Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 33.071,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 5.511,90 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die vom Kläger vertretene Gemeinschuldnerin - über ihr Vermögen wurde am 19.8.1993 zu S 84/93 des Landesgerichtes Salzburg das Konkursverfahren eröffnet - wurde mit Werkverträgen vom 31.10. und 19.12.1988 zum Generalunternehmer für die Bauvorhaben Wohnanlage E*****, Haus, B 1 und 2, C 1 und 2, D 1 und 2, überdachte PKW-Abstellplätze samt Lärmschutzwall, zu Pauschalpreisen von S 14,040.000, S 18,632.000 und S 1,600.000, jeweils einschließlich Umsatzsteuer bestellt und mit Werkvertrag vom 22.6.1989 mit den Baumeisterarbeiten für das Bauvorhaben O*****, Haus 2, zu einem Pauschalpreis von S 15,000.000 einschließlich Umsatzsteuer beauftragt. Auftraggeber war jeweils die ***** im folgenden W***** genannt. Am 3.10.1989 wurde über das Vermögen der W***** zu Sa 11/89 des Landesgerichtes Salzburg das Ausgleichsverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr.Peter Zumtobl zum Ausgleichsverwalter bestellt. Zur Zeit der Ausgleichseröffnung hatte die klagende Partei bereits einen Großteil der Arbeiten erbracht, sie stellte zu dieser Zeit die Arbeiten an den Bauvorhaben ein. Am 29.3.1990 wurde zu S 24/90 des Landesgerichtes Salzburg der Anschlußkonkurs über das Vermögen der W***** eröffnet, ferner Rechtsanwalt Dr.Peter Zumtobl zum Masseverwalter und Rechtsanwalt Dr.Eckart Fussenegger zum Sonderverwalter für Zivilrechtsstreitigkeiten bestellt. Vertreten durch den Alpenländischen Kreditorenverband (AKV) meldete die klagende Partei am 13.11.1989 im Ausgleich eine Forderung von S 4,091.000 als Ausgleichsforderung an, begehrte die Zuerkennung des Stimmrechtes für diesen Betrag und erklärte, daß diese Forderungsanmeldung auch für den Fall eines Anschlußkonkurses als Anmeldung einer Konkursforderung gilt. Der angemeldete Betrag ergibt sich mit S 2,922.000 aus dem Bauvorhaben O*****, mit S 639.000 aus dem Bauvorhaben E***** Haus C und D und mit S 530.000 aus dem Bauvorhaben E***** PKW-Abstellplätze. In einer Beilage zur Forderungsanmeldung wurden die Teilbeträge aufgeschlüsselt und für die einzelnen Bauvorhaben das bis dahin bezahlte Entgelt ausgewiesen. Im Konkursverfahren wurde die angemeldete Forderung als Konkursforderung festgestellt.
Die klagende Gemeinschuldnerin begehrt im vorliegenden Verfahren, den Zuspruch eines Betrages von S 4,832.000,22 samt Zinsen als Masseforderung und bringt hiezu vor:
Die Feststellung der Forderung als Konkursforderung entfalte keine dieser Klageführung entgegenstehende Rechtswirkung. Da die gegenständlichen Bauleistungen nicht teilbar seien, handle es sich in Wahrheit gemäß § 21 Abs 1, § 46 Abs 1 Z 4 KO um eine Masseforderung. Es sei zu keiner einvernehmlichen Beendigung der Werkverträge nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens gekommen. Die klagende Partei habe die Werkverträge einseitig aufkündigen wollen, doch habe sie der Ausgleichsverwalter gezwungen, das Vertragsverhältnis fortzusetzen, ohne daß ein neuer Auftrag erteilt worden sei. Es sei nicht anerkannt oder vereinbart worden, daß die Forderungen als normale Ausgleichsbzw Konkursforderungen gelten sollten, auch eine Novation sei nicht vereinbart worden, sondern nur eine vom Ausgleichsverwalter veranlaßte, irrtümlich unrichtige Forderungsanmeldung erfolgt. Sollte die Ansicht vertreten werden, daß eine derartige Vereinbarung vorliege, werde diese wegen List, Irrtums, Wegfalls der Geschäftsgrundlage sowie aus jedem anderen erdenklichen Rechtsgrund angefochten. Die klagende Partei habe jedenfalls nicht auf die Geltendmachung als Masseforderung verzichtet. Vor der Vereinbarung vom 19.10.1979 sei sie von verschiedener Seite unter Druck gesetzt und es seien ihr 40 % übersteigende Ausgleichsquoten in Aussicht gestellt worden. Die Vereinbarung vom 19.10.1989 habe sich ausschließlich auf einen gerichtlichen Ausgleich bezogen. Da dieser nicht zustandegekommen sei, sei auch die Vereinbarung hinfällig geworden. Es sei Geschäftsgrundlage gewesen, daß der Ausgleich zustandekomme und sie mehr als die Ausgleichsquote innerhalb eines Jahres erhalte. Wegen der Konkurseröffnung sei die gemeinsame Geschäftsgrundlage weggefallen.
Vorsichtshalber werde die Vereinbarung vom 19.10.1989 wegen Irrtums angefochten. Dieser sei durch die nunmehrige Gemeinschuldnerin und den Ausgleichsverwalter veranlaßt worden; zumindest habe er diesem aus den Umständen auffallen müssen. Darüber hinaus sei dieser Irrtum auch noch rechtzeitig aufgeklärt worden.
Die auf den Ausgleich abgestimmte Vereinbarung sei wegen Nichtzustandekommens des Ausgleiches unerfüllbar geworden, so daß sie im Sinne der §§ 878, 880, 1447 ABGB als nicht geschlossen gelte. Vorsichtshalber werde der Rücktritt von dieser Vereinbarung gemäß § 920 ABGB erklärt, da die beklagte Partei diese Vereinbarung schuldhaft nicht erfüllt habe.
Sollte die Vereinbarung noch aufrecht sein, hätte die klagende Partei zumindest Anspruch auf 40 % gegenüber der Konkursmasse.
Der Beklagte beantragte hinsichtlich eines Teilbetrages von S 4,091.000 Klagszurückweisung, weil insoweit die Feststellung der Forderung als Konkursforderung einer Klagsführung entgegenstehe. Im übrigen bestritt er, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein:
Für den zum Zeitpunkt der Ausgleichseröffnung offenen Betrag von S 4,091.000 sei die Quotenregelung des Ausgleichs vereinbart und die Anmeldung festgelegt worden. Der Ausgleichsverwalter habe den Teilnahmeanspruch im Ausgleichsverfahren anerkannt. Für den Fall des Anschlußkonkurses sei die Forderung als Konkursforderung angemeldet und im Konkursverfahren sodann als Konkursforderung anerkannt worden. Die Forderung könne daher nicht neuerlich als Masseforderung geltend gemacht werden. Die in der Forderungsanmeldung der klagenden Partei und in der Anerkennungserklärung des Masseverwalters zu erblickenden Prozeßerklärungen seien nicht widerrufbar.
Es handle sich um eine teilbare Leistung. Es sei jederzeit eine Abgrenzung der erbrachten Leistungen möglich gewesen, was auch geschehen sei. Den Weiterbau habe die nunmehrige Gemeinschuldnerin nach Ausgleichseröffnung in Auftrag gegeben.
Es liege ein Anfechtungsverzicht der klagenden Partei vor. Ein allfälliger Irrtum sei bloß ein unbeachtlicher Motivirrtum. Die klagende Partei sei über die Rechtsfolgen informiert gewesen, sie habe mit diesem Kenntnisstand die Vereinbarung vom 19.10.1989 abgeschlossen. Damit seien die gegenteiligen Standpunkte über die Teilbarkeit oder Unteilbarkeit der Leistung vergleichsweise bereinigt worden. Durch die Vereinbarung sei die Frage des Rücktrittsrechtes gegenstandslos geworden. Die klagende Partei sei bei dieser Vereinbarung rechtsfreundlich vertreten gewesen.
Allenfalls sei in der Vereinbarung vom 19.10.1989 nicht eine Beendigung der Werkverträge, sondern eine ergänzende Regelung über die Bedingungen der Fortführung und Beendigung der Werkverträge gelegen. Jedenfalls sei mit diesem Vertrag die Qualifikation der bisher erbrachten Werkleistungen als teilbare Leistung und die Behandlung der diesbzüglich noch offenen Werklöhne als Ausgleichsforderungen vereinbart oder allenfalls verglichen worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die Firma S***** legte über ihre Arbeiten an den geförderten Wohnanlagen E***** und O*****/Abschnitt 2 an die W***** Teilrechnungen, bei deren Bezahlung es im zweiten Halbjahr 1989 zu erheblichen Verzögerungen kam. Mit 6.9.1989 mahnte die Firma S***** einen Rückstand von S 4,970.000 ein und kündigte die Baueinstellung mit 11.9.1989 an, sollten nicht bis spätestens 8.9.1989 die Rückstände bezahlt sein. Da eine Bezahlung im geforderten Umfang nicht erfolgte, teilte die Firma S***** der W***** am 26.9.1989 mit, daß wegen des Zahlungsrückstandes von S 9,5 Millionen die Bauarbeiten eingestellt wurden, betonte aber, daß damit keine Vertragsauflösung verbunden ist. Die Firma S***** werde die Bauarbeiten fortführen, wenn der Zahlungsrückstand aufgeholt und die Finanzierung für den Weiterbau gesichert sei. Sie hielt dabei auch fest, daß die Bauvorhaben noch nicht übergeben seien, so daß die erbrachten Leistungen noch in der Gewahrsame der Firma S***** seien und diese, falls es zu einer endgültigen Baueinstellung komme, jene Lieferungen und Leistungen zurücknehmen werde, die noch nicht bezahlt seien. Sie behielt sich weiters vor, die durch die vorübergehende Baueinstellung angefallenen Mehrkosten geltend zu machen. Zur Zeit dieser Mahnung und Baueinstellung wäre die W***** nicht in der Lage gewesen, die Zahlungsrückstände zu begleichen.
In der Hauptversammlung der W***** vom 27.9.1989 wurde wegen der finanziellen Lage beschlossen, einen Ausgleichsantrag zu stellen. Schon um diese Zeit fanden wiederholt Kontakte zwischen der W***** und Baumeister F***** statt, weil die Baustellen ja gestanden sind und die W***** daran interessiert war, sie wieder fortzuführen.
Am 3.10.1989 kam es sodann zur Ausgleichseröffnung. Der Ausgleichsverwalter Dr.Zumtobel verlangte zur Prüfung der Frage, ob die Bauten fortgeführt werden sollen oder nicht, eine Aufstellung darüber, welche Mittel zur Fertigstellung noch erforderlich sind und welche Bauleistungen bisher erbracht wurden. Die durch die Ausgleichseröffnung betroffenen Unternehmer und Professionisten gründeten damals eine Aktionsgemeinschaft, die im Rahmen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Salzburg von Dr.Franz H***** organisiert wurde. Die Firma S***** bzw Ing.Helmut S***** und Baumeister F***** haben als Rechtsvertreter und Berater damals Rechtsanwalt Dr.Alfred E***** beigezogen. Als die Frage der Abgrenzung der bis zur Ausgleichseröffnung erbrachten Leistungen auftauchte, wandte sich Baumeister F***** an Dr.E*****, der ihm geraten hat, die bisher schon erbrachten Leistungen möglichst nieder zu bewerten. Dr.E***** ist bereits damals, auch in Gesprächen mit dem Ausgleichsverwalter Dr.Zumtobel, von einer Unteilbarkeit der von der Firma S***** erbrachten bzw noch zu erbringenden Leistungen ausgegangen, doch hat der Ausgleichsverwalter dieser Auffassung widersprochen.
Der damalige Leiter im technischen Bereich der W*****, Gottfried K*****, hat sodann mit Baumeister F***** hinsichtlich der Bauvorhaben E***** und O***** eine Bewertung jener Leistungen vorgenommen, die bis zur Ausgleichseröffnung 3.10.1989 bereits erbracht waren. Dabei kam man mit dem Datum der Baueinstellung 26.9.1989 für die Häuser G***** A und B auf 87 %, für die Häuser C und D auf 76 %, auf die Flugdächer von 90 % und beim Bauvorhaben O***** auf 13 %. Die für die Häuser A und B und für O***** zunächst vorgesehene Einstufung mit 88 bzw 14 % wurde über Verlangen von Baumeister F***** um 1 % jeweils reduziert. Die so festgestellten Baufortschritte wurden nicht errechnet, sondern Basis dafür waren der an Ort und Stelle ersichtliche Baufortschritt und die vorangegangenen monatlichen Baufortschrittsmeldungen. Für das Bauvorhaben gab es keine Detailkalkulation der Firma S*****, sondern nur eine überschlägige Berechnung, ob mit den vereinbarten Sätzen für das Bauvorhaben man das Auslangen finden wird. Beim Bauvorhaben O***** war die Firma S***** Billigstbieter gewesen und hatte ihr Angebot nochmals reduziert, damit das Bauvorhaben als gefördertes Vorhaben durchgeführt werden konnte.
Als Ergebnis dieser einvernehmlich vorgenommenen Abgrenzung richtete die W***** am 4.10.1989 an die Firma S***** Auftragsschreiben zur Fortführung bzw Fertigstellung der Bauvorhaben E***** Haus A, B 1 und B 2, Haus C 1 und C 2 sowie D 1 und D 2, E***** PKW-Abstellplätze samt Lärmschutzwall, O*****-Süd/Haus 2 und O*****-Süd Haus 2 Baumeisterarbeiten. Am 5.10.1989 ersuchte die Firma S***** die W***** um Mitteilung darüber, wie die Bauvorhaben weitergeführt werden sollen. Es handle sich bei den Bauaufträgen um Geschäfte im Sinne des § 20a Ausgleichsordnung - also um zweiseitige Verträge, die im Zeitpunkt der Ausgleichseröffnung weder von der W***** noch von der Firma S***** zur Gänze erfüllt worden seien. Für den Fall, daß die Bauvorhaben fortgeführt werden sollten, bat die Firma S***** um Bestätigung, daß die aushaftenden - bereits fertigen - Teilzahlungen geleistet würden. Falls die W***** von einer Weiterführung der Bauvorhaben Abstand nehmen wolle, wurde um sofortige Mitteilung ersucht. Am selben Tag schrieb Rechtsanwalt Dr.E***** als Vertreter der Firma S***** an den Ausgleichsverwalter Dr.Zumtobel, daß es sich um zweiseitige Verträge nach § 20a AO handle und die daraus sich ergebenden Forderungen vom Ausgleich nicht berührt würden und die Bauten sich noch immer in der Gewahrsame der Firma S***** befänden. Dr.E***** ersuchte um Bestätigung des Ausgleichsverwalters, daß dieser den zu leistenden überfälligen Zahlungen von rund S 9 Millionen und in Hinkunft zu leistenden Teilzahlungen die Zustimmung nicht versagen würde, sowie um Mitteilung, sollte die W***** an einen Rücktritt im Sinne des § 20b AO denken. Darauf antwortete die W*****, vertreten durch den Vorstand Werner M*****, mit Schreiben vom 5.10.1989, daß die Schreiben der W***** vom 4.10.1989 gegenstandslos würden, da man offenbar von unterschiedlichen Voraussetzungen ausgehe. Eine Entscheidung über die Fortsetzung der Bauvorhaben würde am Montag, dem 9.10.1989 vom Gläubigerausschuß getroffen werden. Der Vorstand der W***** werde für die Fertigstellung der Bauten eintreten und erwarte auch die Zustimmung des Gläubigerausschusses.
Am 9.10.1989 fand eine Gläubigerbeiratssitzung statt, an der unter anderem Gottfried K*****, der Vorstand der W*****, Werner M***** und Dr.Gerhard K***** namens des Alpenländischen Kreditorenverbandes (AKV) teilnahmen. Dabei wurde auch die Frage der Auftragserteilung des Ausgleichsschuldners W***** zur Fortführung der eingestellten Baustellen erörtert. Schließlich erteilte der Ausgleichsverwalter der W*****die Zustimmung zur Erteilung der erforderlichen Aufträge zur Fortführung der in Gang befindlichen Bauarbeiten unter der Voraussetzung, daß die Umsatzsteuerfrage geklärt ist und daß die für die Beauftragung erforderlichen Mittel, die aus noch zu erwartenden Bankdarlehen und noch zu erwartenden Darlehen der Wohnbauförderung resultieren, auf ein einzurichtendes Sonderkonto fließen, von welchen die Professionisten sodann nach Maßgabe der Fälligkeit ihrer Forderung bezahlt werden. In dieser Gläubigerbeiratssitzung wurde das Ausgleichserfordernis insgesamt mit S 33 Millionen eingeschätzt.
Zu dieser Zeit gingen sowohl die W***** wie auch der AKV davon aus, daß nach dem vorliegenden Zahlenmaterial der Ausgleich erfüllbar ist und möglicherweise auch eine höhere Quote als 40 % in Betracht kommen könnte. Für den Vertreter der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Dr.H***** stand aber von Anfang an auch der Verdacht im Raum, daß möglicherweise der Ausgleich nicht hält. Ein Gespräch darüber, was dann mit einer möglichen Quotierung sein sollte, wurde aber nicht geführt.
Am 11.10.1989 wurde zwischen der W***** einerseits, vertreten durch den Vorstand Werner M*****, und der Firma S***** AG andererseits, vertreten durch Baumeister F*****, eine Vereinbarung über die Weiterführung der Bauarbeiten beim Bauvorhaben E***** und O***** getroffen, die folgenden wesentlichen Inhalt hat:
Es wird festgestellt, daß zwischen den beiden Partnern Bauverträge für die Wohnanlage E***** und O*****-Süd bestehen und als Gesamtentgelt für beide Bauvorhaben einschließlich Umsatzsteuer S 49,270.000 vereinbart wurden. Auf die bis zur Ausgleichseröffnung erbrachten Leistungen entfällt ein Entgelt von S 27,096.000, worauf die Firma S***** Anzahlungen von S 23,005.000 erhalten hat, so daß unter die Quotenregelung des Ausgleichs ein Betrag von S 4,091.000 fällt, welche Forderung die Firma S***** im Ausgleich über das Vermögen der W***** zur Anmeldung bringen wird. Somit ergibt sich für die Restleistung der Firma S***** ein Entgelt in der Höhe von S 5,384.333 netto beim Bauvorhaben E***** und S 9,078.000 netto beim Bauvorhaben O*****. Die S***** Bau AG wird mit den Fertigstellungsarbeiten für das Bauvorhaben E***** nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen beginnen und das Bauvorhaben bis 15.12.1989 beenden. Diese gesonderten Bestimmungen betreffen die Zahlungsmodalitäten und den Entfall eines Pönales für die nicht rechtzeitige Fertigstellung im Hinblick darauf, daß Verzögerungen durch die nicht von der Firma S***** verschuldete Baueinstellung entstanden sind.
Mit Schreiben vom 19.10.1989 hat die W***** der Firma S***** die Vereinbarung bestätigt und es wurde diese von Werner M*****, Baumeister F***** und dem Ausgleichsverwalter Dr.Zumtobel unterfertigt. Dieser informierte in einem Schreiben vom 25.10.1989 auch das Aktionskomitee der Handwerker von W*****-Bauten darüber, daß er der Fortführung der bereits begonnenen Bauarbeiten im Rahmen des Ausgleichs zugestimmt hat.
Baumeister F***** hätte namens der Firma S***** die Vereinbarung vom
11. bzw 13.10.1989 nicht abgeschlossen, hätte er an einen möglichen Konkurs gedacht. Aufgrund der damals bestandenen Prognosen ging er davon aus, jedenfalls eine Quote von 40 % der Forderungen der Firma S***** bezahlt zu erhalten und außerdem die Geschäftsbeziehungen zur W***** aufrecht erhalten zu können.
Wäre die Firma S***** mit einer Regelung über die Abgrenzung der Leistungen bis zur Ausgleichseröffnung und deren Behandlung als Ausgleichsforderung im Rahmen der Quotenregelung nicht einverstanden gewesen, hätte der Ausgleichsverwalter Dr.Zumtobel einer Fertigstellung der Baustellen durch die Firma S***** nicht zugestimmt und versucht, die Baustellen in diesem Zustand zu verkaufen.
Mit Schreiben vom 23.10.1990 begehrte die Firma S***** vom - nunmehrigen - Masseverwalter Dr.Zumtobel die Bezahlung des Klagsbetrages mit der Begründung, daß die Firma S***** gemäß § 46 der Konkursordnung davon ausgegangen sei, daß sowohl sämtliche noch zu erbringende Leistungen als auch die seitens der W***** noch nicht bezahlten Leistungen eine Masseforderung darstellten. Darauf entgegnete der Masseverwalter am 29.10.1990, daß in sämtlichen Gesprächen während des Ausgleiches ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, daß die bis zur Ausgleichseröffnung erbrachten Leistungen quotiert sind und nicht als bevorrechtete Forderungen gelten. Daran habe sich durch die Eröffnung des Anschlußkonkurses nichts geändert, so daß die Forderungen Konkursforderungen und keine Masseforderungen darstellten.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Feststellung der Forderung der klagenden Partei als Konkursforderung schließe eine neuerliche Geltendmachung als Masseforderung nicht aus. Die Frage, ob es sich um eine teilbare oder unteilbare Leistung gehandelt habe, könne auf sich beruhen. Der wesentliche Inhalt der gegenständlichen Vereinbarung bestehe darin, daß die bis zur Ausgleichseröffnung erbrachten Leistungen mengen- und ziffernmäßig abgegrenzt worden seien; man habe sich darauf geeinigt, daß die bis zur Ausgleichseröffnung noch offenen Entgeltforderungen von S 4,091.000 der Quotenregelung des Ausgleiches unterworfen würden, wozu die klagende Partei eine Anmeldung im Ausgleichsverfahren durchführe. Bei der Frage der Teilbarkeit einer Leistung handle es sich im konkreten Fall um dispositives Recht, so daß es den Partnern der Vereinbarung frei gestanden sei, ihre damals strittigen oder zweifelhaften Rechte im Sinne des § 1380 ABGB in Form eines Vergleiches zu bestimmen. Dieser Vergleich stelle einen entgeltlichen, zweiseitig verbindlichen Vertrag dar, so daß die klagende Partei sich nun nicht mehr auf die behauptete Unteilbarkeit ihrer Leistungen berufen könne und allfällige verzichtbare Einwendungen abgeschnitten seien. Mit der gegenständlichen Vereinbarung habe sie sich sehr wohl einer Quotierung unterworfen und ihre Forderung als Ausgleichsforderung eingestuft.
Auch den übrigen Einwänden der klagenden Partei gegen diese Vereinbarung könne nicht gefolgt werden. Für eine Arglist im Sinne des § 870 ABGB habe das Beweisverfahren nicht den geringsten Anhaltspunkt ergeben. Allfällige Angaben über mögliche höhere Quoten beruhten auf einer damaligen Fehleinschätzung durch die Vertreter der W***** und auch der Gläubigerschutzverbände selbst, wie sich aus dem Protokoll der Gläubigerbeiratssitzung und aus den Rundschreiben des AKV zeige.
Bei einem Irrtum handle es sich lediglich um einen unbeachtlichen Motivirrtum im Sinne des § 901 ABGB. Der Nichteintritt dieser als Motiv zu wertenden Erwartung sei auch nicht als Wegfall der Geschäftsgrundlage anzusehen, weil gerade bei der Insolvenz eines Unternehmens in Form eines Ausgleichsverfahrens niemand sich ernstlich darauf berufen könne, es könne nicht mit einer Änderung der Vermögenslage im Zuge der weiteren Abwicklung gerechnet werden.
Letztlich scheide auch ein Rücktritt vom Vertrag nach § 920 ABGB aus, weil dies ein Verschulden der W***** oder ihrer Vertreter an der Nichterfüllung voraussetzen würde, wofür das Beweisverfahren keinen Anhaltspunkt geboten habe.
Da also keine Masseforderung, sondern lediglich eine Konkursforderung im Ausmaß von S 4,091.000 vorliege, sei dem Zahlungsbegehren keine Folge zu geben.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der damals noch nicht im Konkurs befindlichen klagenden Partei nicht Folge und erklärte die Revision für zulässig. In rechtlicher Hinsicht führte es aus:
Die Bestimmung des § 109 Abs 1 KO fordere ein Anerkenntnis des Masseverwalters, eine an das Konkursgericht gerichtete Prozeßerklärung, die ohne Vorbehalt abgegeben werden müsse (ecolex 1993,382 = NRSp 1993/173). Die Feststellung einer Konkursforderung entfalte zwar keine volle Rechtskraft - , aber eine derartige Bindungswirkung, daß dem Anerkenntnis widerstreitende Prozeßhandlungen des Masseverwalters in einem anderen Verfahren kraft der seiner Erklärung zukommenden Bindungswirkung irrelevant seien und der die angemeldete Forderung ebenso nicht bestreitende Gemeinschuldner nach Konkursaufhebung in einem Leistungsprozeß nichts mehr gegen die sachliche Berechtigung der Klagsforderung einwenden könne (EvBl 1991/86, 382; JBl 1992,53 = ÖBA 1992,484 mit zustimmender Anmerkung Schumacher; vgl OGH vom 25.8.1993, 1 Ob 535/93; siehe auch Jelinek, Forderungsfeststellung und Wiederaufnahme im Konkursverfahren, Festschrift Fasching, 250).
Um diese Bindungswirkung erforderlichenfalls beseitigen zu können, räume die Rechtsprechung dem Masseverwalter (und nach Konkursaufhebung dem Gemeinschuldner) die Möglichkeit einer Wiederaufnahmsklage ein (Entscheidung 4 f zu § 105 und Entscheidung 3 zu § 108 KO in Mohr, MGA7; Jelinek aaO 245 ff).
Die Feststellung der Forderung stehe während des Konkurses zur Disposition des Gläubigers. Er könne einer Wiederaufnahmsklage des Masseverwalters zuvorkommen, indem er die Forderungsanmeldung noch nach Feststellung zurücknehme (Jelinek aaO, 256).
Nach der bereits vom Erstgericht zitierten oberstgerichtlichen Judikatur stehe die rechtskräftige Anerkennung als Konkursforderung der Geltendmachung von Entgeltansprüchen aus dem Dienstverhältnis als Masseforderung nicht im Wege (Entscheidung 10 zu § 109 KO in Mohr, MGA7).
Dies decke sich mit der deutschen Rechtsansicht:
Werde eine Masseschuld vom Gläubiger irrtümlich als Konkursforderung angemeldet und als solche festgestellt, so berühre dies grundsätzlich den Charakter des Anspruches nicht. Vielmehr sei dann der Feststellungsvermerk gegenstandslos und könne von Amts wegen berichtigt werden. Es bestehe keine Rechtskraftwirkung. Der Gläubiger sei nicht gehindert, seinen Anspruch nach den für die Masseschulden geltenden Regeln geltend zu machen und zu verfolgen (Kuhn-Uhlenbruck, KO10, § 59 Rn? 1d; Kilger, KO15, § 57 Anm.3 und § 145 Anm.4; Hess/Kropshofer, KO4, § 59 Rn 5; Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch der Konkurs- und Vergleichsverwaltung6, Rn 388; Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 64 Rn 30).
Die eingeschränkte Wirksamkeit der Feststellung einer Forderung als Konkursforderung folge auch daraus, daß die Feststellung einer gemäß § 58 KO (§ 63 deutsche KO) ausgeschlossenen Forderung als Konkursforderung jedenfalls im Konkurs der Wirkung entbehre (GmbH Rundschau 1991, 196; NJW 1974, 1517).
Demzufolge erweise sich dieser (prozessuale) Einwand des Beklagten gegen die Klagsforderung als nicht berechtigt.
Aus diesen Ausführungen folge, daß die klagende Partei ihre Forderungsanmeldung nicht wegen Willensmangels etc. anzufechten brauche, um ihre Forderung als Masseforderung einklagen zu können. Es könne daher auch nicht von einem (privatrechtlichen) Verzicht auf eine Anfechtung der Forderungsanmeldung, von deren (vereinbarten) Unwiderruflichkeit ausgegangen werden.
Gegenstand der Vereinbarung sei gewesen, die Restforderung von S 4,091.000 aus der Zeit vor der Ausgleichseröffnung "im Ausgleich zur Anmeldung zu bringen" (Beilage ./K), was auch tatsächlich geschehen sei.
Nach den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen sei nichts darüber gesprochen worden, was sein solle, wenn "der Ausgleich nicht hält", es also zur Eröffnung eines Anschlußkonkurses komme.
Der Beklagte habe eine Fotokopie der Forderungsanmeldung der klagenden Partei zum Akt vorgelegt. Die klagende Partei habe zur Richtigkeit dieser Urkunde "auf ihr bisheriges gesamtes Vorbringen" verwiesen.
Es könne daher als unbestritten angesehen werden, daß der Alpenländische Kreditverband für die klagende Partei die Forderungsanmeldung eingebracht und hiebei ein Formular verwendet habe, das bereits im Vordruck den Satz enthält: "Diese Forderungsanmeldung gilt auch für den Fall eines Anschlußkonkurses als Anmeldung einer Konkursforderung".
Nach der vorgenannten deutschen Literatur könne eine als Konkursforderung angemeldete und auch festgestellte Forderung dann nicht als Masseforderung geltend gemacht werden, wenn der Gläubiger auf die Geltendmachung als Masseforderung - eindeutig - verzichtet habe (so BGHZ 106, 134; dies offenlassend GmbH Rundschau 1991,196), was aber nicht ohne weiteres unterstellt werden könne. Selbst in der Empfangnahme der Konkursquote liege kein Verzicht auf das Massegläubigerrecht.
Im vorliegenden Fall sei zu beachten, daß der Beklagte einen derartigen Verzicht im Verfahren erster Instanz gar nicht eingewendet habe.
Angesichts der Verwendung eines Vordruckes für die Forderungsanmeldung durch den Bevollmächtigten könne auch nicht gesagt werden, daß mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund übrig bliebe, an einem schlüssigen Verzicht (in diesem Sinne) zu zweifeln (vgl Rummel in Rummel2, ABGB, Rz 17 und 18 zu § 863 ABGB).
Hier schließe sich die Frage an, ob es sich bei der Klagsforderung (laut Klagsbehauptungen das restliche Entgelt aus den Bauleistungen vor der Ausgleichseröffnung) um eine Masseforderung im Sinne des § 20a Abs 1 AO, § 46 Abs 1 Z 4 und Abs 2 Z 1 KO handelte.
Die Ausgleichsschuldnerin sei von dem zweiseitigen Bauvertrag, der von beiden Vertragsteilen noch nicht vollständig erfüllt war (§ 20a Abs 1 AO), nicht - nach vorheriger Ermächtigung des Ausgleichsgerichtes - vom Vertrag zurückgetreten (§ 20b AO). Sie habe vielmehr auf vollständige Erfüllung des Vertrages durch die klagende Partei bestanden.
Auch die klagende Partei, die zuvor ihr sich aus § 1052 Satz 2 ABGB ergebendes Leistungsverweigerungsrecht ausgeübt habe, sei nicht einseitig vom Vertrag zurückgetreten.
Wenn die geschuldeten Leistungen teilbar seien, wäre die Klagsforderung jedenfalls jetzt eine Konkursforderung.
Es müsse sich um Leistungen handeln, die für beide Parteien teilbar seien. Sei die Leistung nur auf einer Seite teilbar, so fänden die Bestimmungen der § 20a Abs 2 AO bzw § 21 Abs 4 KO keine Anwendung. Die Geldleistung des Bestellers sei immer teilbar (Bartsch-Pollak, AO3 § 20a Anm 30; Buchegger, "Zur Beendigung des Synallagmas in der Insolvenz", in Festschrift Franz Matscher (1993), 62).
Bei den Generalunternehmerleistungen bzw. Baumeisterarbeiten der klagenden Partei handle es sich um Werkverträge im Sinne der §§ 1165 f ABGB, allenfalls mit Elementen eines Bevollmächtigungsvertrages.
Der Ausgleichsverwalter hätte ohne Zustandekommen der gegenständlichen Vereinbarung einer Fertigstellung der Baustellen durch die klagende Partei nicht zugestimmt und versucht, die Baustellen in diesem (also bis zur Ausgleichseröffnung gediehenen, unfertigen) Zustand zu verkaufen.
Dies bedeute, daß die bisherige Einzelleistng für sich alleine für den Leistungsempfänger nicht von (selbständigem) Wert gewesen sei und mache die Gesamtleistung unteilbar (vgl Bartsch-Pollak AO3, § 20a Anm.29).
Aus diesen rechtlichen Erwägungen kommt der Mängelrüge der Berufung keine Relevanz zu.
Gehe man also davon aus, daß die von der klagenden Partei geschuldeten Leistungen unteilbar waren, so sei zu beachten:
Die Vertragspartner können unteilbare Leistungen zu teilbaren machen (Koziol-Welser, Grundriß I9, 215; Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechtes2, 408). Die Teilbarkeit der Leistung beurteile sich primär nach dem Willen der Vertragsparteien, erst subsidiär entscheide die Verkehrsauffassung (ecolex 1991, 531 = RdW 1991, 230 = WBl 1991, 270).
Durch die Vereinbarung, daß die klagende Partei den offenen Entgeltrest von S 4,091.000 aus den Leistungen vor Ausgleichseröffnung im Ausgleich (als - nichtbevorrechtete - Ausgleichsforderung) anmelde, seien die Bauleistungen der klagenden Partei zu teilbaren gemacht worden. Die daraus resultierende Anwendbarkeit des § 20a Abs 2 AO bzw § 21 Abs 4 KO schließe die Qualifizierung der angemeldeten Forderung von S 4,091.000 als Masseforderung (§ 46 KO) aus. Nur dieser Betrag solle vereinbarungsgemäß unter die Quotenregelung des Ausgleiches fallen.
Angesichts der Wirksamkeit eines Verzichtes auf die Geltendmachung einer Forderung als Masseforderung (unter gleichzeitiger Anmeldung als Konkursforderung) sei auch diese Teilbarkeitsvereinbarung als zulässig anzusehen, selbst wenn das Kriterium der Teilbarkeit der Leistung in § 20a Abs 2 AO bzw § 21 Abs 4 KO an sich nicht der Parteiendisposition unterliegen sollte. Letzteres werde aber durch § 20a AO und § 25a KO nicht ausgeschlossen.
In der Klage werde ein Gesamtbetrag von S 4,832.000,22 als offene Forderung für die bis zum 3.10.1989 (Ausgleichseröffnung) erbrachten Leistungen bezeichnet. Der Differenzbetrag von S 741.000,22 sei vom Beklagten bestritten worden. Einer solchen Forderung stünde die nach Ausgleichseröffnung getroffene Vereinbarung entgegen.
Dem erstgerichtlichen Urteil könne entnommen werden (siehe insbesondere Seite 21), daß die bis zur Ausgleichseröffnung noch offenen Entgeltforderungen der klagenden Partei mit S 4,091.000 verglichen worden seien.
Die Berufung nehme zum vorgenannten Differenzbetrag nicht Stellung, so daß in Übereinstimmung mit dem erstgerichtlichen Urteil von einer vergleichsweisen Festlegung der aus den Leistungen der klagenden Partei vor Ausgleichseröffnung resultierenden und noch offenen Forderungen mit insgesamt S 4,091.000 auszugehen sei. Dem Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 23.10.1990, auf das sich offenbar die Klagserzählung stütze, sei nicht (eindeutig) zu entnehmen, daß es sich bei der nunmehrigen Klagsforderung insgesamt um das Entgelt für Leistungen handle, die vor Ausgleichseröffnung erbracht worden seien (siehe: "...Bauvorhaben E***** zwischenzeitlich zu Ende geführt und stehen beim Bauvorhaben O***** knapp vor dem Abschluß der Arbeiten.").
Es treffe zu, daß die Vereinbarung vom 19.10.1989 von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin (mit Zustimmung des Ausgleichsverwalters) mit der klagenden Partei abgeschlossen worden sei (siehe § 8 AO). In dieser Vereinbarung sei die Teilung der an sich unteilbaren Leistungen der klagenden Partei und das Unterlassen eines Rücktrittes der Schuldnerin vom Vertrag insoweit enthalten, als noch Leistungen von der klagenden Partei zu erbringen gewesen seien. Andererseits habe die klagende Partei auf die weitere Ausübung ihres Leistungsverweigerungsrechtes gemäß § 1052 Satz 2 ABGB verzichtet.
Dies habe zunächst zur Folge, daß das Entgelt für die Leistungen vor Ausgleichseröffnung nicht bevorrechtete Ausgleichsforderung (§ 20a Abs 2 AO), das Entgelt für die nachfolgenden Leistungen hingegen eine vom Ausgleichsverfahren nicht berührte Geschäftsführungsforderung im Sinne des § 10 Abs 4 AO geworden sei (vgl Entscheidung 40 zu § 10 AO in Mohr, MGA7).
Mit der Anschlußkonkurseröffnung seien die erstgenannten Forderungen zu einer bloßen Konkursforderung, hingegen die Geschäftsforderungen zu einer Masseforderung geworden (§ 46 Abs 2 Z 1 KO).
Die Reduktion der Befriedigungschance der klagenden Partei hinsichtlich der verglichenen Forderung von S 4,091.000 von der Ausgleichsquote auf die Konkursquote sei gesetzliche Folge der Eröffnung des Anschlußkonkurses.
Aus der vorgenannten Vereinbarung allein könne nunmehr kein Anspruch der klagenden Partei gegen die Konkursmasse auf Zahlung von mindestens 40 % von S 4,091.000 abgeleitet werden.
Die klagende Partei habe sich nicht darauf berufen, daß ihr die nunmehrige Gemeinschuldnerin, mit Zustimmung des Ausgleichsverwalters (§ 8 Abs 2 AO), mit der Vereinbarung vom 19.10.1989 für die Zahlung von mindestens 40 % aus S 4,091.000 garantiert hätte.
Die Anmeldung einer Forderung von S 4,091.000 als Ausgleichsforderung entsprach somit der getroffenen Vereinbarung. Daß hilfsweise, für den Fall der Eröffnung eines Anschlußkonkurses, eine dem entsprechende Konkursforderung angemeldet wurde, beruhe entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei in ON 8 nicht auf einem vom Beklagten veranlaßten Irrtum, sondern geht wohl (siehe oben) auf die Verwendung eines einschlägigen Formulares durch den AKV zurück.
Bei der Vereinbarung vom 19.10.1989 handle es sich, wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt habe, um einen Vergleich:
Seitens der nunmehrigen Gemeinschuldnerin hätte der Rücktritt vom Vertrag erklärt werden können, was ihr zwar die Möglichkeit einer optimalen Verwertung der Bauten genommen, aber sie von der Notwendigkeit der Bezahlung von Geschäftsführungs- bzw Masseforderungen befreit hätte. Dann wäre die klagende Partei mit ihrem Anspruch auf Entgelt für die bis zur Ausgleichseröffnung erbrachten Leistungen bzw auf Schadenersatz für die vorzeitige Auflösung des Vertrages nur gewöhnlicher Ausgleichs- bzw Konkursgläubiger gewesen (§ 20d AO, § 21 Abs 2 und 4 KO). Andererseits könnte auch die klagende Partei durchaus ein wirtschaftliches Interesse an der Fertigstellung dieser Bauten gehabt haben.
Die Anfechtung eines Vergleiches unterliege den sich aus § 1385 ABGB ergebenden Beschränkungen (JBl 1990, 333 ua; Koziol-Welser, Grundriß I9, 288; Gschnitzer, Schuldrecht allgemeiner Teil2 (1991), 172; Harrer in Schwimann ABGB Rz 11 ff zu § 1385; Ertl in Rummel2, ABGB, Rz 1 ff zu § 1385). Soweit in diesem Zusammenhang überhaupt eine Anfechtung dieses Vergleiches wegen List, Irrtums, Wegfalls der Geschäftsgrundlage etc. erfolgen könne, würde sie zu einer Aufhebung der Vereinbarung ex tunc führen.
Dies würde auch die Teilungsvereinbarung und die Aufrechterhaltung der Werkverträge durch die nunmehrige Gemeinschuldnerin (mit Genehmigung des Ausgleichsverwalters) hinfällig werden lassen.
Unbekämpft festgestellt sei, daß ohne Zustandekommen der gegenständlichen Vereinbarung der Ausgleichsverwalter einer Fertigstellung der Baustellen durch die klagende Partei nicht zugestimmt und versucht hätte, die Baustellen in diesem Zustand zu verkaufen.
Ein entsprechender Einspruch des Ausgleichsverwalters (§ 8 Abs 1 AO) hätte die Ausgleichsschuldnerin, die offenbar sehr an der Baufortsetzung interessiert war, gehindert, von der klagenden Partei vollständige Erfüllung zu verlangen (§ 20b Abs 1 AO). Da der Rechtsfreund der klagenden Partei Wert auf die Zustimmung des Ausgleichsverwalters gelegt habe (siehe die vom Erstgericht festgestellte Korrespondenz), könne sie sich bei einer einspruchswidrigen Rechtshandlung der Ausgleichsschuldnerin nicht auf die Unkenntnis von diesem Einspruch berufen (§ 8 Abs 3 AO).
Angesichts des bei Unterbleiben des Vergleichsabschlusses somit zu unterstellenden Vertragsrücktrittes durch die nunmehrige Gemeinschuldnerin hätte die klagende Partei nur eine als Ausgleichsforderung zu qualifizierende Schadenersatzforderung erworben (§ 20 d AO), der im Anschlußkonkurs nicht der Charakter einer Masseforderung zugekommen wäre (siehe § 46 Abs 2 KO).
Bezüglich des Differenzbetrages von S 741.000,22 läge dann allenfalls eine weitere Konkursforderung vor. Im vorliegenden Rechtsstreit könne dieser Betrag nicht - als "minus" - als Konkursforderung festgestellt werden.
Gehe man also von einem Wegfall der gegenständlichen Vereinbarung zufolge berechtigter Vertragsanfechtung aus, so erlaube es auch die dann zugrundezulegende Sach- und Rechtslage nicht, die Klagsforderung als Masseforderung zu behandeln.
Soweit sich die klagende Partei auf die Unmöglichkeit der Leistung (der Bezahlung von 40 % aus S 4,091.000 durch die nunmehrige Gemeinschuldnerin) berufe, sei zu beachten, daß diese Unmöglichkeit erst nachträglich eingetreten sei, so daß der § 878 ABGB nicht angewendet werden könne. Die Sonderregelung des § 880 ABGB komme hier überhaupt nicht zum Tragen. Die Anwendung der §§ 920 bzw 1447 ABGB setze das Vorliegen einer dauernden Unmöglichkeit voraus, was bei Geldschulden nicht anzunehmen sei (vgl Reischauer in Rummel2, ABGB Rz 4 zu § 920 und Rz 2 zu § 1447). Es sei nicht hervorgekommen, daß die Erzielung einer besseren Konkursquote oder das Zustandekommen eines günstigen Zwangsausgleiches endgültig auszuschließen wäre.
Da ein Verschulden der nunmehrigen Gemeinschuldnerin bei Abschluß des gegenständlichen Vergleiches den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen nicht entnommen werden könne (siehe Seite 14 des Ersturteiles), könne auch deshalb nicht gemäß § 920 ABGB vom Vertrag zurückgetreten werden.
Die Revision sei zulässig, denn es fehle eine neuere Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Einklagung einer Masseforderung, die schon vorweg als Konkursforderung festgestellt worden sei und ebenso zur Erfolglosigkeit einer Vergleichsanfechtung, die bei Beseitigung des Vergleiches zu keiner Verbesserung der Rechtslage des Anfechtenden führe; überdies fehle eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Teilbarkeit einer Leistung im Insolvenzverfahren, ob diese nämlich der Parteidisposition unterliege.
Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision des Klägers (der nach Konkurseröffnung als Masseverwalter an die Stelle der ursprünglich klagenden Partei getreten ist) aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, es abzuändern und dem Klagebegehren stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Hiezu wird vorgebracht:
Richtig habe das Berufungsgericht die Leistungsklage betreffend eine Masseforderung für zulässig erachtet und die bis zur Ausgleichseröffnung erbrachten Einzelleistungen für sich allein nicht als selbständig werthaft beurteilt, so daß die Gesamtleistung als unteilbar anzusehen sei. Hingegen sei die Auslegung der Vereinbarung vom 11./13.10.1989 unrichtig, weil hiedurch die unteilbare Forderung nicht zu einer teilbaren geworden sei. Die Behandlung der Klagsforderung für einen späteren Anschlußkonkurs als Konkursforderung sei nicht vereinbart worden, vielmehr sei der klagenden Gemeinschuldnerin eine Ausgleichsquote von 40 % oder mehr zugesichert worden. Nur so weit sei die Bereinigungswirkung des Vergleiches eingetreten. Zu Unrecht sei von der Prämisse einer "echten" Ausgleichsforderung ausgegangen worden, durch die Eröffnung des Anschlußkonkurses sei die Bereinigungswirkung des Vergleiches entfallen, weshalb die Forderung der klagenden Gemeinschuldnerin als Masseforderung gemäß § 46 Abs 1 Z 4 KO zu beurteilen sei. Die Beschaffenheit einer Forderung als Masseforderung im Sinne des § 46 KO könne durch Parteivereinbarung nicht abgeändert werden. Gemäß § 21 Abs 1 und 4 KO iVm § 46 Abs 1 Z 4 KO sei mangels Rücktritts vom Vertrag durch den Masseverwalter zufolge der unteilbaren Leistung der klagenden Gemeinschuldnerin deren Forderung als Masseforderung zu beurteilen. Die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung vom Oktober 1989 sei die Erfüllbarkeit des Ausgleiches gewesen, durch den Anschlußkonkurs sei diese Geschäftsgrundlage weggefallen.
Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben; im übrigen wiederholt er seine Ausführungen zur Unzulässigkeit der Klagsforderung, die schon als Konkursforderung festgestellt worden sei.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Die behaupteten Mängel des Berufungsverfahrens liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Feststellung einer Forderung im Konkurs, die vom Gemeinschuldner nicht ausdrücklich bestritten worden ist, kommt die Wirkung eines "Quasi Urteils" zu, wodurch die prozessuale Unberührtheit des Klagsgegenstandes, die Integrität der Streitsache, als Prozeßvoraussetzung - nach der Stammfassung der KO - fehlte (vgl Petschek-Stagel, Der österreichische Zivilprozeß, 169). Durch die neue Fassung der §§ 54 Abs 4 AO und 60 Abs 2 KO im Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 wird eine Leistungsklage auf Bezahlung der Forderung, für die im Anmeldungsverzeichnis bereits ein Exekutionstitel geschaffen wurde, nicht mehr ausgeschlossen; es treten lediglich Kostenfolgen zugunsten des passiv bleibenden Beklagten ein (Fasching, LB2 Rz 742; Rechberger-Simotta, Grundriß4 Rz 22). Es wird dadurch ein Urteilssurrogat mit Vollstreckungs- und Bindungswirkung, aber ohne Einmaligkeitswirkung geschaffen (Holzhammer, Insolvenzrecht4, 158 und 278). Daher begegnet es keinen Zweifeln, daß eine Leistungsklage für eine behauptete Masseforderung zulässig ist, wenn diese Forderung als Konkursforderung festgestellt wurde, denn dadurch wird dem Kläger ein Konkursteilnahmeanspruch in einem weitergehenden Ausmaß zuerkannt, indem Masseforderungen vor Konkursforderungen zu berichtigen sind (§ 47 Abs 1 KO). Daher erweisen sich die Einwände des Beklagten gegen die Klagsforderung, ihrer Geltendmachung stünde ein Prozeßhindernis entgegen, als unberechtigt.
Soferne bei zwei verschiedenen Rechtslagen, nämlich im Falle der erfolgreichen Anfechtung des Vergleiches vom Oktober 1989, die Rechtsfolgen gleich sind wie jene im Falle der Nichtanfechtung des Vergleiches besteht verfahrensrechtlich kein Grund, durch zusätzliche Feststellungen zu einer rechtsfolgenlosen Differenzierung zu gelangen. In einem solchen Fall ist eine Beschwer im Sinne eines rechtlich geschützten Interesses zu verneinen. Es ist nämlich nicht Sache der Gerichte, rein theoretische Fragen zu entscheiden (vgl Kodek-Rechberger, Rz 9 vor § 461 ZPO); es wäre nicht anders, als wollte sich ein Rechtsmittelwerber nur gegen die Begründung einer Entscheidung, nicht aber gegen deren Spruch wenden (vgl E 35 zu § 461 ZPO in MGA14).
Die Teilbarkeit einer insolvenzverfangenen Leistung nach § 21 Abs 4 KO bzw § 20a Abs 2 AO ist in den Insolvenzgesetzen nicht gesondert geregelt, so daß auf die Regelung im bürgerlichen Recht zurückzugreifen ist. Dies ist auch wegen der intensiven Bezugnahme des "materiellen" Konkurs(Ausgleichs)rechtes auf die Regelungen des materiellen Rechtes (§§ 19 ff KO) geboten. Die Regelungen des bürgerlichen Rechtes, die sich mit der Teilbarkeit/Unteilbarkeit befassen (zB §§ 843, 878, 918 Abs 2 und 920 ABGB), sind unter dem besonderen Blickwinkel des Insolvenzrechtes auszulegen. Zur Unteilbarkeit von Forderungen im Insolvenzverfahren wurde lediglich in älteren Entscheidungen zu "Stromlieferverträgen" Stellung genommen (SZ 38/117 = EvBl 1966/39, 43; JBl 1966, 376; SZ 43/8). § 843 ABGB enthält zwei unterschiedliche Begriffe der Unteilbarkeit, nämlich den der Unmöglichkeit und den der Untunlichkeit (vgl Gamerith-Rummel ABGB2, Rz 1 zu § 843). Im Insolvenzverfahren ist wegen der grundsätzlichen Geltendmachung von Forderungen als Geldforderungen (§ 14 Abs 1 KO) die Unterscheidung von Zivil- und Naturalteilung im Sinne des § 843 ABGB nicht anwendbar. Die Untunlichkeit der Teilung ist aber im Insolvenzverfahren wegen des Grundsatzes der quotenmäßigen Befriedigung, soferne nicht ein Vorrecht (als Masseforderung, Absonderungsrecht usw) besteht, deshalb anders als in § 843 ABGB zu beurteilen, weil im Insolvenzverfahren die Verfahrensbeteiligten vielfach weitgehende Abstriche von ihren Forderungen hinzunehmen haben (vgl § 141 Z 3 KO: Mindestquote von 20 % für Zwangsausgleich). Die Untunlichkeit der Teilung bzw ein weitgehender wirtschaftlicher Verlust steht daher, entgegen den Ausführungen im berufungsgerichtlichen Urteil, der Teilbarkeit einer Leistung im Insolvenzverfahren nicht entgegen.
Die Teilbarkeit einer Leistung beurteilt sich primär nach dem Willen der Vertragsparteien, erst subsidiär entscheidet die Verkehrsauffassung. Maßgebend ist der ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Wille der Parteien. Haben sie den Konfliktfall nicht bedacht, so ist nach einer hypothetischen
Vertragsauslegung vorzugehen (vgl WBl 1991, 270 = ecolex 1991, 531 =
RdW 1991, 230 = EDV uR 1991, 148; Gschnitzer Allgemeiner Teil2, 408
mit besonderem Hinweis auf den Parteiwillen). Die Maßgeblichkeit einer Parteivereinbarung über die Teilbarkeit einer Leistung findet im Insolvenzverfahren nur insoweit eine Grenze, als die damit allenfalls verbundene Einräumung von besonderen Vorteilen, soweit die Verkehrsanschauung von der Teilbarkeit verlassen würde, anfechtbar (§ 27 ff KO) bzw ungültig (§ 150 Abs 5 KO) bzw sogar strafbar (§§ 160 f StGB) wäre.
Nach den Feststellungen sind die Streitteile geradezu selbstverständlich von der Teilbarkeit der Leistungen des Klägers hinsichtlich der von ihm zu errichtenden Bauwerke ausgegangen. Selbst wenn der Kläger zur Verbesserung seiner Position versucht hat, die Leistungen als unteilbar hinzustellen (insbesondere im Schriftsatz ON 8, auf den das Berufungsgericht besonders hinweist vgl S 12 seiner Entscheidung), so ergibt sich aus dem Verhalten Gegenteiliges. Noch kurz vor der Ausgleichseröffnung hat das Bauunternehmen Teilrechnungen an den Beklagten gelegt, einen Rückstand eingemahnt und die Baueinstellung mit 11.9.1989 angedroht, sollten nicht bis spätestens 8.9.1989 die Rückstände bezahlt sein (AS 113 = S 9 des erstinstanzlichen Urteils). Damit ist auch die klagende Partei von der Teilbarkeit ihrer Leistungen ausgegangen, ebenso wie später bei der Vereinbarung vom 11./13.10.1989 hinsichtlich der Aufteilung der Leistungen, die vor Ausgleichseröffnung und danach erbracht wurden. Damit erweist sich die Argumentation der klagenden Partei, ihre objektiv und auch nach der Parteienvereinbarung subjektiv teilbare Leistung sei als unteilbar zu behandeln, als verfehlt.
Die Revisionsausführungen, die Vereinbarung vom 11./13.10.1989 hätte der klagenden Partei eine jedenfalls zu leistende Quote von 40 % oder mehr zugesichert, wenn nicht sogar garantiert; dies sei die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung gewesen, die sich nur auf einen Ausgleich, nicht aber auf einen Anschlußkonkurs bezogen habe, sind unzutreffend.
In all diesen Fällen würden nämlich der klagenden Partei Sondervorteile eingeräumt werden, ohne daß die Zustimmung der übrigen Verfahrensbeteiligten gewährleistet wäre. Vor dem 1.3.1994, mit dem § 150 Abs 2 KO ergänzt wurde (BGBl Nr.152/1994), welche Bestimmung auf Vorgänge im Jahr 1989 noch nicht anzuwenden ist, würde eine sich aus der Begünstigung der klagenden Partei ergebende Ungleichbehandlung der übrigen Konkurs- bzw Ausgleichsgläubiger gegen den Grundsatz des Insolvenzverfahrens (par conditio creditorum) verstoßen und kann daher nicht Teil einer redlichen Geschäftsgrundlage sein (vgl § 71 Abs 1 AO).
Die übrigen Ausführungen der Berufungsentscheidung sind zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO), so daß auf diese verwiesen werden kann.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.