsichtlich der Entgeltdifferenzen, welche durch die Aufrechnung von Überstundenentgelt auf die Außendienstzulage bzw. die zu geringe Entlohnung der Überstunden für Reisetätigkeiten entstanden sind, für die betroffenen Dienstnehmer ein Nachzahlungsanspruch von 3 Jahren seit Klagseinbringung besteht."
Die Berechtigung des Eventualbegehrens wäre gegeben, wenn die Außendienstzulage, wie von der beklagten Partei behauptet, als reine Aufwandsentschädigung anzusehen wäre.
Die beklagte Sozialversicherungsanstalt beantragt die Klagsabweisung.
Die obengenannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes sei durch
diese seit 1.1.1991 eingeführte Änderung der Sach- und Rechtslage
nicht mehr anwendbar. Die Reisezeiten würden seither ausreichend
abgegolten. Die Außendienstzulage werde nicht angerechnet, weil sie
als Aufwandsentschädigung - nämlich für den Aufwand an Kleidern und
Schuhen - gewährt werde. Einer Qualifizierung der Außendienstzulage
gemäß § 74 DO.A als "ständiger Bezug" stehe der taxative Charakter
der Aufzählung im § 35 Abs 2 DO.A entgegen, wo diese
Außendienstzulage nicht genannt sei. Einem Überstundenpauschale sei
diese Zulage auch deshalb nicht vergleichbar, weil sie unabhängig von
der geleisteten Überstundenanzahl festgestellt werde. Die Abgeltung
der Reisezeit dagegen sei im § 35 DO.A ausdrücklich genannt, wenn
auch unter den "nicht ständigen Bezügen" des Abs 3 (Z 10). Die
gesonderte Geltendmachung eigener Nachzahlungsansprüche von 3 Jahren
für die Entgeltdifferenz "betroffener" Arbeitnehmer sei wegen
fehlender Bestimmtheit unzulässig. Eine fristwahrende Geltendmachung
habe nicht stattgefunden. Zum Eventualbegehren bringt sie vor, die
kollektivvertragliche Abgeltung der außerhalb der regelmäßigen
Arbeitsstunden gelegenen Zeit der Reisebewegung sei wegen der oftmals
geringeren Intensität der Arbeitnehmerinanspruchnahme rechtswirksam.
Eine Verrechnung von Überstundenpauschale und Außendienstzulage finde nur bei zwei Arbeitnehmern statt; das Eventualbegehren sei deshalb unzulässig.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren teilweise statt, indem es
feststellte, daß die Außendienstzulage (§ 74 DO.A) als ständiger
Bezug im Sinn eines Überstundenpauschales nach § 35 Abs 2 Z 10
DO.A zu behandeln sei; das übrige Hauptbegehren sowie das Eventualbegehren wies es ab.
Die klagende Partei erhob keine Berufung, die beklagte Partei bekämpfte den klagsstattgebenden Urteilsspruch.
Das Berufungsgericht gab der Berufung Folge und wies auch das restliche Hauptbegehren ab. Es führte hiezu in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen aus:
Wie die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes zu 9 ObA 281/89 (Arb 10.829) zeigten, sei die Annahme, es handle sich bei der Außendienstzulage um eine Abgeltung von außerhalb der Normalarbeitszeit gelegenen Reisezeiten, eine Folge der im damaligen Rechtsstreit erstatteten Parteienerklärungen gewesen. Die beklagte Partei habe eine Aufrechenbarkeit der Außendienstzulage auf die eingeklagten Entgeltansprüche aus zeitlichen Mehrleistungen behauptet und der Kläger habe dem nicht die Behauptung entgegengesetzt, die Außendienstzulage gebühre (unter anderem auch) für den Außendienst innerhalb der Normalarbeitszeit.
Schon für die Rechtslage vor dem 1.1.1991 dürfe das daraus gewonnene Ergebnis nicht verallgemeinert werden. Da die Außendienstzulage damals wie heute nach dem Wortlaut der DO.A nicht davon abhängig sei, ob der abzugeltende Außendienst innerhalb oder außerhalb der Normalarbeitszeit geleistet werde, und die zeitliche Komponente ("Dauer der Verwendung im Außendienst") nur eines von mehreren Kriterien ihrer Bemessung bilde, scheine eine von den Parteienerklärungen unabhängige Auslegung schon für die Zeit vor dem 1.1.1991 eher für eine Abgeltung der mit dem Außendienst verbundenen Unbequemlichkeiten und weniger für jene einer bestimmten Zeitmenge zu sprechen, also eher für die Abgeltung einer besonderen Qualität der Dienstleistung als die ihrer zeitlichen Quantität.
Vollends bestätigt werde diese Ansicht über den qualitativen Entgeltcharakter der Außendienstzulage für die Zeit ab 1.1.1991. Der neueingeführte § 59c DO.A behandle die Abgeltung des zeitlichen Mehraufwandes durch Dienstreisen offenkundig erschöpfend. Behandelt würden alle denkmöglichen Varianten des Zeitaufwandes bei Dienstreisen, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit gelegen sei.
Für eine weitere Abgeltung des zeitlichen Mehraufwandes der
Dienstreisen (außerhalb dieser Regelung) sei nach dem
Textzusammenhang der DO.A offenbar kein Raum. Wenn bei dieser
Sachlage § 35 Abs 2 DO.A in seiner taxativen Aufzählung der
ständigen Bezüge die Außendienstzulage nicht anführe, könne darin
keine Regelungslücke erblickt werden, die durch ein Ausdehnen des
Verständnisses des Begriffes "Überstundenpauschale" in § 35 Abs 2
Z 10 DO.A, welches auch die Außendienstzulage umfasse, geschlossen
werden müßte.
Diese Erwägungen führten zu einer Abweisung des Hauptbegehrens, die folgerichtig aber auch das Begehren einer Feststellung der Zahlungspflicht aus dreijährigen Gehaltsdifferenzen wegen der angeblich unrichtigen Bewertung der Außendienstzulage erfassen habe müssen.
Im übrigen meinte das Berufungsgericht, es dürfe das Eventualbegehren nicht behandeln. Zwar sei dieses nur für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens gestellt worden und dieser Fall sei erst infolge seiner Entscheidung eingetreten. Habe das Erstgericht über das Eventualbegehren aber bereits - wenn auch unrichtigerweise - im abweisenden Sinn entschieden und sei diese Entscheidung unbekämpft geblieben, so sei sie in Rechtskraft erwachsen und es sei daher insoweit nicht mehr zu entscheiden.
Gegen dieses klagsabweisende Berufungsurteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, dem Hauptbegehren vollinhaltlich, in eventu dem Eventualbegehren vollinhaltlich stattzugeben.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist nicht berechtigt.
1. Die klagende Partei übersieht bei ihrem Revisionsantrag, daß sie nicht nur die Abweisung des Eventualbegehrens, sondern auch die Abweisung eines Teiles des Hauptbegehrens (nämlich, es werde festgestellt, daß für die Entgeltdifferenzen, welche durch die Nichtbehandlung der Außendienstzulage als ständiger Bezug entstanden sind, ein Nachzahlungsanspruch von 3 Jahren seit Klagseinbringung für die betroffenen Dienstnehmer besteht) in Rechtskraft erwachsen ließ. Diesen Teil des Klagebegehrens kann sie in der Revision keinesfalls wieder aufgreifen; insofern ist die Revision jedenfalls unzulässig.
2. Es ist der klagenden Partei aber auch nicht in ihren (im übrigen
in sich widersprüchlichen) Argumenten dahin zu folgen, daß die
erstinstanzliche Entscheidung, soweit über das Eventualbegehren
entschieden wurde, nichtig sei und das Berufungsgericht über das
Eventualbegehren der klagenden Partei hätte entscheiden müssen: Im
Fall der Abweisung des Hauptbegehrens ist über das Eventualbegehren
zu entscheiden. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob im Fall einer
Teilabweisung des Hauptbegehrens über das Eventualbegehren zur Gänze
(8 Ob 54/64) oder gar nicht (2 Ob 4/80) oder teilweise zu
entscheiden ist, und ob dies vom Inhalt der Teilabweisung und des
Eventualbegehrens im konkreten Fall abhängt, sowie ob eine
diesbezüglich fehlerhafte Entscheidung des Erstgerichtes Nichtigkeit
(1 Ob 85, 86/57) oder Mangelhaftigkeit (10 Ob S 177/90)
begründet, weil die klagende Partei, als mit ihrem Hauptbegehren teilweise unterlegen, jedenfalls eine Berufungsgmöglichkeit gehabt hätte, die sie aber nicht genützt hat, in deren Rahmen sie auch die Abweisung des Eventualbegehrens hätte bekämpfen können. Die klagende Partei hat nicht einmal in ihrer ohnedies erstatteten Berufungsbeantwortung darauf hingewiesen, daß im Fall der Stattgebung der Berufung der beklagten Partei über ihren Eventualantrag sachlich entschieden werden müsse. Die klagende Partei kann daher auch die Abweisung des Eventualbegehrens nicht mehr in der Revision aufgreifen.
Hinzu kommt - dies sei nur vollständigkeitshalber erwähnt - daß
hinsichtlich des Eventualbegehrens nach dem insoweit außer Streit
gestellten Sachverhalt (ON 15 S 2) jedenfalls nicht die nach § 54
Abs 1 ASGG notwendigen Voraussetzungen vorliegen: Von der
Feststellung, daß die Aufrechnung nicht zulässig sei, sind nämlich
nicht mindestens drei, sondern nur zwei Dienstnehmer konkret
betroffen (EvBl 1991/148; 9 ObA 298/92).
3. Im übrigen, also hinsichtlich der Bestätigung der Abweisung des
Hauptbegehrens, es werde festgestellt, daß die Außendienstzulage
gemäß § 74 DO.A als ständiger Bezug iS des Überstundenpauschales
gemäß § 35 Abs 2 Z 10 DO.A zu behandeln ist, genügt es, auf die
jedenfalls die Ansprüche für die Zeit ab dem 1.1.1991 zutreffenden
Ausführungen des Berufungsgerichtes, die oben zusammenfassend
wiedergegeben wurden, zu verweisen (§ 48 ASGG).
Zusammenfassend und in Erwiderung der Revisionsausführungen ist
festzuhalten:
Die Abgeltung des zeitlichen Mehraufwandes bei Dienstreisen ist seit
1.1.1991 abschließend durch § 59c DO.A geregelt und wird auch als
nicht ständiger Bezug in § 35 Abs 3 Z 10 DO.A teilweise
berücksichtigt, sodaß für eine Bewertung der Außendienstzulage nach
§ 74 DO.A als Abgeltung von Mehrarbeit kein Raum ist; sie kann daher
begrifflich kein Überstundenpauschale sein und daher auch nicht als
ständiger Bezug iSd § 35 Abs 2 Z 10 DO.A gewertet werden. Sie
fällt auch nicht unter andere in § 35 Abs 2 und 3 DO.A genannte
Bezüge, sondern ist eine Zulage eigener Art, der im Sinne der Ansicht des Berufungsgerichtes durchaus vornehmlich Entgeltcharakter, nämlich Abgeltung für die mit dem Außendienst verbundenen Unbequemlichkeiten, zuerkannt werden kann.
Es stand und steht den Vertragspartnern frei zu vereinbaren, nur
bestimmte und nicht sämtliche Zahlungen an Dienstnehmer als
"Dienstbezüge" iSd § 35 DO.A zu werten (vgl die "Erläuterungen" der
Vertragspartner, es handle sich um eine taxative Aufzählung), mag
diese Wertung auch im Hinblick auf ähnliche Zulagen, die von § 35
DO.A erfaßt sind, etwas willkürlich anmuten. Dieser Eindruck wird
aber dadurch wieder weitgehend ausgeglichen, daß nicht sämtliche in §
35 Abs 2 und 3 DO.A genannten Bezüge bei der Bemessung für
Sonderzahlungen, Entgeltfortzahlungen und Pensionen berücksichtigt
werden (vgl §§ 49, 60, 87 DO.A).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)