OGH 9Ob503/95

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Ergänzung des Verfahrens aufgetragen wird.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Beklagten sind unter anderem Mieter der aus einem Zimmer, einer Küche, einem Vorzimmer, einer Waschküche und einem Kellerraum bestehenden, im Tiefparterre gelegenen Wohnung Nr 1*****, dessen Eigentümer die Kläger sind. Nach dem am 9.8.1986 abgeschlossenen Mietvertrag darf der Bestandgegenstand von den Beklagten als Wohnung und Atelier verwendet werden.

Mit ihrer am 4.12.1992 eingebrachten Aufkündigung kündigten die Kläger den Beklagten die Wohnung Nr 1 zum 31.3.1993 und erhoben ein Räumungsbegehren. Die Wohnung diene nicht der Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses. Während diese von 1988 bis 1990 untervermietet gewesen sei, werde sie seit dem Frühjahr 1991, zumindest aber seit Anfang 1992, weder als Wohnung noch als Atelier benützt. Eintrittsberechtigte Personen seien nicht vorhanden. Die Beklagten seien zur Gänze anderwärts wohnversorgt. Die Kündigung, die auf § 30 Abs 2 Z 6 und 7 MRG gestützt werde, sei auch nicht verfristet, weil das abweisliche Urteil im vorangegangenen Räumungsverfahren den Klägern erst am 18.8.1992 zugestellt worden sei.

Die Beklagten erhoben gegen die Kündigung Einwendungen und beantragten, die Kündigung aufzuheben und das Klagebegehren abzuweisen. Die Erstbeklagte benütze das Bestandobjekt weiterhin; der Zweitbeklagte habe dort den Mittelpunkt seines Lebensinteresses. Überdies sei der Sohn der Erstbeklagten (= der Bruder des Zweitbeklagten) eintrittsberechtigt. Dieser benötige die Wohnung als Hauptwohnsitz. Die Kläger hätten sich der geltend gemachten Kündigungsgründe verschwiegen bzw auf diese schlüssig verzichtet, weil sie sich im Hinblick auf die Ergebnisse des Räumungsverfahrens bis zur Kündigung rund zwei Jahre Zeit gelassen hätten.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Räumungsbegehren ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Da die mit Mietvertrag vom 9.8.1986 gemietete Wohnung im Tiefparterre in einem äußerst desolaten Zustand war und nicht über ein Badezimmer verfügte, mieteten die Beklagten am 10.11.1986 im selben Haus noch die Wohnung Nr 2 im Hochparterre an. Beide Wohnungen sollten beiden Beklagten vereinbarungsgemäß zu Wohnzwecken und als Atelier bzw Arbeitsraum dienen. Sowohl der Vermieter als auch die Beklagten faßten die Wohnungen Nr 1 und 2 bereits bei Abschluß des Mietvertrages als einheitliches Bestandobjekt auf. Es war von Anfang an beabsichtigt, daß die Erstbeklagte die Wohnung Nr 2 hauptsächlich zu Wohnzwecken und die Wohnung Nr 1 als Atelier benützt. Für den Zweitbeklagten sollte die Wohnung Nr 1 hauptsächlich zu Wohnzwecken und als Arbeitsraum dienen; die Wohnung Nr 2 sollte zur Benützung von Küche und Bad verwendet werden. Nachdem die Beklagten die Kellerwohnung Nr 1 halbwegs instandgesetzt hatten, benützte die Erstbeklagte diese tatsächlich als Atelier für ihre beruflichen Maltätigkeiten und Vorbereitungsarbeiten. Der Zweitbeklagte verwendete diese Wohnung zu Wohnzwecken und als Arbeitsraum, wobei er Bad und WC in der Wohnung Nr 2 benützte.

1988 kam der Sohn der Erstbeklagten und Bruder des Zweitbeklagten, Peter S*****, nach Graz. Er zog in die Wohnung Nr 1 ein und benützte die Wohnung Nr 2 mit. Peter S***** lebte vorerst gemeinsam mit dem Zweitbeklagten in der Wohnung Nr 1; er übernachtete dort und wirtschaftete gemeinsam mit ihm. In der Folge wurde die Wohnung Nr 1 nur mehr von Peter S***** regelmäßig zu Wohnzwecken verwendet. Der Zweitbeklagte benützt diese Wohnung jedoch weiterhin als Arbeitsraum für seine diversen Computerarbeiten im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeiten und die Erstbeklagte verwendet die Wohnung noch immer als Atelier. Seit dem Jahr 1988 benützen die Beklagten mit Peter S***** beide Wohnungen gemeinsam.

Diese Wohn- bzw Lebensverhältnisse waren im Dezember 1992 im wesentlichen gleichgestaltet und haben sich bis zum Schluß der Verhandlung nicht geändert. Peter S***** verfügt über keine andere Wohnversorgung. Die Beklagten verwendeten die Wohnung Nr 1 weiterhin als Atelier bzw als Arbeitsraum regelmäßig zwei- bis dreimal wöchentlich für einige Stunden bzw an zwei Wochenenden im Monat. Während der Zweitbeklagte diese Wohnung mit der gleichen Intensität als Arbeitsraum benützt, hielt sich die Erstbeklagte seither weniger oft in der Wohnung auf. Sie bewohnt mit ihrem Gatten eine Eigentumswohnung. Sie benützt aber die beiden Wohnungen - die Wohnung Nr 2 zu Wohnzwecken und die Wohnung Nr 1 als Atelier - weiterhin neben ihrer Ehewohnung. Wenn sie arbeiten will, begibt sie sich in die beiden Wohnungen. Sie hat keine weitere zusätzliche Wohnmöglichkeit. Im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung hatte der Zweitbeklagte keine andere Wohnversorgung als durch die beiden Wohnungen Nr 1 und 2.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG schon deshalb nicht durchschlagen könne, weil die Wohnung Nr 1 zwar auch als Atelier vermietet worden sei, der vereinbarte Wohnzweck vereinbarungsgemäß aber nicht zurücktreten sollte. Abgesehen davon werde das Bestandobjekt von der Erstbeklagten weiterhin als Atelier und vom Zweitbeklagten als Arbeitsraum benützt. Im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung und auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung liege somit eine regelmäßige Benützung der Wohnung durch die Beklagten vor. Überdies benütze Peter S*****, der eintrittsberechtigt sei, die Wohnung Nr 1 seit 1988 zu Wohnzwecken. Der Zweitbeklagte und sein Bruder hätten ihren Lebensschwerpunkt in dieser Wohnung; sie hätten dort auch vorerst unter Mitbenützung der Wohnung Nr 2 einen gemeinsamen Haushalt geführt. Erst später habe sich der Lebensschwerpunkt des Zweitbeklagten in die Wohnung Nr 2 verlegt. Peter S***** habe auch ein dringendes Wohnbedürfnis an dieser Wohnung; der Zweitbeklagte benütze die Wohnung noch regelmäßig als Arbeitsraum. Die Kläger hätten auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG zwar nicht schlüssig verzichtet, zumal die Kündigung bereits etwa vier Monate nach Zustellung des abweislichen Urteils im Räumungsprozeß erfolgt sei; der Kündigungsgrund liege aber nicht vor.

Die Aufkündigung erweise sich auch deshalb unberechtigt, weil die Wohnungen Nr 1 und 2 nach dem Willen der Parteien bei Vertragsabschluß ein einheitliches Bestandobjekt bildeten. Die Wohnungen sollten trotz getrennter Mietverträge eine Einheit sein. Die Kläger hätten daher nur beide Wohnungen gemeinsam kündigen können.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte zur Frage des stillschweigenden Kündigungsverzichts eine Beweisergänzung durch und stellte ergänzend fest:

Die Kläger brachten am 10.4.1990 eine Räumungsklage mit der Behauptung gegen die Beklagten ein, daß diese durch erheblich nachteiligen Gebrauch des Bestandgegenstandes und vertragswidrige Benützung einen Auflösungsgrund gemäß § 1118 ABGB gesetzt hätten; der Mietgegenstand werde weder als Wohnung noch als Atelier benützt. Mit Urteil vom 14.7.1992, zugestellt am 18.8.1992, wurde das Räumungsbegehren rechtskräftig abgewiesen.

Im übrigen erachtete das Berufungsgericht die Berufung der Kläger, ohne auf die umfangreiche Beweis- und Tatsachenrüge einzugehen, schon aus rechtlichen Erwägungen für nicht berechtigt. Auf Grund der "unbekämpften Feststellung", daß die Wohnung Nr 1 zum Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung nur mehr von Peter S***** zu Wohnzwecken regelmäßig verwendet werde, sei von einer gänzlichen Weitergabe der Wohnung gemäß § 30 Abs 2 Z 4 MRG auszugehen. Die Kläger hätten daher diesen Kündigungsgrund geltend machen müssen. Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG sei dadurch ausgeschlossen. Es bedürfe daher keiner weiteren Prüfung, ob die Wohnung Nr 1 von den Beklagten benützt werde und Peter S***** eintrittsberechtigt sei.

Eine Einheitlichkeit des Bestandobjektes sei zwar von den Beklagten nicht behauptet worden, so daß auf die diesbezüglich überschießenden Feststellungen des Erstgerichtes nicht einzugehen sei. Die Aufkündigung sei aber auch deshalb unberechtigt, weil die Kläger auf die geltend gemachten Kündigungsgründe schlüssig verzichtet hätten. Die Kläger hätten die von ihnen behauptete Nichtbenützung bereits zum Gegenstand einer Räumungsklage gemacht und seien bereits zu Beginn des Verfahrens von den Beklagten darauf hingewiesen worden, daß die Nichtbenützung nicht zu einem Vertragsrücktritt gemäß § 1118 ABGB führen, sondern allenfalls eine Kündigung rechtfertigen könne.

Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Kläger mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der außerordentlichen Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht in der Frage des schlüssigen Verzichts nicht im Sinne der Judikatur vom Gesamtverhalten der Kläger ausgegangen und im übrigen auf Grund einer aktenwidrigen Annahme auf die Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der Kläger überhaupt nicht eingegangen ist. Die außerordentliche Revision ist auch berechtigt.

Bei der Beurteilung der Frage, ob auf ein Recht stillschweigend verzichtet wurde, ist besondere Vorsicht geboten und ein strenger Maßstab anzulegen. Im besonderen Maß gilt dies dann, wenn aus der Nichtgeltendmachung von Dauertatbeständen durch längere Zeit auf einen Kündigungsverzicht geschlossen werden soll. Ein schlüssiger Verzicht (§ 863 ABGB) kann nur dann angenommen werden, wenn mit Überlegung aller Umstände und unter Berücksichtigung der im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche aus dem Verhalten des Vermieters kein anderer Schluß als dieser gezogen werden kann (vgl SZ 61/42; WoBl 1993, 105; MietSlg 37.427; JBl 1989, 649; Arb 9552 uva). Richtig ist, daß die Kläger die Tatsache der Nichtbenützung der Wohnung bereits im Verfahren gemäß § 1118 ABGB (unter anderem im Zusammenhang mit angeblichen Schäden durch die Nichtbelüftung) behauptet haben. Sie haben aber bereits damit - wenn auch im Ergebnis rechtlich verfehlt - keinen Zweifel daran gelassen, daß sie die Auflösung des Bestandvertrages und die Räumung der Wohnung auch aus diesem Grund anstreben. Das abweisliche Urteil des Erstgerichtes, in dem ausgeführt wird, daß die nicht regelmäßige Benützung der Wohnung allenfalls im Rahmen einer gerichtlichen Aufkündigung gemäß § 30 Abs 2 Z 4 bzw Z 6 MRG geltend gemacht werden kann, wurde ihnen am 18.8.1992 zugestellt. Die nicht einmal vier Monate später eingebrachte Kündigung stellt somit lediglich die Fortführung der klar erkennbaren Absicht der Kläger dar, das Bestandverhältnis mit den Beklagten zu beenden. Es hätte somit besonderer Umstände, allenfalls in Form von Erklärungen bedurft, um einen Absichtswandel der Kläger vor Einbringung der Kündigung mit der gemäß § 863 ABGB erforderlichen Deutlichkeit erschließen zu können (6 Ob 733/83 uva).

Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß auf den Fall der gänzlichen oder teilweisen Weitergabe einer Wohnung nur die speziellere Regelung des § 30 Abs 2 Z 4 MRG und nicht der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG anzuwenden ist, da dieser als Abhilfe gegen das Horten mehrerer Wohnungen durch den Mieter gedacht ist (WoBl 1990, 36, 1991, 235; SZ 62/200 uva). Wäre Peter S***** als alleiniger Benützer der Wohnung Nr 1 nicht eintrittsberechtigt, hätte die Aufkündigung demnach auf § 30 Abs 2 Z 4 MRG gestützt werden müssen. Wäre Peter S***** im Sinne des § 14 Abs 3 MRG eintrittsberechtigt, wäre der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG nicht gegeben.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts zog Peter S***** 1988 in die Wohnung Nr 1 ein, wo er vorerst gemeinsam mit dem Zweitbeklagten wohnte. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung (vgl Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 § 33 Rz 26) benützte nur mehr Peter S***** die Wohnung Nr 1 zu Wohnzwecken, während sich der Lebensschwerpunkt des Zweitbeklagten in die Wohnung Nr 2 verlegt hatte. Beide Beklagten verwenden aber die Wohnung Nr 1 weiterhin regelmäßig als Arbeitsraum bzw als Atelier. In ihrer Berufung haben die Kläger sämtliche wesentlichen Feststellungen des Erstgerichts bekämpft. So rügten sie insbesondere die Feststellungen über die gemeinsame Haushaltsführung des Zweitbeklagten mit seinem Bruder (S 223) und daß überhaupt wer (Beklagte bzw Peter S*****) die Kellerwohnung (Wohnung Nr 1) außer als Absteige (S 232) oder Abstellraum (S 235) benützt hat und benützt (S 224 ff). Sie begehrten unter eingehender Anführung der einzelnen Beweisergebnisse vielmehr unter anderem die Feststellungen, daß der Zweitbeklagte und Peter S***** in der Kellerwohnung nie einen gemeinsamen Haushalt geführt hätten, daß die Kellerwohnung seit 1990/91 keinesfalls regelmäßig für Wohnzwecke der Beklagten oder des Peter S***** oder für Atelier- und Arbeitszwecke verwendet werde, sondern lediglich als Abstellraum diene und daß auch Peter S***** in der Wohnung Nr 2 voll wohnversorgt sei (S 237 f). Es kann daher keine Rede davon sein, daß die Feststellung, zum Zeitpunkt der Aufkündigung (11.12.1992) werde die gegenständliche Wohnung nur mehr von Peter S***** zu Wohnzwecken regelmäßig verwendet, unbekämpft geblieben sei. Diesbezüglich liegt eine durch das Berufungsgericht begangene Aktenwidrigkeit vor, die wegen ihrer rechtlichen Erheblichkeit gegen tragende Grundsätze des Verfahrens verstößt. Da durch die Nichterledigung der Beweisrüge noch keine gesicherte Feststellungsgrundlage besteht, ist das Verfahren noch nicht spruchreif.

Die Kostenentscheidung ist in § 52 Abs 1 ZPO begründet.