OGH 4Ob523/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Beklagte war Eigentümerin eines Würstelstandes in Salzburg-Stadt. Am 14.10.1989 inserierte sie in den "Salzburger Nachrichten", daß sie den Würstelstand an den Meistbieter verkaufen wolle. Die Klägerin und Maria G***** (nunmehr verehelichte K*****) kauften den Würstelstand. Es wurde ein schriftlicher Kaufvertrag errichtet, in dem der Kaufpreis für den Würstelstand samt Einrichtung mit S 120.000,-- inklusive Umsatzsteuer angegeben wurde. Mit dem Hauptmieter des Standplatzes Wolfgang W***** wurde ein Untermietvertrag abgeschlossen, welcher dem Untermietvertrag im wesentlichen gleich war, der zwischen Wolfgang W***** und der Beklagten bestanden hatte.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr S 319.800,-- sA Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an dem Würstelstand samt im einzelnen angegebenen Inventar zu bezahlen. Sie habe der Beklagten zusätzlich zu den im Kaufvertrag angegebenen S 120.000,-- S 180.000,-- "inoffiziell" bezahlt. Der Kaufpreis habe daher in Wirklichkeit S 300.000,-- betragen. Die Beklagte habe zugesagt, daß sämtliche gewerbebehördlichen Bewilligungen vorhanden seien. Dies sei unrichtig gewesen; die Klägerin sei von der Gewerbebehörde mehrmals bestraft worden. Die Beklagte habe die Klägerin über den Wert des Würstelstandes bewußt in Irrtum geführt; den Irrtum aber zumindest veranlaßt. Die Klägerin fechte den Kaufvertrag auch wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes an. Maria K***** habe ihre Ansprüche der Klägerin abgetreten.

Die Beklagte habe der Klägerin und Maria K***** nicht nur den Würstelstand verkauft, sondern sie hätte ihr auch den Standplatz mit allen notwendigen gewerberechtlichen Bewilligungen übertragen sollen. Es seien jedoch schon zum Zeitpunkt der Übergabe nicht alle Bewilligungen vorhanden gewesen.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe den Würstelstand vor dem Verkauf generalrenoviert und mit verschiedenen Geräten ausstatten lassen. Die Käuferinnen hätten den Stand vor dem Verkauf eingehend besichtigt. Nach der Übernahme hätten sie den Würstelstand verkommen lassen. Die Beklagte habe den Käuferinnen nicht zugesagt, daß sämtliche gewerbebehördlichen Genehmigungen erteilt seien. Es sei vielmehr vereinbart worden, daß sich die Käuferinnen selbst um die notwendigen Gewerbeberechtigungen bemühen würden. Die Käuferinnen hätten offenbar Schwierigkeiten mit der Gewerbebehörde bekommen.

Die Beklagte habe der Klägerin und Maria K***** kein Unternehmen verkauft. Sie habe den Würstelstand um S 60.000 gekauft und in der Folge Investitionen um rund S 60.000 getätigt. Daraus ergebe sich der von ihr begehrte Kaufpreis von S 120.000.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab (ON 14). Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren wieder ab.

Das Erstgericht stellte zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, daß die Beklagte den Würstelstand um S 60.000 erworben und rund S 60.000 investiert habe. Die Klägerin und Maria K***** hätten von einem gemeinsamen Bekannten insgesamt S 200.000 zur Verfügung gestellt erhalten, um den Kaufpreis aufbringen zu können. Dennoch hätten die Klägerin und Maria K***** der Beklagten nur S 120.000 gezahlt. Bei den Gesprächen vor Übergabe des Würstelstandes hätten die Beklagte und ihr Ehegatte erklärt, daß für die gewerbebehördliche Genehmigung keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen seien und daß es zu keinen Beanstandungen der Gewerbebehörde gekommen sei. Der Ehegatte der Beklagten habe aber den Käuferinnen geraten, sich bei der Gewerbebehörde zu erkundigen, ob sie weitere Voraussetzungen für den Betrieb des Würstelstandes erfüllen müßten. Dies hätten die Klägerin und Maria K***** unterlassen. Sie hätten den Würstelstand ab Februar 1990 betrieben; im Mai 1990 sei Maria K***** ausgeschieden, weil der Umsatz geringer als erwartet gewesen sei und es zu Meinungsverschiedenheiten mit der Klägerin gekommen sei. Die Gewerbeberechtigung habe auf Maria K***** gelautet. Um eine Gewerbeberechtigung erhalten zu können, habe die Klägerin einen Kurs zur Erlangung des Befähigungsnachweises besucht, die Prüfung aber zunächst nicht bestanden.

Anrainer des Würstelstandes hätten sich wiederholt wegen Lärmbelästigung beschwert. Im Zuge der daraufhin eingeleiteten Untersuchung habe die Gewerbebehörde wegen der Art des Betriebes einen Befähigungsnachweis und eine baubehördliche Genehmigung verlangt und die Klägerin wegen des Fehlens des Befähigungsnachweises und der baubehördlichen Genehmigung bestraft. Die Klägerin habe sich vergeblich bemüht, die baubehördliche Genehmigung zu erhalten. Ende Februar 1992 habe sie den Würstelstand auf die Baustelle des "Airport Center" verlegt. Gegenstand des Kaufvertrages sei ausschließlich der Würstelstand, nicht auch der Standplatz gewesen. Der Würstelstand sei im Jänner 1990 rund S 120.000 wert gewesen.

Am 26.2.1992 hätten die Klägerin und Maria K***** vereinbart, daß die Klägerin den gesamten Kaufpreis von S 300.000 zurückzahle. Maria K***** habe sämtliche Ansprüche der Klägerin abgetreten. Am selben Tag hätten die Klägerin und Maria K***** Selbstanzeige wegen des zusätzlich bezahlten Kaufpreises von S 180.000 erstattet.

Gemäß § 193 Abs 3 GewO idF GRNov 1988 sei zum Betrieb eines Würstelstandes, der sich auf die Verabreichung der in dieser Bestimmung angeführten Speisen und Getränke beschränke, kein Befähigungsnachweis erforderlich. Die Beklagte habe den Würtselstand in dieser Form ohne jede Beanstandung betrieben. Sie habe daher mit Recht davon ausgehen können, daß die Gewerbebehörde für den Betrieb des Würstelstandes keine weiteren persönlichen und sonstigen Voraussetzungen vorschreiben werde. Darüber hinaus habe der Ehegatte der Beklagten den Käuferinnen geraten, sich bei der Gewerbebehörde selbst zu erkundigen.

Der Klägerin sei es demnach nicht gelungen, die behauptete Irreführung zu beweisen. Auf die von der Klägerin weiters geltend gemachte Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes sei schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil die Käuferinnen nur einen Kaufpreis von S 120.000 bezahlt hätten. Im übrigen sei § 934 ABGB nicht anzuwenden. Der Betreiber eines Würstelstandes sei wenigstens Minderkaufmann; gemäß § 351a HGB seien die Bestimmungen über die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes auf Kaufleute nicht anzuwenden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die Beklagte habe die Käuferinnen weder vorsätzlich getäuscht noch deren Irrtum über die Notwendigkeit gewerbebehördlicher Bewilligungen veranlaßt. Auch die Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes sei nicht berechtigt. § 351a HGB, wonach derjenige, für den der Vertrag ein Handelsgeschäft ist, diesen nicht nach § 934 ABGB wegen Verkürzung über die Hälfte anfechten könne, gelte auch für Minderkaufleute. Die Klägerin sei als Betreiberin des Würstelstandes Kaufmann iS des § 1 Abs 2 Z 1 HGB gewesen. Zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörten auch die Vorbereitungsgeschäfte, wenn derjenige, der sie vornehme, zu diesem Zeitpunkt bereits Kaufmann sei oder es jedenfalls werde. Der Erwerb des Würstelstandes durch die Klägerin und Maria K***** sei daher ein Handelsgeschäft gewesen. Eine Anfechtung des Vertrages wegen laesio enormis sei somit gemäß § 351a HGB ausgeschlossen. Demnach sei die Höhe des vereinbarten Kaufpreises für die Entscheidung unwesentlich, so daß die Beweisrüge unerledigt bleiben könne.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision ist zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht mit der Frage befaßt hat, ob § 1 Abs 3 KSchG auch auf Gründungsgeschäfte eines künftigen Kaufmannes anzuwenden ist; sie ist auch berechtigt.

Gemäß § 351a HGB kann derjenige, für den der Vertrag ein Handelsgeschäft ist, diesen nicht nach § 934 ABGB wegen Verkürzung über die Hälfte anfechten. Vor Inkrafttreten des KSchG hatte Art 8 Nr.6 EVHGB bestimmt, daß Handelsgeschäfte nicht gemäß § 934 ABGB wegen Verkürzung über die Hälfte angefochten werden können. Diese Bestimmung wurde von Lehre und Rechtsprechung dahin ausgelegt, daß auch derjenige den Vertrag nicht wegen laesio enormis anfechten könne, für den der Vertrag - bei einseitigen Handelsgeschäften - kein Handelsgeschäft ist (Kramer in Straube, HGB2 § 351a Rz 1 mwN). Darin lag eine Benachteiligung der an Handelsgeschäften beteiligten Nichtkaufleute, da ihnen idR die professionelle Erfahrung fehlt, die es gerechtfertigt erscheinen läßt, das Instrument der Vertragsanfechtung wegen laesio enormis zu versagen (Krejci in Rummel, ABGB2 § 34 KSchG Rz 1; ähnlich Kosesnik-Wehrle, KSchG2, 149). Art 8 Nr.6 EVHGB wurde daher durch § 41 KSchG aufgehoben und durch § 351a HGB ersetzt (§ 34 KSchG), so daß nunmehr klargestellt ist, daß nur demjenigen die Anfechtung wegen laesio enormis verwehrt ist, für den der Vertrag ein Handelsgeschäft ist. Gleichzeitig wurde die Anfechtbarkeit für den Nichtkaufmann unabdingbar gemacht (§ 935 ABGB).

Handelsgeschäfte iS des § 343 HGB sind nach ständiger Rechtsprechung (SZ 39/88; EvBl 1974/247; WBl 1992, 96) und Lehre (Kramer in Straube, aaO §§ 343,344 Rz 11; Schlegelberger/Hefermehl5 § 343 Rz 17; Jud in FS-Wagner 213 [215f]) auch vorbereitende Handelsgeschäfte. Voraussetzung für die Annahme eines vorbereitenden Handelsgeschäftes ist die Kaufmannseigenschaft der Vertragspartei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder doch die spätere Betriebsaufnahme bezüglich des bei Verrtagsabschluß in Aussicht genommenen Handelsgewerbes (zu den Bedenken gegen die Annahme einer "schwebenden Handelsgeschäftsnatur" s Kramer in Straube aaO).

§ 1 Abs 3 KSchG bestimmt, daß Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, noch nicht iS des § 1 Abs 1 Z 1 KSchG zu diesem Betrieb gehören. Das Gesetz weicht damit bewußt vom Handelsrecht ab (744 BlgNR 14.GP 16). Dies kann nach Welser (Zum Geltungsbereich des I.Hauptstückes des KSchG, in: Krejci, KSchG-Handbuch 193 [198 FN 15]) zu der interessanten Konstellation führen, daß ein Geschäft als beiderseitiges Handelsgeschäft gilt und dennoch dem I.Hauptstück des KSchG unterliegt.

Die Anfechtung eines Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte ist im I.Hauptstück des KSchG (§§ 1-27) nicht geregelt. Daraus folgt aber noch nicht, daß dem Verbraucher, der ein Gründungsgeschäft als künftiger Kaufmann abschließt, die Einrede der laesio enormis verwehrt wäre. § 1 Abs 3 KSchG trägt dem vom Gesetzgeber angenommenen Umstand Rechnung, daß dem Verbraucher typischerweise die unternehmerische Erfahrung, die nötige Branchenkenntnis fehle (744 BlgNR 14.GP 16). In diese Annahme bezieht der Gesetzgeber auch den künftigen Unternehmer ein, der Vorbereitungsgeschäfte für seine unternehmerische Tätigkeit abschließt, obwohl man dem entgegenhalten könnte, daß sich werdende Unternehmer idR auf ihre künftige Tätigkeit vorbereiten werden, um die erforderliche Branchenkenntnis rechtzeitig zu erlangen, damit sie nicht zu Schaden kommen (s Krejci in Rummel aaO § 1 KSchG Rz 48). Die rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers, für diese Phase künftiger Unternehmertätigkeit noch "Verbraucherschutz" zu gewähren, muß für alle künftigen Unternehmer (wenn auch eingeschränkt auf natürliche Personen) gelten, gleichgültig, ob die von ihnen abgeschlossenen Vorbereitungsgeschäfte wegen ihrer künftigen Kaufmannseigenschaft Handelsgeschäfte sind oder nicht, außer man vertritt die - wohl wirklichkeitsfremde - Auffassung, jeder künftige Kaufmann und damit auch die künftige Betreiberin eines Würstelstandes werde sich besser auf seine (ihre) Tätigkeit vorbereiten als ein anderer künftiger Unternehmer (zB ein Rechtsanwalt), so daß er dieses Schutzes nicht bedürfe. Insbesondere kann es für den Schutz der Vorbereitungsgeschäfte keinen Unterschied machen, ob der künftige Unternehmer Minderkaufmann nach § 4 HGB wird, oder weil sein Unternehmensgegenstand ein von der Tätigkeit als Minderkaufmann ausgeschlossenes Gewerbe (zB § 1 Abs 2 Z 2, 5 und 9 HGB) betrifft (zB Friseur oder kleines Taxigewerbe), Nichtkaufmann bleibt.

Gründungsgeschäfte eines Verbrauchers, der Kaufmann wird, sind, wie oben ausgeführt, gemäß § 1 Abs 3 KSchG Verbrauchergeschäfte. Diese Bestimmung gilt zwar nur für die im I.Hauptstück des KSchG geregelten Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern, doch ist daraus nicht zu schließen, daß ein die Unternehmensgründung vorbereitendes Geschäft, das gemäß § 1 Abs 3 KSchG Verbrauchergeschäft ist, nicht wegen laesio enormis angefochten werden könne, wenn es gleichzeitig ein vorbereitendes Handelsgeschäft im Sinne der bisherigen Lehre und Rechtsprechung wäre, weil die - den Verbraucherschutz verbessernden - Vorschriften über die laesio enormis im III.Hauptstück des KSchG geregelt sind. Vielmehr muß der vom KSchG verfolgte Gesetzeszweck, die Anfechtung wegen laesio enormis wirksamer zu gestalten (§§ 33, 34 KSchG; § 935 erster Halbsatz ABGB; § 351a HGB), zu der Auslegung führen, daß Gründungsgeschäfte eines Verbrauchers keine Handelsgeschäfte sind. Nur wenn § 351a HGB in diesem Sinn ausgelegt wird, läßt sich der Wertungswiderspruch vermeiden, daß zwar die Gründungsgeschäfte eines Verbrauchers, der sonstiger Unternehmer wird, der Anfechtung wegen laesio enormis unterliegen, nicht aber die Gründungsgeschäfte eines Verbrauchers, der Kaufmann wird, obwohl beide regelmäßig gleich erfahren (unerfahren) sind (aA Jud, Anfechtbarkeit des Unternehmenskaufs aus einer Verlassenschaft wegen laesio enormis oder Irrtums über den Wert, FS Wagner 213 (216), der seine Auffassung aber nur damit begründet, daß § 351a HGB auf die Handelsgeschäftsqualität abstellt; vgl auch RdW 1985, 337, wonach die Rügepflicht nach § 377 HGB auch dann gelten soll, wenn ein von einem Scheinkaufmann abgeschlossenes zweiseitiges Handelsgeschäft dem KSchG unterliegt).

Steht aber der Klägerin die Anfechtung des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages wegen laesio enormis offen, so hängt die Entscheidung von der Frage ab, welchen Preis die Klägerin und Maria K***** für den Würstelstand bezahlt haben. Die Klägerin hat die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes bekämpft; das Berufungsgericht hat die Beweisrüge unerledigt gelassen. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.