OGH 4Ob11/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt, einschließlich des bestätigten Teiles, wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, für ihr Produkt Persil Megaperls in der Weise zu werben, daß

1. eine generelle Überlegenheit beim Waschergebnis und eine generelle Überlegenheit bei der Nichtvergilbung mit Persil Megaperls gewaschener Wäsche gegenüber mit nicht spezifisch bezeichneten Waschpulvern gewaschener Wäsche zum Ausdruck gebracht wird;

2. behauptet wird, Persil Megaperls enthielten mehr Waschkraft als andere Waschpulver, insbesondere unter Bezug auf Persil Megaperls die Aussagen zu machen:

"Persil Megaperls enthalten wesentlich mehr Waschkraft als herkömmliches Pulver" und "Waschkraft Plus", sofern nicht gleichzeitig zweifelsfrei angegeben wird, welchen Waschpulvern gegenüber der Vergleich angestellt wird.

Das Mehrbegehren, der Beklagten zu untersagen, für Persil Megaperls in der Weise zu werben, daß

1. eine Darstellerin an einem Waschvergleich zwischen Persil Megaperls und einem von dieser Person verwendeten Waschpulver teilnimmt, ohne daß das von der Darstellerin verwendete Waschpulver spezifisch bezeichnet und erwähnt wird, wann die Darstellerin dieses Waschpulver zuletzt verwendet hat;

2. in einer Fernsehwerbung ein Waschvergleich dargestellt wird, bei dem einerseits Persil Megaperls und andererseits nicht spezifisch bezeichnetes Waschpulver verwendet werden und das Ergebnis des mit Persil Megaperls ausgeführten Waschvorganges ein fleckenlos sauberes, strahlend weißes Wäschestück ist, wogegen beim anderen Wäschestück Fleckenrückstände sichtbar sind und es insgesamt grau und vergilbt ist;

3. die umworbenen Verkehrskreise aufgefordert werden, Persil Megaperls gegen andere Waschmittel zu testen, sofern nicht ausgeführt wird, welchen Waschmitteln gegenüber dieser Test erfolgen soll, insbesondere die Aussagen zu machen "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" und "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes";

4. Fernsehspots gemäß beiliegenden Story-Boards, Beilagen ./N, ./O und ./P gesendet werden, wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 8.762,40 bestimmten anteiligen Äußerungskosten (darin S 1.460,40 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin hat ein Drittel der Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, zwei Drittel endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 26.947,20 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 4.491,20 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Streitteile vertreiben Waschmittel; die Klägerin ua Ariel Ultra, die Beklagte ua Persil Megaperls.

Die Beklagte wirbt für Persil Megaperls im Fernsehen. In einem Werbefilm werden stark verschmutzte Wäschestücke gewaschen; dann wird das Ergebnis verglichen. Die Fernsehwerbung beginnt mit dem Satz "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt". Danach wird (in einer Version) aus dem Brief einer Frau O'Hara aus Dingle Bay, Irland, der Satz "Und ich bin sicher, mein Waschmittel ist das beste" vorgelesen. Zum anschließenden Waschtest wird der Begleittext "Abwarten, Sie waschen mit Ihrem und ich mit Persil Megaperls" gesprochen. Zur gleichen Zeit sind zwei Waschmittelpackungen zu sehen, von denen das deutlich größere mit "PULVER", das andere mit "Persil Megaperls" beschriftet ist. Dem folgt der Satz "Persil Megaperls enthalten wesentlich mehr Waschkraft als herkömmliches Pulver". Dazu werden die Worte "WASCHKRAFT PLUS" eingeblendet. Danach werden die Waschergebnisse gezeigt; das mit Persil Megaperls gewaschene Wäschestück ist fleckenlos sauber, das andere ist fleckig, grau und vergilbt. Die Fernseheinschaltung endet mit der Aufforderung an den Zuseher "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes".

Dieser Fernsehwerbung gingen Fernseheinschaltungen voraus, in denen - bei sonst gleichem Ablauf - der Packung Persil Megaperls eine Waschmittelpackung gegenübergestellt wurde, die genau so groß und mit "COMPAKT" beschriftet war. Der folgende Satz lautet hier "Persil Megaperls enthalten bis zu 40 % mehr Waschkraft als gewöhnliches Pulver". Dieser Sachverhalt ist Gegenstand des Verfahrens 17 Cg 44/94s des Handelsgerichtes Wien.

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob, unter welchen Bedingungen und in welchem Ausmaß Persil Megaperls dem Kompaktwaschmittel Ariel Ultra überlegen sind. Ebensowenig konnte geklärt werden, ob ein Waschtest unter gleichen Bedingungen tatsächlich das in der Fernsehwerbung gezeigte stark unterschiedliche Ergebnis bringt.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für ihr Produkt Persil Megaperls in der Weise zu werben, daß

1. eine Darstellerin an einem Waschvergleich zwischen Persil Megaperls und einem von dieser Person verwendeten Waschpulver teilnimmt, ohne daß das von der Darstellerin verwendete Waschpulver spezifisch bezeichnet und genannt wird, wann die Darstellerin dieses Waschpulver zuletzt verwendet hat;

2. eine generelle Überlegenheit beim Waschergebnis und eine generelle Überlegenheit bei der Nichtvergilbung mit Persil Megaperls gewaschener Wäsche gegenüber mit nicht spezifisch bezeichneten Waschpulvern gewaschener Wäsche zum Ausdruck gebracht wird;

3. in einer Fernsehwerbung ein Waschvergleich dargestellt wird, bei dem einerseits Persil Megaperls und andererseits nicht spezifisch bezeichnetes Waschpulver verwendet werden und das Ergebnis des mit Persil Megaperls ausgeführten Waschvorganges ein fleckenlos sauberes, strahlend weißes Wäschestück ist, wogegen beim anderen Wäschestück Fleckenrückstände sichtbar sind und es insgesamt grau und vergilbt ist;

4. behauptet wird, Persil Megaperls enthielten mehr Waschkraft als andere Waschpulver; insbesondere unter Bezug auf Persil Megaperls die Aussagen zu machen "Persil Megaperls enthalten wesentlich mehr Waschkraft als herkömmliches Pulver" und "Waschkraft Plus", sofern nicht gleichzeitig angegeben wird, welchen Waschpulvern gegenüber der Vergleich angestellt wird;

5. die umworbenen Verkehrskreise aufgefordert werden, Persil Megeperls gegen andere Waschmittel zu testen, sofern nicht ausgeführt wird, welchen anderen Waschmitteln gegenüber dieser Test erfolgen soll; insbesondere die Aussagen zu machen "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" und "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes";

6. Fernsehspots gemäß beiliegenden Story-Boards, Beilagen ./N, ./O und ./P gesendet werden.

Die Beklagte versuche offensichtlich durch die Änderung ihrer Fernsehwerbung der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung Rechnung zu tragen. Auch die nunmehrige Fassung sei jedoch wettbewerbswidrig. Die Beklagte werbe mit Empfehlungen Dritter und mache sich diese dadurch zu eigen. Sie zeige ein und dieselbe Konsumentin jedoch einmal (in der ersten Fassung) als Verwenderin eines Kompaktwaschmittels, einmal (in der nunmehr klagegegenständlichen Fassung) als Verwenderin herkömmlichen Waschpulvers. Das sei irreführend, und zwar auch unter dem Gesichtspunkt der fortwirkenden Irreführung. Die Werbung richte sich durch die Aufforderung, "Persil Megaperls gegen die Besten der Welt zu testen", auch gegen die Beklagte, deren Marktanteil bei den - den herkömmlichen Waschmitteln überlegenen - Kompakt-Produkten 43 %, bei pulverförmigen Waschmitteln insgesamt 35,5 % betrage.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Sie habe die gegen sie ergangene einstweilige Verfügung befolgt und ihre Fernsehwerbung entscheidend geändert. Die Fernsehzuschauer stellten keinen Zusammenhang zwischen dieser und der früheren Werbung her. Persil Megaperls seien herkömmlichen Waschpulvern und Kompaktwaschmitteln überlegen. Vergleichstests der Beklagten hätten diese Überlegenheit "stringent" bewiesen. Waschmittelwerbung werde weniger ernst als Werbung für andere Produkte genommen; Angaben würden häufig als nicht überprüfbare Geschmacksaussagen und als marktschreierisch aufgefaßt. Insgesamt sei die Werbung der Beklagten ein das Publikum nicht irreführender Systemvergleich. Das im Vorverfahren erhobene Begehren sei dem nunmehr geltend gemachten weitgehend gleich. Es bestehe daher Streitanhängigkeit.

Das Erstgericht wies die Punkte 1 bis 4 und 6 des Sicherungsantrages ab; Punkt 5 wies es zurück.

In der Waschmittelwerbung seien Vergleiche mit nicht namentlich genannten Konkurrenzprodukten ebenso üblich wie die Verwendung von Superlativen und Übertreibungen. Die beteiligten Verkehrskreise nähmen die Werbeaussagen nicht mehr ganz ernst und faßten sie auch dann, wenn sie Tatsachenkerne enthielten, im allgemeinen als nicht überprüfbare Geschmacksaussagen auf.

Das treffe für die Behauptung zu, daß Persil Megaperls "wesentlich mehr Waschkraft als herkömmliches Pulver" enthielten. Durch diese Werbeaussage würden die Mitbewerber daher auch nicht herabgesetzt. Auch die übrigen Behauptungen seien nicht wettbewerbswidrig, weil die Überteibung vom Publikum erkannt werde. Handelte es sich um Tatsachenbehauptungen, so wäre der Antrag dennoch abzuweisen, weil im Provisorialverfahren nicht zu klären sei, ob Persil Megaperls anderen Waschmitteln überlegen seien. Punkt 5 des Antrages sei wegen Streitanhängigkeit zurückzuweisen; ein gleichlautendes Begehren sei Gegenstand des zwischen denselben Parteien anhängigen Verfahrens 17 Cg 44/94s des Handelsgerichtes Wien.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es auch Punkt 5 des Sicherungsantrages abwies. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Die im Verfahren 17 Cg 44/94s des Handelsgerichtes Wien vertretene Auffassung, die Beklagte müsse die Richtigkeit ihrer Behauptung beweisen, wonach Persil Megaperls um bis zu 40 % mehr Waschkraft hätten, treffe im vorliegenden Fall nicht zu. Die Behauptung, Persil Megaperls hätten "erheblich mehr Waschkraft" sei marktschreierisch, so daß die Frage der Beweislast schon aus diesem Grund keine Rolle spiele. Im übrigen sei es für die Klägerin nicht mit besonderen und unzumutbaren Schwierigkeiten verbunden, Persil Megaperls zu analysieren und die Waschleistungen zu überprüfen. Für eine Umkehr der Beweislast bestehe daher im vorliegenden Fall kein Anlaß. Die von den Punkten 1 bis 4 und 6 des Sicherungsantrages erfaßten Behauptungen seien keine überprüfbaren Tatsachenbehauptungen, sondern eine nicht ernst gemeinte marktschreierische Superlativwerbung. Eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise sei daher ausgeschlossen.

Ein Fall fortwirkender Irreführung liege nicht vor. Die Beklagte habe die Fernsehwerbung in den entscheidenden Punkten geändert. Diese Änderungen würden auch wahrgenommen. Die beanstandeten Werbeaussage seien keine Werbung mit Äußerungen Dritter. Persil Megaperls würden ausschließlich vom Sprecher der Fernsehwerbung erwähnt und gelobt.

Punkt 5 des Sicherungsantrages sei nicht zurückzuweisen. Die Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses könne nur darauf gestützt werden, daß der Kläger bereits über einen Exekutionstitel verfüge. Daß ein inhaltsgleiches Begehren in einem anderen Verfahren anhängig sei, reiche nicht aus. Der Antrag sei aber in diesem Punkt abzuweisen, weil die davon erfaßten Aussagen "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" und "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes" von den angesprochenen Verkehrskreisen sogleich als nicht ernst gemeinte Übertreibung aufgefaßt würden.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; er ist auch teilweise berechtigt.

Eine marktschreierische Anpreisung liegt nach stRsp vor, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht wörtlich genommen, sondern sogleich als nicht ernst gemeinte Übertreibung aufgefaßt und damit von jedermann unschwer auf ihren tatsächlichen Gehalt zurückgeführt wird, welcher deutlich erkennbar nicht in einer ernstzunehmenden Tatsachenbehauptung, sondern in einer ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretenden reklamehaften Anpreisung liegt (ÖBl 1984, 97 - Wir sind immer billiger!"; ÖBl 1993, 161 - Verhundertfachen Sie Ihr Geld; ÖBl 1994, 20 - Casino-Gewinn uva). Im vorliegenden Fall behauptet die Beklagte, ihr Waschmittel habe "wesentlich mehr Waschkraft" als herkömmliche Pulver. Diese Aussage wird zumindest von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise ernst genommen, wird unter "Waschkraft" doch die Eigenschaft verstanden werden, Schmutz zu lösen, so daß "wesentlich mehr Waschkraft" besser gereinigte Wäsche erwarten läßt. Der Zusammenhang in dem diese Aussage verwendet wird, unterstreicht ihre "Seriosität"; Strahlend weiße, weil mit Persil Megaperls gewaschene Wäsche wird grauer vergilbter Wäsche gegenübergestellt.

Ist die Aussage als ernst gemeinte Tatsachenbehauptung aufzufassen, so stellt sich die Frage der Beweislastverteilung. Die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Werbeaussage trifft grundsätzlich den Kläger. Wenn der Kläger jedoch mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, wogegen dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben, hat der Beklagte - nicht nur bei der Alleinstellungswerbung (ÖBl 1977, 71 - Fernschul-Gruppenunterricht) - die Richtigkeit seiner Behauptung zu beweisen (MR 1990, 195 - Tanzstudio uva). Diese Rechtsprechung steht mit Art 6 lit a der Richtlinie des Rates der EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung 84/450/EWG (abgedruckt in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 16; Schönherr/Wiltschek, UWG6, 23) im Einklang. Nach dieser Bestimmung kann vom Werbenden Beweis für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen verlangt werden, wenn ein solches Verlangen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden und anderer Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint.

Wird der vorliegende Fall iS dieser Rsp und der EG-Richtlinie beurteilt, dann erscheint es angemessen, die Beweislast auf die Beklagte zu verschieben: Die Beklagte wirbt mit "wesentlich mehr Waschkraft" ihrer Persil Megaperls, die sie - ihren Behauptungen nach (AS 48f) - in "umfangreichen Vergleichstests", welche die Überlegenheit ihres Erzeugnisses "stringent" bewiesen haben, erkannt haben will. Sie hat daher - nur - ihre Forschungsergebnisse offenzulegen, während die Klägerin erst Untersuchungen anstellen muß, um die Unrichtigkeit der beanstandeten Behauptungen beweisen zu können. Daß sie dazu als Konzerngesellschaft der Waschmittelerzeugerin, welche über eigene Laboratorien verfügt, in der Lage wäre, kann keine entscheidende Rolle spielen, ist es doch der Beklagten ohne weiteres zumutbar, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Sachgerecht erscheint dieses Ergebnis vor allem auch insofern, als die Folge mißlungener Bescheinigung die Beklagte trifft. Sie hat schließlich in werbewirksamer Weise eine Spitzenstellung behauptet, ohne - wie die mißlungene Bescheinigung zeigt - ausreichend geklärt zu haben, daß ihrem Erzeugnis diese Stellung auch zukommt.

Die Punkte 2. und 4. des Sicherungsantrages sind daher berechtigt, ohne daß es noch darauf ankäme, ob ein Fall "fortwirkender Irreführung" oder irreführender Werbung mit Empfehlungen Dritter ("Testimonialwerbung") vorliegt.

Punkt 3. des Sicherungsantrages umschreibt nur stärker auf den konkreten Fall bezogen, was ohnedies Punkt 2 erfaßt: Die - mangels Bescheinigung ihrer Richtigkeit - irreführende Behauptung, daß Persil Megaperls anderen Waschpulvern überlegen sei. Die weitgehende Fassung des Punktes 2. erscheint gerechtfertigt, weil sie Umgehungen des Unterlassungsgebotes schwerer macht (s ÖBl 1991, 105 - Hunderwasser-Pickerln; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille ua). Die Abweisung des Punktes 3 ist daher zu bestätigen. Das gleiche gilt für Punkt 6: Soweit die Fernsehspots wettbewerbswidrige Aussagen enthalten, werden diese ohnehin von Punkt 2 und 4 erfaßt.

Eine Wettbewerbswidrigkeit des von Punkt 1. und Punkt 5. des Sicherungsantrages erfaßten Sachverhaltes ist nicht zu ersehen:

Auch wenn nicht erkennbar ist, mit welchem Waschpulver Persil Megaperls zuletzt verglichen wurde, ist die Werbeankündigung nur dann wettbewerbswidrig, wenn das Testergebnis unrichtig ist oder wenn die beweisbelastete Beklagte seine Richtigkeit nicht bewiesen hat. Für sich allein genommen ist ein Test mit nicht offengelegten Bedingungen (= Vergleichsmaterial) noch nicht irreführend; erst die Behauptung eines für den Werbenden günstigen Testergebnisses, welches nicht der Wahrheit entspricht, bewirkt eine für den Kaufentschluß relevante Irreführung. Diese wird aber ohnehin von Punkt 2. und Punkt 4. des Sicherungsantrages erfaßt.

Auch die Abweisung des Punktes 5. des Sicherungsantrages ist zu bestätigen. Die Klägerin begehrt damit das Verbot der Aufforderung, Persil Megaperls gegen andere Waschmittel zu testen, sofern nicht ausgeführt wird, welchen Waschmitteln gegenüber dieser Test erfolgen soll, insbesondere die Aussagen zu machen: "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" und "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes".

Gegenstand des Verfahrens 17 Cg 44/94s des Handelsgerichtes Wien ist

das Begehren, der Beklagten eine Werbung zu verbieten, ..., die eine

generelle Überlegenheit beim Wascherfolg und bei der Nichtvergilbung

von Persil Megaperls gegenüber Kompaktwaschpulvern zum Ausdruck

bringt, inbesondere die folgenden Aussagen zu machen: "Persil

Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" ... "Persil Megaperls,

testen auch Sie es gegen Ihr Bestes" .... Beide Begehren gehen auf

den in diesem Punkt übereinstimmenden Inhalt der Fernsehwerbung in der ursprünglichen und in der nunmehr ausgestrahlten Fassung zurück. Dennoch besteht keine Streitanhängigkeit, weil die beiden Aussagen "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" und "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes" in den beiden Verfahren in einem jeweils anderen Zusammenhang verboten werden sollen: im vorliegenden Verfahren als Fall einer Testaufforderung mit nicht offengelegten Bedingungen; im Verfahren 17 Cg 44/94s als Ausdruck einer Alleinstellungswerbung. Die Begehren stimmen daher nicht überein; daß die Einrede der Streitanhängigkeit Identität der Parteien und des Streitgegenstandes voraussetzt (s Fasching, Lehrbuch2 Rz 1186f), besteht mangels Identität des Streitgegenstandes keine Streitanhängigkeit. Die - vom Rekursgericht damit offenbar verwechselte - Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses ist hingegen dann begründet, wenn der Kläger (oder ein ihm nahestehender Dritter) über einen Exekutionstitel verfügt (s SZ 63/21 = MR 1990, 103 = ÖBl 1990, 119 = RdW 1990, 314 = WBl 1990, 243 - Zinsertragsteuer-Rückvergütung).

Im vorliegenden Fall geht es um die Aufforderung, Persil Megaperls gegen andere Waschmittel zu testen. Die Klägerin erblickt die Wettbewerbswidrigkeit dieser Aussage darin, daß nicht angegeben wird, welchen Waschmitteln gegenüber der Test erfolgen soll. Eine solche Unvollständigkeit macht die Aufforderung zum Vergleich jedoch weder irreführend noch sittenwidrig: Es liegt darin keine Warnung vor anderen Produkten und damit auch nicht ihre Herabsetzung (s Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 357); ebensowenig nimmt die Beklagte durch die Aufforderung zu vergleichen, ohne das Vergleichsprodukt festzulegen, das Ergebnis vorweg (vgl WBl 1993, 58 - Sensodyne F.). Daß in Punkt 5 des Sicherungsantrages als Beispielsfälle (insbesondere...) die Aussagen "Persil Megaperls im Test gegen die Besten der Welt" und "Testen auch Sie es gegen Ihr Bestes" angeführt sind, führt zu keiner anderen Beurteilung.

Eine solche Aufforderung ist wie bereits ausgeführt wurde, nicht wettbewerbswidrig; die angefochtene Entscheidung ist auch in diesem Punkt zu bestätigen.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben. Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat ihre Unterlassungsbegehren nicht einzeln bewertet; es ist daher anzunehmen, daß sie gleich hoch zu bewerten sind.