OGH 12Os152/94

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im (anklagedifformen) Schuldspruch des Angeklagten Mathias S***** wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach §§ 159 Abs 1 Z 2, 161 StGB (C des Urteilssatzes) sowie in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Mathias S***** wird von den (über seine unberührt gebliebenen Schuldsprüche wegen schweren Betruges als Beteiligter laut Faktenkomplex B hinausgehenden) Anklagevorwürfen, das Verbrechen des (gewerbsmäßigen) schweren Betruges auch dadurch begangen zu haben, daß er jeweils mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung andere durchwegs durch dolose Täuschung über seine Leistungsfähigkeit und -willigkeit (II) zur Erbringung von Lieferungen bzw Leistungen verleitet und hiedurch am Vermögen geschädigt habe, nämlich in der Zeit von August bis Dezember 1987 (5) Verfügungsberechtigte der Firma D***** Werbegesellschaft zur Einschaltung von Inseraten im Gegenwert von 119.988 S; (12) Verfügungsberechtigte der Firma S***** & Co zu Transportleistungen im Gegenwert von 179.147,80 S; (13) Verfügungsberechtigte der Firma B***** zur Lieferung von Material im Wert von 57.383,42 S; (14) Verfügungsberechtigte der Firma W***** GesmbH zur Herstellung eines Zementestrichs im Gegenwert von 29.980,80 S; (15) Verfügungsberechtigte der Firma E***** zu Elektroinstallationsleistungen im Gegenwert von 89.640 S; (16) Verfügungsberechtigte der Firma M***** zur Lieferung von Zählereinrichtungen im Gegenwert von 248.961 S; (17) Verfügungsberechtigte der Firma Ludwig M***** zur mietweisen Überlassung eines Baggers - inkriminierte Schadenshöhe laut Anklage 58.589,44 S; (18) Verfügungsberechtigte der Firma Ing.Leopold L***** GesmbH zur Lieferung von Baumaterial im Gegenwert von 42.724,98 S; (23 - laut Anklageausdehnung S 834/VIII) Verfügungsberechtigte der Firma S***** zur Lieferung einer "Bildschirmtextschreibmaschine ETV 260" - inkriminierter Schaden: 38.000 S - gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruchkomplex B weiterhin zur Last liegende Verbrechen des schweren Betruges wird Mathias S***** gemäß § 147 Abs 3 StGB zu 2 (zwei) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 38 Abs 1 StGB wird Mathias S***** die Vorhaft vom 7.Dezember 1992, 9,30 Uhr bis 9.Dezember 1992, 13,45 Uhr auf die Strafe angerechnet.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Mathias S***** auf die Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Mathias S***** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mathias S***** wurde (I B) des Verbrechens des schweren Betruges als Beteiligter nach §§ 146, 147 Abs 3, 12 (zweiter Fall) StGB und (C b) des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB schuldig erkannt. Demnach hat er in Wien, Guntramsdorf und an anderen Orten (B) durch Bereitstellung der Firma I*****-GesmbH für das Fertighausbauprojekt Guntramsdorf, Erarbeitung des Tatplanes in den Grundzügen und Einführung des (rechtskräftig mitverurteilten) Christian G***** in das bezeichnete Unternehmen den Genannten dazu bestimmt, als Geschäftsführer in der Zeit vom 7.Juli 1986 bis 1. September 1987 mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung und entsprechender Schädigung anderer die im Urteilsspruch zu A I 1 a bis qu angeführten Bauwerber durch die Vorgabe, die Gesellschaft werde zu günstigen Bedingungen schwedische Fertigteilhäuser errichten und als Generalunternehmer die vertraglich jeweils zugesicherten Leistungen erbringen, zu Zahlungen in der Gesamthöhe von insgesamt 1,971.913 S, sowie durch das Auftreten als zahlungswilliger und zahlungsfähiger Firmenrepräsentant die zu A I 2 a bis e 1, f bis j und k 1 bezeichneten Geschäftspartner zur Erbringung von Leistungen bzw Lieferungen im Gegenwert von insgesamt 1,830.808 S zu verleiten; (C b) als Geschäftsführer der Firma I**********-GesmbH bzw (nachmals) C.A.D.*****GesmbH, welche Schuldnerin mehrerer Gläubiger war, fahrlässig die Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern vereitelt und geschmälert, indem er ab Mitte 1987 bis 7.Dezember 1987 in zumindest fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Überwachung der konkreten Geschäftsführung durch Christian G***** unterließ, das Insolvenzverfahren nicht beantragte und hiedurch die zu C a beschriebenen Kridahandlungen des Mitverurteilten G*****, soweit sie nicht aus der Zeit nach dem 7.Dezember 1987 datierten, sowie dessen weitere gläubigerschädigende Tathandlungen ermöglichte, die den (allein G***** betreffenden) Schuldsprüchen zu A I 2 e 2, k 2, l bis qu und v zugrunde liegen.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mathias S***** geht zunächst fehl, soweit sie sich gegen den Schuldspruchkomplex B (schwerer Betrug) richtet.

Soweit die Beschwerdeargumentation jene (vom Mitverurteilten G***** als unmittelbarer Täter verwirklichte) Faktengruppe betrifft, die die betrügerische Schädigung am Projekt Holzfertigteilhäuser beteiligter Bauwerber zum Gegenstand hat (A I 1), ist vorweg festzuhalten, daß sich die Firma I*****-GesmbH als Generalunternehmer den Bauwerbern gegenüber zur Errichtung der jeweils vertragsgegenständlichen Bauobjekte verpflichtet und spezifisch für die damit verbundenen bauorganisatorischen Leistungen einen Generalunternehmerzuschlag von ungefähr 10 % der vereinbarten Bausumme ausbedungen hatte. Dem einverständlichen Tatplan gemäß schloß der Vorsatz der beiden als Geschäftsführer des Projektunternehmens wirkenden Angeklagten G***** und S*****, denen die hohe Schuldenbelastung der Gesellschaft und insbesondere die mangelnden Fachkenntnisse des mit der konkreten Bauabwicklung betrauten G***** bekannt waren, die Nichterfüllung der (jeweils tatsächlich verrechneten) Generalunternehmerleistungen und die solcherart effektuierte Schädigung der Vertragspartner ein (39, 43 ff/IX), welche bereits ab dem Frühstadium der Projektrealisierung wegen Ausfalls der (von ihnen bezahlten) Generalunternehmerleistungen in Eigenregie anderweitig entsprechende Vorsorge zu treffen hatten.

Davon ausgehend jedoch, daß sich die dem Angeklagten S***** angelastete Beteiligung an der betrügerischen Schädigung von Bauwerbern auf den - gegenüber dem dazu erhobenen Anklagevorwurf reduzierten - Schadensumfang der Generalunternehmerzuschläge beschränkt, verfehlt die Beschwerdeargumentation in mehreren Punkten die zentralen Tatsachengrundlagen des in Rede stehenden Faktenkomplexes.

Dies gilt zunächst für die Verfahrensrüge (Z 4), die in der Abweisung des vorerst schriftlich eingebrachten, in der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 1993 jedoch mündlich wiederholten (780/VIII iVm ON 276/VII bzw Beilage 14 a zum Hauptverhandlungsprotokoll) Antrages auf "Beiziehung eines Sachverständigen aus der Fertigteilherstellung, Errichtung und Verkauf" eine Beeinträchtigung entscheidender Verteidigungsinteressen erblickt, ohne allerdings damit im Recht zu sein. Läßt doch der damit angestrebte Nachweis einer (insbesondere auch im Vergleich zu einschlägigen Angeboten aus dem Jahr 1993 bei entsprechender Mitberücksichtigung der Baukostenindexsteigerung) seriösen Preiskalkulation jene Gebarungsaspekte der Firma I***** unberührt, die sich im Sinn der tatrichterlichen Erwägungen als für die Annahme einer vorweg (zumindest bedingt) dolosen Schädigung der tatbetroffenen Bauwerber im Gegenwert der für die Projektabwicklung und Bauorganisation bezahlten Generalunternehmerzuschläge tragfähig erweisen (Kreditvorbelastungen des Unternehmens in Millionenhöhe, wachsende Zinsenverpflichtungen, fachspezifisches Ausbildungsdefizit des mit der Realisierung des Bauvorhabens unmittelbar betrauten Geschäftsführers G***** - 43, 45/IX). Zwar trifft es zu, daß sich die tatrichterlichen Feststellungen zum Täuschungsvorsatz beider Angeklagten nicht nur auf die von realitätsfremden Beschönigungen gekennzeichneten Kundenkontakte (Anpreisung der - in Wahrheit mit Krediten von ca 13 Millionen Schilling belasteten - Firma I***** als wirtschaftlich potentes, branchenerfahrenes Großunternehmen, demonstrativer Gebrauch fingierter akademischer Titel, unrichtige Baufortschrittsmeldungen etc) sondern auch im Sinn des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.Ing.L***** auf die kaufmännisch vorweg zu knappe, ersichtlich auf die Optik außergewöhnlicher wirtschaftlicher Vorteilhaftigkeit ausgerichtete Preiskalkulation stützen. Die vom Beschwerdeführer angestrebte Beiziehung eines weiteren Sachverständigen konnte jedoch dessenungeachtet ohne Hintansetzung entscheidender Verteidigungsinteressen aus mehreren Gründen entfallen. Abgesehen davon, daß die gutächtlichen Ausführungen des Sachverständigen Dipl.Ing.L***** inhaltlich mit anderen die Kalkulationsfrage betreffenden Beweisergebnissen (insbesondere Aussage des Zeugen Karl S*****) korrespondieren, Preisvergleiche mit Angeboten wirtschaftlich intakter Konkurrenzunternehmen aus anderen Produktionsjahren hier zwangsläufig keine seriöse Problematisierung der fachlichen Kompetenz des vorliegend kritisierten Sachverständigen zulassen, im übrigen auch sonst keine der in den §§ 118 Abs 2, 126 Abs 1 StPO normierten Voraussetzungen für die Beiziehung eines zweiten Sachverständigen gegeben waren, kommt der Frage einer gezielten Unterbietung des aus kaufmännischer Sicht folgerichtigen Mindestpreises nicht jene entscheidende Bedeutung zu, die ihr die Beschwerde beimißt. Macht es hier doch für die Verwirklichung strafbaren Betruges keinen rechtserheblichen Unterschied, ob die Fähigkeit bzw die Bereitschaft zur Erbringung von Generalunternehmerleistungen in bezug auf ein an sich angemessen kalkuliertes oder aber preislich zu niedrig angebotenes Bauprojekt vorgetäuscht wurde. Daß die vertraglich zugesagten und entsprechend honorierten bauorganisatorischen Leistungen tatsächlich nicht erbracht wurden und diese (wie dargelegt für den Mathias S***** angelasteten Betrugskomplex laut B in Verbindung mit A I 1 des Schuldspruchs wesentliche) zum Nachteil der betroffenen Bauwerber vermögensschädigende Säumigkeit vom zumindest bedingten Tätervorsatz umfaßt war, wird in den Urteilsgründen formell mängelfrei mit dem Hinweis auf die beiden Angeklagten bewußte Inanspruchnahme von Fremdkapital in den Betrag von 10 Millionen Schilling weit übersteigender Höhe, die kontinuierlich wachsende Last projektsfremder Zahlungsverpflichtungen (in den Jahren 1984 und 1985 war es zu Konkursen von insgesamt sieben vom Angeklagten S***** nominierten Unternehmen gekommen - 35/IX) und den solcherart absehbaren Niedergang des wirtschaftlich zur zugesagten Projektsabwicklung gar nicht fähigen Unternehmens begründet.

Aus den dargelegten Erwägungen haben auch die in der Mängelrüge (Z 5) vorgebrachten Argumente gegen die Feststellungen zur Problematik wirtschaftlich plausibler Preiskalkulation auf sich zu beruhen, weil sie bei der hier in Rede stehenden Fallkonstellation insgesamt keine entscheidende Tatsachengrundlage des bekämpften Schuldspruchkomplexes betreffen.

Nicht anders verhält es sich mit jenen Beweisergebnissen zur Rolle der vom Angeklagten S***** in die Projektsabwicklung einbezogenen, von unmittelbaren Kontakten zu den tatbetroffenen Bauwerbern jedoch ferngehaltenen Firma S*****, deren Nichtörterung in den Urteilsgründen mangels essentieller Bedeutung für den Schuldspruch ebensowenig die behauptete Unvollständigkeit bedeutete wie das Fehlen eingehender Urteilserwägungen zu eigenständigen Geschäftsinitiativen des Mitangeklagten G*****. Daß der Angeklagte S***** in seiner Korrespondenz mit Christian G***** wiederholt auf die Erfüllung vordringlich betriebener Vertragsforderungen hinwirkte, fand in der Begründung des angefochtenen Urteils - dem Beschwerdestandpunkt zuwider - ohnedies die reklamierte Berücksichtigung (71, 83, 105/IX) und steht der Annahme der im Umfang der Generalunternehmerzuschläge bedingt dolosen Kundenschädigung im Sinn der erstgerichtlichen Erwägungen nicht entgegen. Auch der (der Sache nach in der Rechtsrüge - Z 9 lit a - wiederholte) Einwand fehlender bzw unzureichender Begründung der Feststellungen zu den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen (Initiierung des Tatplans, entsprechende Anleitung des Mitangeklagten G*****, zumindest bedingt vorsätzliche Schädigung der Bauwerber jeweils um die Vorauszahlung des Generalunternehmerzuschlages) trifft nicht zu. Dazu genügt der Hinweis auf die gerade in diesem Punkt detaillierten Begründungspassagen insbesondere auf den Seiten 71, 77 bis 87/IX, die sich im wesentlichen dahin zusammenfassen lassen, daß der wenige Jahre zuvor mit einschlägigen Projekten massiv gescheiterte Angeklagte S***** in Anbetracht seiner daraus gewonnenen Erfahrungen und im Bewußtsein der allein aus der Fremdkapitalisierung folgenden Belastung mit empfindlichen regelmäßigen Zahlungsverpflichtungen in Verbindung mit der unmittelbaren Projektabwicklung durch einen sinnfällig minderqualifizierten Geschäftsführer (G*****) die jeweils inkriminierte Schädigung nicht nur der Bauwerber (A I 1), sondern auch (im Gegenwert erbrachter Vorleistungen) sonstiger Vertragspartner (Liefer- und Dienstleistungsunternehmen in den zu B bezeichneten Teilfakten aus A I 2) zumindest bedingt vorsätzlich verwirklichte. Der Umstand, daß der Angeklagte S***** einzelnen von Christian G***** beigezogenen Fachleuten unbekannt blieb, überdies eine Angestellte der zu A I 2 k 1 geschädigten Speditionsfirma S***** & Co den dort inkriminierten Vermögensschaden der Einflußsphäre des Angeklagten G***** zuordnete, steht mit der vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Dominanz des Beschwerdeführers über den einverständlich mit der Detailabwicklung des in Rede stehenden Bauprojektes betrauten G***** im Einklang, weshalb sich - dem Beschwerdestandpunkt zuwider - Urteilserörterungen zu diesen Verfahrensergebnissen erübrigten.

Mit dem Einwand umfassender Feststellungsmängel zu der dem Angeklagten S***** angelasteten Bestimmungstäterschaft (Faktenkomplex B) einschließlich der subjektiven Betrugsvoraussetzungen erweist sich die Rechtsrüge (Z 9 lit a) als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, weil sie die entsprechenden Urteilspassagen sowohl zur Einwirkung des Angeklagten auf die tatplangemäße Ausführung der Betrugshandlungen durch Christian G***** als auch zu sämtlichen Komponenten der betrugsspezifischen Vorsatzkriterien übergeht (19, 45, 49 f, 69 f, 79, 101 ff/IX).

Im bisher dargelegten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher als nicht berechtigt zu verwerfen.

Soweit sich die Rechtsrüge (Z 9 lit a) jedoch gegen den Schuldspruch C b wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB wendet, kommt ihr allerdings Berechtigung zu. Dazu ging das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht davon aus, daß der Angeklagte S***** auch nach seiner Erklärung vom 11.August 1987, seine Funktion als Geschäftsführer der Firma I***** aufzugeben, bis zu seiner Enthebung durch die Generalversammlung am 7.Dezember 1987 mit anschließender registermäßiger Löschung für die in diesen Zeitraum fallenden Geschäftsführungsakte des Mitangeklagten Christian G***** mitverantwortlich gewesen sei und wegen fahrlässiger Unterlassung entsprechender Kontroll- bzw Abhilfemaßnahmen den Tatbestand nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB verwirklicht habe. Im Sinn der dagegen erhobenen Beschwerdeeinwände trifft es nämlich zu, daß der erstgerichtliche Rechtsstandpunkt im Gesetz keine Deckung findet. Hängt doch die Kridaverantwortlichkeit des Geschäftsführers eines Unternehmens primär nicht von der aufrechten Registrierung dieser Funktion, vielmehr entscheidend von der faktischen Ausübung unternehmensbezogener Geschäftsführungsagenden ab (ua JBl 1987, 798). Davon ausgehend kommt aber der Abgabe der Geschäftsführerfunktion unabhängig vom Fortbestand der (solcherart faktisch überholten) Handelsregistereintragung unter der Voraussetzung unverzügliche Rechtswirksamkeit zu, daß sich der abgetretene Geschäftsführer auch tatsächlich jedweder weiteren Geschäftsführertätigkeit enthält. Für die dem erklärten und vollzogenen Rücktritt nachfolgende Unternehmensgebarung trifft ihn sohin keine strafrechtliche Haftung (SSt 54/82). Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet dies, daß der Schuldspruch des Angeklagten S***** wegen fahrlässiger Krida (C b) auf einen Zeitraum abstellt, in dem sich der Beschwerdeführer jedweder faktischer Geschäftsführungsagenden enthielt, der nach gefestigter Rechtsprechung entscheidende Anknüpfungspunkt für strafbare Fahrlässigkeit sohin nicht mehr vorlag. Es war daher spruchgemäß mit Teilkassierung und - infolge vollständiger Tatsachengrundlagen für eine abschließende rechtliche Beurteilung - in diesem Umfang in der Sache selbst mit Freispruch des Angeklagten S***** von dem korrespondierenden Teil des Anklagevorwurfs vorzugehen.

Bei der dadurch bedingten Strafneubemessung nach § 147 Abs 3 StGB waren die die qualifizierende Wertgrenze mehrfach übersteigende Schadenshöhe und die Schädigung einer Mehrzahl auf dringende Wohnraumbeschaffung angewiesener Personen erschwerend, mildernd hingegen kein Umstand.

Unter Berücksichtigung der führenden Tatinitiative des Angeklagten S*****, seines bestimmenden Einflusses auf den Mitangeklagten Christian G***** und der gravierenden Dimension der tatbedingten Vermögensschäden tritt der nunmehrige Wegfall eines Teilkomplexes fahrlässiger Kridahandlungen bedeutungsmäßig in den Hintergrund der für die Strafneubemessung richtungsweisenden Erwägungen. Sowohl bei isolierter Betrachtung des vom Angeklagten S***** verwirklichten Tatunrechts und seiner Täterschuld als auch unter Bedachtnahme auf eine entsprechende wechselseitige Ausgewogenheit der beide Angeklagten betreffenden Sanktionsaussprüche erweist sich eine Reduktion des schon in erster Instanz (wenn auch unter Mitahndung eines weiteren Vergehens) ausgesprochenen Strafausmaßes als sachlich nicht gerechtfertigt. Zur bedingten Nachsicht der ausgesprochenen Freiheitsstrafe genügt der Hinweis auf das (von der Staatsanwaltschaft unbekämpft gebliebene) Ersturteil.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte S***** auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.